臺灣高雄地方法院91年度易字第2511號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　91年度易字第2511號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○ 男 53歲

選任辯護人

黃振銘 律師

上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（91年度偵字第10753 號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○係址設高雄市苓雅區○○○路110 號10樓「天興證券投資顧問有限公司」（下稱「天興公司」）及「慶盈國際管理顧問有限公司」（下稱「慶盈公司」）之負責人，明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會，於民國93年7 月1 日，改名證券期貨局，並改隸行政院金融監督管理委員會）核准，且非證券商不得經營證券業務，而有價證券買賣之居間業務，屬於依證券交易法經營之證券業務種類。並明知僅「天興公司」經證期會核准經營證券投資顧問事業，「慶盈公司」未經證期會核准經營證券投資顧問事業，且「天興公司」、「慶盈公司」非證券商。詎其除於87年某日起，以「天興公司」名義，對外招攬會員，收取入會費，向不特定招攬投資未經證期會核准之健利集團（Generali）所發行之組合式海外共同基金，並利用該公司所聘僱之丁○○等人擔任理財專員，對不特定人為該有價證券海外共同基金之價值分析、投資判斷建議，而經營證券投資顧問事業外，竟於89年1 月某日起，以「慶盈公司」名義，對外招攬會員，收取入會費，並印製推介健利集團所發行之組合式海外共同基金之文宣，向不特定人招攬投資未經證期會核准之健利集團所發行之組合式海外共同基金，並利用該公司所聘僱不知情之丁○○等人擔任理財專員，對不特定人為該有價證券海外共同基金之價值分析、投資判斷建議，而經營證券投資顧問事業。並自87年某日起至90年2 月19日止，利用「天興公司」及「慶盈公司」所聘僱不知情之甲○○（任職於「天興公司」）、丁○○（於88年7 月1 日起至89年1 月間某日任職於「天興公司」，於89年1 月間某日至89年6 月30日止任職於「慶盈公司」）等人，擔任理財顧問或理財專員，指導客戶簽署相關之文件，寄送予健利集團，復由健利集團以信用卡扣繳之方式收取投資價款，而為客戶與健利集團訂約之媒介，「天興公司」或「慶盈公司」則依客戶購買海外共同基金之數額，向健利集團收取服務費，而為有價證券海外共同基金居間之證券業務。嗣於90年4 月12日，為法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員在上開處所查獲，並扣得非壬○○所有之「天興集團通訊資料」、「天興集團未上市成交紀錄表」、「天興集團未上市股票、證券開戶資料」、「天興集團認購股票同意書」、「天興集團未上市股票／上櫃股票交易流程」各1 冊、「天興集團未上市／櫃公司計劃書」、「天興集團業績表」各2 冊、「天興集團基金業績報告」、「天興集團取回佣金報表」、「天興集團單筆基金作業流程」、「天興集團美金水單」各1 冊、「天興集團客戶資料」3 冊、「天興集團分錄簿」1 冊。

二、案經高雄市調查處報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，故刑事訴訟法第158 條之3 明定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查證人薛秀娟、王昭玲2 人對於本案被告而言，乃被告以外之第三人，本質上屬於證人，且無依法不得命其具結之原因，然其等於本院90年度自字第405 號案件審理時，針對本案被告之案件所為之陳述，均未具結，揆諸前揭規定，其等於本院90年度自字第405 號案件審理時所為之證言，均應無證據能力，不得作為證據。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於偵查中向

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；另下列文書，亦得為證據：1 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2 除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3 除前2 款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之4 、第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。再按，刑事訴訟法第159 條之2 所稱「被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述與審判中不符」，應採廣義之解釋，不論係被告以外之人先後陳述內容實質上相反或並不一致，或於審判中因記憶不清或其他因素致無法為完整、清楚之陳述，均屬之（臺灣高等法院92年8 月刑事訴訟新制法律問題研討會第6 號法律問題研討結果意旨足資參照）。查：

㈠證人即庚○○、丁○○、辛○○、石慧雯於偵查中具結後，向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃證人庚○○、丁○○、辛○○、石慧雯於偵查中向檢察官所為之陳述，本院審酌證人庚○○、丁○○、辛○○、石慧雯於偵查中陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，應認證人庚○○、丁○○、辛○○、石慧雯於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，得為證據，而有證據能力。

㈡證人辛○○、戊○○於司法警察高雄市調查站人員調查中所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟因證人辛○○、戊○○於本院審判中對於購得「智耀公司」股票之情形，均記憶不清，揆諸前揭之說明，應屬刑事訴訟法第159 條之2 所稱「警詢中所為之陳述，與審判中不符」之情形，本院審酌證人辛○○、戊○○於司法警察高雄市調查站人員調查中陳述時，距離其等購得「智耀公司」股票之時間較近，對於購得「智耀公司」股票之經過，記憶自應較為明確，應具有可信之特別情況，復酌以證人辛○○、戊○○於司法警察高雄市調查站人員調查中所為上開購得「智耀公司」股票經過之陳述，為證明犯罪事實之存否所必要，因認證人辛○○、戊○○於司法警察高雄市調查站人員調查中所為之上開陳述，符合刑事訴訟法第159 條之3第3款 之規定，得為證據，而有證據能力。

㈢證人庚○○、丁○○、甲○○、己○○於司法警察高雄市調查站人員調查中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且渠等於司法警察高雄市調查站人員調查中所為之陳述，核與渠等於審判中之陳述並無不符，而被告於審判程序中復不同意證人庚○○、丁○○、甲○○、己○○於司法警察高雄市調查站人員調查中所為之陳述，作為證據，揆諸上開法條之規定，證人庚○○、丁○○、甲○○、己○○於司法警察調查中所為之陳述，應無證據能力，不得作為證據。

㈣經濟部商業司－公司登記資料庫查詢系統公司基本基料查詢結果、經濟部公司執照影本各2 份及證券投資顧問事業營業執照影本1 份，雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然分別為經濟部之公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及證期會之公務員職務上製作之證明文書，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱之紀錄文書或證明文書，又查無證據證明上開文書，顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，應認得為證據，而有證據能力。

㈤「三樺田公司」股票背面之股票轉讓登記表影本2 紙、「天興集團客戶資料」3 冊內所附客戶呂義和、張淑芬之客戶資料，雖為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然均為從事業務之人於通常業務過程不間斷而準確記載，且係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，屬於刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開書面陳述，顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應認得為證據，而有證據能力。

㈥匯款申請書影本、認股申購書影本各1 紙、證期會90年5 月2 日臺財證㈣第22051 號函、證期會92年1 月8日臺財證㈣第00000000000 號函、92 年12 月3 日臺財證㈣第0000000000號、93年4 月26日臺財證法字第0930103133號函及各該函文所附資料，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟非被告以外之人於審判外向法官、於偵查中向檢察官或於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，且係針對個案而製作，亦與刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，或同條第2 款所示之紀錄文書或證明文書不符，也非同條第3 款所示之文書，然因檢察官、被告於法院調查證據時，知有刑事訴訟法159 條第1 項不得為證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為同意作為證據，本院審酌上開文書之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第2項 之規定，得為證據，而有證據能力。

三、再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。查「慶盈公司」文宣1 份、「天興集團業績表」（扣押物編號7- 2）內所附「慶盈公司7 月份基金更改記錄表」「慶盈公司8 月份基金更改記錄」「慶盈公司9 月份客戶基金變更」、「慶盈公司10月份客戶基金變更」、「慶盈公司客戶斷單名稱」、「天興集團未上市股票、證券開戶資料」、「天興集團未上市／櫃公司計劃書」各1 冊，均係以各該文書存在本身作為證據資料，而非以該文書所載陳述之內容，作為證據資料，性質上應非供述證據，應無刑事訴訟法第159 條第1 項規定之適用，附此敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告壬○○對於其為「慶盈公司」、「天興公司」之負責人等情供認不諱，惟矢口否認有前開犯行，辯稱：因外務繁忙，並未實際經營公司業務，對於客戶購買海外共同基金乙節，並不知情云云。被告之選任辯護人並為被告辯以：被告近年來因積極拓展海外市場，不在國內之時間甚多，公司日常事務及業務均由孫志剛處理、裁決，而非被告指示，推銷健利集團所發行之海外共同基金應係孫志剛自行推動之業務，且無人經由被告而購買，被告對於孫志剛之行為，亦無行為之分擔。再者，公司縱有違反證券交易法第18條第1 項之情形，其處罰之對象，亦係公司，而非被告。況且，限制人民權利，應有法律之依據，於93年6 月30日證券投資信託及顧問法公布以前，證券投資顧問業之業務範圍，並無立法院通過、總統公布之法律規範，「天興公司」既經許可從事證券投資顧問業務，自無違法云云。經查：

㈠「慶盈公司」係於85年8 月12日設立登記，代表人為被告，其營業項目為：1 國內外投資之引介提供諮詢顧問（證券投資顧問業務除外）。2 企業管理財務管理諮詢顧問及國內外市場推廣營銷研究顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業務除外）。3 有關投資之技術合作提供商情資料及引介諮商顧問（證券投資顧問業務除外）。4 國際商情資訊之提供及分析顧問。5 為國內外工商業向國外金融機構提供消息或媒介之顧問業務（不包括辦理融資保證等授信業務）（銀行業務除外）。6 有關商業文書之撰擬及經營業務。7 農漁牧場之經營及其產品之買賣進出口（許可業務除外）。8 前項國內外廠商產品之代理經銷報價投標。9 日用百貨之買賣業務。10電子、電腦用品之設計及其買賣業務。其次，「天興公司」係於81年11月24日設立登記，代表人為被告，其營業項目為：1 接受委任、對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。2 舉辦有關證券投資之講習。3 其他經證期會核准之有關證券投資顧問業務，並領有證期會核發之證券投資顧問事業營業執照，業務範圍為：1 接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。2 舉辦有關證券投資之講習。3 其他經證期會核准之有關證券投資顧問業務，有經濟部商業司－公司登記資料庫查詢系統公司基本基料查詢結果2 份、經濟部公司執照影本2 份、證券投資顧問事業營業執照影本各1 份在卷可參（參見偵查卷第53頁、第82頁、第46頁、第125 頁）。可知「慶盈公司」未經證期會核准經營證券投資顧問事業，且「天興公司」、「慶盈公司」均非證券商。

㈡「慶盈公司」有於報紙上刊登廣告招攬會員，並依會員之等級收取入會費，並藉由客戶與健利集團買賣海外共同基金而賺取費用，業據被告於本院訊問時供承在卷（參見本院91年12月17日訊問筆錄，本院卷第48頁），核與證人即曾於「慶盈公司」任職之丁○○於本院訊問時結證：伊於高雄市調查處人員詢問時證稱於88年7 月1日進入「天興公司」，擔任海外基金部理財專員，負責向不特定客戶推銷健利集團旗下之海外基金，並於89年1 月間，調至「天興公司」之關係企業「慶盈公司」，仍擔任海外基金部理財專員，主要負責業務並未改變等情，均屬實在等語（參見本院92年3 月19日訊問筆錄，本院卷第145 頁至第147 頁）相符，而「慶盈公司」確有印製下方印有健利集團英文名稱GENRALI ，並載有介紹組合式海外基金之優點、與定期存款獲利之比較及為投資之建議等內容之推介健利集團所發行之組合式海外共同基金之文宣，亦有「慶盈公司」印製之文宣1 份在卷可按（參見偵查卷第104 頁）。足認被告確有從事以「慶盈公司」名義，對外招攬會員，收取入會費，並印製推介健利集團所發行之組合式海外共同基金之文宣，向不特定大眾招攬投資未經證期會核准之健利集團所發行之組合式海外共同基金，並於89年1 月某日起，利用該公司所聘僱不知情之丁○○等人擔任理財專員，為該基金價值分析、投資判斷建議之業務。

㈢按經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，於89年7 月19日修正公布，同年月21日生效前（依該次修正之證券交易法第183 條規定，該法自公布日施行，僅修正條文第54條、第95條及第128 條施行日期，由行政院定之）之證券交易法（即77年1 月29日修正公布之證券交易法）第18條第1 項即有明文。嗣證券交易法雖於89年7 月19日、90年11月14日、91年2 月6 日，93年4 月28日迭次修正或增訂部分條文，然對於該法第18條第1項，關於經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之內容，均未改變。次按，72年10月6 日行政院訂定發布之證券投資顧問事業管理規則第2 條規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指收取報酬提供證券顧問服務之事業」，嗣該規則於89年10月9 日修正發布並自發布日施行，修正後第2 條對於該規則所稱證券投資顧問事業之內容，為更詳盡之闡釋，其規定：「本規則所稱證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益」（該規定雖於93年10月20日再度修正，惟僅將「委任人」之用語改為「客戶」）。又因證券交易法所稱之證券，乃指該法所稱之有價證券，此參諸證券交易法第2 條明定該法乃對於有價證券之募集、發行、買賣，管理、監督之特別規定（證券交易法於57年4 月30日制定公布後，雖迭經修正或增訂，但該法第2 條均未修正），及證券交易法雖經歷次修正，然該法第15條所定依該法經營之證券業務種類，均係與有價證券相關之業務，且前開證券投資顧問事業管理規則復係依證券交易法第18條規定而訂定，即可明瞭。故前揭證券投資顧問事業管理規則所稱之證券或有價證券，自應依證券交易法第6 條對於該法所稱有價證券所為之立法解釋為斷。是以，於89年7 月19 日 修正公布之證券交易法，在同年月21日生效以前，無論係89年10月9 日修正前之證券投資顧問事業管理規則所稱之證券或修正後同規則所稱之有價證券，均指政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，而於89年7 月19日修正公布之證券交易法，在同年月21日生效以後，無論係89年10月9 日修正前之證券投資顧問事業管理規則所稱之證券或修正後同規則所稱之有價證券，均指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。查外國之受益憑證依財政部76年9 月12日（76）臺財證㈡第00900 號公告，乃財政部依證券交易法第6 條第1 項規定核定之有價證券，故不論於89年7 月19日證券交易法修正，並於同年月21日施行前、後，海外共同基金均屬證券交易法第6 條第1 項所稱「經財政部核定之其他有價證券」。是以，為獲取報酬，經營或提供有價證券海外共同基金之價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券海外共同基金投資之業務者，自屬證券投資顧問事業無疑。

㈣從而，被告既有從事以「慶盈公司」名義，對外招攬會員，收取入會費，並印製推介健利集團所發行之組合式海外共同基金之文宣，向不特定大眾招攬投資未經證期會核准之健利集團所發行之組合式海外共同基金，並利用該公司所聘僱不知情之丁○○等人擔任理財專員，為該基金價值分析、投資判斷建議之業務，而上開業務，復屬於證券投資顧問事業，被告應有未經主管機關證期會之核准，即以其所經營之「慶盈公司」經營證券投資顧問事業等情甚明。

㈤「天興公司」、「慶盈公司」經由客戶與健利集團買賣海外共同基金買賣而賺取費用，購買海外基金，乃由健利公司直接以信用卡扣款，「天興公司」、「慶盈公司」居間介紹海外共同基金，若有成交，海外共同基金公司將給付百分之0.25之服務費，業據被告於本院訊問時供認屬實（參見本院91年12月17日、92年1 月23日訊問筆錄，本院卷第48頁、第127 頁）。核與證人即曾於「天興公司」任職之甲○○於本院訊問時證稱：於高雄市調查處人員詢問時證稱於87、88年進入「天興公司」擔任理財顧問，於89年8 、9 月間離職，負責業務為理財諮詢等語屬實，伊於「天興公司」任職期間，係以基金推介之成交數量，計算績效，領取薪資等語（參見本院92年1 月23日訊問筆錄，本院卷第124 頁、第125 頁）。證人即曾於「天興公司」、「慶盈公司」任職之丁○○於偵查中證述：伊於「天興公司」、「慶盈公司」均曾任職，當時係擔任海外基金部理財專員，為客戶從事基金介紹及辦理購買手續等語（參見偵查卷第129 頁），於本院訊問時結證：伊於高雄市調查處人員詢問時證稱於88年7 月1 日進入「天興公司」，擔任海外基金部理財專員，負責向不特定客戶推銷健利集團旗下之海外基金，並於89年1 月間，調至「天興公司」之關係企業「慶盈公司」，仍擔任海外基金部理財專員，主要負責業務並未改變等情，均屬實在，推銷海外共同基金之業績獎金，係以客戶購買海外共同基金之額度計算，伊係推銷健利集團所發行之組合式基金等語（參見本院92年3 月19日訊問筆錄，本院卷第145 頁至第147 頁）。證人即曾於「天興公司」任職之庚○○於本院審判中結證：「天興公司」應有從事居間介紹買賣海外共同基金之業務等語（參見本院94年4 月26日審判筆錄，本院卷第335 頁）。證人即客戶己○○於本院中證稱：於89年6月17日經由於「慶盈公司」任職之友人介紹，以信用卡繳款之方式，購買海外共同基金，嗣已辦理贖回等語（參見本院92年1 月23日訊問筆錄，本院卷第126 頁）相符。而扣案之「天興集團」業績表」（扣押物編號7-2）內所附所附「慶盈公司INVESTEC7 月份總業績」表內，並明確記載處理日期、基金編號、申購人之姓名、確認函金額、金額、服務人員等事項，所附「慶盈公司7月份基金更改記錄表」「慶盈公司8 月份基金更改記錄」「慶盈公司9 月份客戶基金變更」、「慶盈公司10月份客戶基金變更」，並載有客戶基金變更及獎金發給、追回之情形；所附「慶盈公司客戶斷單名稱」，亦載有斷單客戶之姓名及獎金發給、追回之情形。

㈥再觀之扣案「天興集團客戶資料」3 冊內所附客戶編號1 之客戶呂義和之客戶資料卡上所載報件日期87年5 月6 日，確認日期87年6 月12日，生效日期87年7 月7 日（參見扣押物編號12-3之「天興集團客戶資料」），所附客戶張淑芬之客戶資料卡上所載之報件日期為90年1月20日，確認日期為90年1 月31日，受託憑證簽收單日期為90年2 月19日（參見扣押物編號12-2之「天興集團客戶資料」）。

㈦綜上，足認被告確有於87年某日起，至90年2 月19日止，利用其所經營之「天興公司」、「慶盈公司」之從業人員甲○○（任職於「天興公司」）、丁○○（於88年7 月1 日起至89年1 月間某日任職於「天興公司」，於89年1 月間某日至89年6 月30日止任職於「慶盈公司」）等人，擔任理財顧問或理財專員，指導客戶簽署相關之文件，寄送予健利集團，復由健利集團以信用卡扣繳之方式收取投資價款，而為客戶與健利集團訂約之媒介，「天興公司」或「慶盈公司」則依客戶購買海外共同基金之數額，向健利集團收取服務費，彰彰甚明。

㈧再按，證券交易法曾於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行，修正前之證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：1 有價證券之承銷。2 有價證券之自行買賣。3 有價證券買賣之行紀或居間」，修正後之證券交易法第15條規定：「依本法經營之證券業務，其種類如左：1 有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。2 有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。3 有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務」。又按，89年7 月19日修正公布前、後之證券交易法第16條本文均規定：「經營前條各款業務之1 者為證券商」，第18條第1 項均規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，第44條第1 項均規定：「證券商須經主管機關之許可及發給證可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」。復按，稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565 條亦有明文。又不論於89年7 月19日證券交易法修正，並於同年月21日施行前、後，海外共同基金均屬證券交易法第6 條第1 項所稱「經財政部核定之其他有價證券」，為前所述，是以，被告所經營之「天興公司」、「慶盈公司」既以前述方式，為客戶與健利集團訂約之媒介，並讚健利集團給付服務費，以為報絒，顯有從事有價證券居間之證券業務等情。

㈨至被告辯稱：因外務繁忙，並未實際經營公司業務，對於客戶購買海外共同基金乙節，並不知情云云。被告之選任辯護人並為被告辯以：被告近年來因積極拓展海外市場，不在國內之時間甚多，公司之日常事務及業務均由孫志剛處理、裁決，而非被告指示，推銷健利集團所發行之海外共同基金應係孫志剛自行推動之業務，且無人經由被告而購買，被告對於孫志剛之行為，亦無行為之分擔云云。惟查，被告所辯及其選任辯謢人為其所為之前揭辯解，核與被告於本院訊問時供稱：「慶盈公司」、「天興公司」經由客戶與健利集團買賣海外共同基金買賣而賺取費用等語（參見本院卷第48頁），顯有不符，且被告於88年12月24日即曾代表「天興公司」證期會聲明「有關海外基金健輝純粹是總經理個人對研究投資理財之興趣，收集相關資料，並研究如何向證期會核備，天興證券投顧公司絕無銷售行為，如有不實願相關法令處分」，有聲明書影本1 紙在卷可按（參見本院卷第110 頁，附於證期會92年1 月8 日臺財證㈣第00000000000 號函所附資料內），衡諸常情，被告於發表上開聲明以後，縱因外務繁忙，時常出國，對於孫志剛是否擅自於「天興公司」或「慶盈公司」推動推介未經核准之海外共同基金之業務，亦應有所防範，豈有任由孫志剛擅自推動業務之可能？況且，觀之扣案之天興集團客戶資料3 冊，可知經由被告經營之上開2 公司購買海外共同基金之客戶人數眾多，且每一客戶均有特定之理財專員專責服務，而「天興公司」、「慶盈公司」之財務，均由被告支應，復據被告於本院訊問時供承在卷（參見本院92年1 月23日訊問筆錄，本院卷第127 頁），若非前開業務之推行，確經被告之同意，被告豈有長期任由公司長期支應推行該項業務所需之人力及費用之可能？是被告所辯及其選任辯護人前揭辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。

㈩被告之選任辯護人另雖為被告辯稱：公司縱有違反證券交易法第18條第1 項之情形，其處罰之對象，亦係公司，而非被告。況且，限制人民權利，應有法律之依據，於93年6 月30日證券投資信託及顧問法公布以前，證券投資顧問業之業務範圍，並無立法院通過、總統公布之法律規範，「天興公司」既經許可從事證券投資顧問業務，自無違法云云。惟查，本件違反證券交易法第18條第1 項規定，未經主管機關之核准，而經營證券投資顧問事業之行為人，既係被告，其處罰之對象，自為被告本人，被告之選任辯護人認處罰之對象，應係公司，尚有誤會。其次，於89年7 月19日證券交易法修正公布並自同年月21日生效前、後，證券交易法對於該法所稱之證券業務、證券商、證券投資顧問事業及非證券商不得經營證券業務，均有明文。。縱令當時證券交易法或其他經立法院通過、總統公布之法律對於證券投資顧問事業之業務範圍，並無明文加以規範，證券投資顧問事業，仍不得經營證券交易法所明定證券商始得經營，且證券商亦須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業之證券業務，其理甚明。被告之選任辯護人為被告辯稱：「天興公司」既經許可從事證券投資顧問業務，自無違法云云，自無足取。綜上所陳，被告及其選任辯護人上開辯解，無非事後避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、被告未經核准，以「慶盈公司」經營證券投資顧問事業，及證券業務，核其所為，係違反證券交易法第18條第1 項未經核准經營證券投資顧問事業之規定及同法第44條第1項後段違反非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175 條之規定處斷（起訴書雖記載被告另犯公司法第15條第1 項之罪，惟本案起訴時，公司法第15條第1 項乃關於公司貸款予他人之規定，並非刑罰法律，此部分之記載，應係誤載，公訴人於本院92年11月6 日準備程序中亦已陳明不引用公司法第15條第1 項）；被告未經核准，以「天興公司」經營證券業務，核其所為，係違反證券交易法第44條第1 項後段違反非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175 條之規定處斷。再被告行為後，證券交易法第175 條雖於雖於90年11月14日修正，將違反第43條之1 第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6第1項之規定者，亦列入該條處罰，然與本案被告犯行有關之違反第18條第1 項、第44條第1 項及第175 條之構成要件及所應科罰之刑罰並無二致，自毋庸為新舊法適用之比較，附此敘明。再按，裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度臺上字第1841號、92年度臺上字第4031號、92年度臺上字第4402號判決意旨參照）。本件公訴人認被告違反證券交易法第18條第1 項，應依同法第175 條規定論處，本院認被告前揭所為，另違反同法第44條第1 項規定，亦應依同法第175 條規定論處，所犯2 罪間，乃一經營行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應為起訴之效力所及，本院應併予審究，乃屬犯罪事實之一部擴張，揆諸前揭說明，應無刑事訴訟法第300 條之適用。次按，刑事訴訟法第95條第1 項第1 款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度臺上字第2034號判決、93年度臺上字第1204號判決、93年度臺上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係變更法條告知制度所最應審究之點。經查，本院審判時雖未告知被告另違反證券交易法第44條第1 項規定，亦應依同法第175 條規定論處，惟公訴人、被告及其選任辯護人於本院審判期日業已針對被告經營之「慶盈公司」、「天興公司」有無經營海外共同基金之居間，亦即有無經營有價證券居間之證券業務，對於證人曾姿婷、丙○○進行交互詰問，被告之選任辯護人於本案審理中並為被告具狀辯稱「天興公司」並未仲介客戶購買健利集團所發行之基金（參見本院卷第187 頁），嗣於審判期日復為被告辯以：關於健利集團所發行海外共同基金之業務，應係孫志剛自行推動之業務（參見本院94年4 月16日審判期日筆錄，本院卷第362 頁），是本院雖未告知被告此部分之罪名，然因本院已就被告違反證券交易法第44條第1 項規定之構成要件為實質之調查，被告之選任辯護人並有所主張或辯解，對於被告防禦權之行使，應無妨礙，併此敘明。被告於前揭時日，在同一地點，同時擔任「天興公司」、「慶盈公司」2 公司負責人，並同時代表前開2 公司，聘僱孫志剛擔任上開2 公司之業務副總，此參諸證期會90年5 月2 日臺財證㈣第22051號函所附資料（參見偵查卷第57頁）之記載自明，則被告以「天興公司」、「慶盈公司」同時經營上開業務，顯係以同一經營行為，同時觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之非證券商不得經營證券業務規定之罪處斷。公訴人雖僅就被告違反證券交易法第18條第1 項規定，應依同法第175 條規定處斷之犯行提起公訴，惟按，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告違反證券交易法第44條第1 項規定，應依同法第175 條規定處斷之犯行，核與起訴書犯罪事實欄所載業經本院論罪科刑之違反證券交易法犯行部分，具有想像競合犯之關係，已如前述，應為起訴效力所及，且公訴人於準備程序中亦已陳明將起訴之犯罪事實擴張於被告經營仲介買賣海外共同基金業務，亦即經營有價證券居間之證券業務之事實（參見本院92年11月6 日準備程序筆錄，本院卷第204 頁，公訴人雖稱追加，惟其真意應指擴張），本院自應併予審究。另被告居間之海外共同基金，乃健利集團所發行之組合式基金，該組合式基金係以怡富、富達、景順、福蘭克林等海外共同基金公司所發行之基金為其投資標的，並非怡富、富達、景順、福蘭克林等海外共同基金公司均屬健利集團旗下之海外基金，起訴書該部分之記載，容有誤會，附此敘明。爰審酌被告非法經營證券投資顧問事業及證券業務，破壞金融交易秩序，並審酌並無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可稽，素行良好，復審酌其犯罪後猶否認犯行飾詞狡辯，並無悔意，犯罪後態度不良等一切情狀，量處如主文所示之刑，及併科如主文所示之罰金，並諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準。

三、扣案之「天興集團通訊資料」、「天興集團未上市成交紀錄表」、「天興集團未上市股票、證券開戶資料」、「天興集團認購股票同意書」、「天興集團未上市股票／上櫃股票交易流程」各1 冊、「天興集團未上市／櫃公司計劃書」、「天興集團業績表」各2 冊、「天興集團基金業績報告」、「天興集團取回佣金報表」、「天興集團單筆基金作業流程」、「天興集團美金水單」各1 冊、「天興集團客戶資料」3 冊、「天興集團分錄簿」1 冊，為「天興公司」或「慶盈公司」之內部資料，應屬「天興公司」或「慶盈公司」所有，而非被告所有，爰不為沒收宣告之諭知。

四、公訴意旨另以：被告係位於高雄市苓雅區○○○路110 號10樓「天興公司」、「慶盈公司」之負責人，明知該2 公司登記之營業項目僅為證券投資顧問、企業管理及財務管理諮詢顧問等，且「天興公司」登記之營業項目亦不包括仲介及提供場所設備及相關外匯資訊供客戶操作海外基金交易業務，且未經證期會核准得以經營外國有價證券投資推介顧問等業務，不得經營販賣海外共同基金業務，而上開2 公司亦不得經營未上市、上櫃公司股票買賣業務，詎被告竟未經許可，自87年間起，以「天興公司」、「慶盈公司」名義，透過報紙、網路刊登廣告及舉辦說明會等方式，向社會不特定大眾，販售未經證期會核准之健利集團所發行之海外共同基金，並從事「三樺田精密電路股份有限公司」（下稱三樺田公司）、「智耀科技公司（89年7月變更公司名稱為永大數位動力有限公司，下稱智耀公司）」等未上市、上櫃股票之買賣交易，並召募薛秀娟、甲○○、庚○○、丁○○等多名理財專員，輔以業績獎金等名目利誘驅使不知情之業務人員對外招攬客戶，致使王昭玲、己○○、辛○○、戊○○等人透過該公司購買海外共同基金及智耀公司等未上市、上櫃股票。因認被告前揭行為，亦違反證券交易法第18條第1 項之規定，應依同法第175 條第1 項規定處斷。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例足參）。

㈡公訴人認被告另涉上開部分之犯行，無非係以：1 證人庚○○、丁○○、甲○○、己○○、薛秀娟、辛○○、戊○○於高雄市調查處人員詢問時之證言（起訴書雖有記載業據證人王昭玲於高雄市調查處證述，惟遍觀全卷未見證人王昭玲於高雄市調查處之筆錄，此部分之記載，應係誤載，附此敘明）；2 卷附之「三樺田公司」、「智耀公司」股票影本；3 前開扣案物品，為其論據。

㈢本件被告雖坦承其為「天興公司」、「慶盈公司」之負責人，惟堅決否認有上開犯行，辯稱：因外務繁忙，並未實際經營公司業務，對於客戶購買海外共同基金、未上市、未上櫃股票，均不知情，而「三樺田公司」股票，應非證券交易法所稱之有價證券云云。被告之選任辯護人並為被告辯稱：被告不在國內之時間甚多，公司日常事務及業務均係由孫志剛處理、裁決，而非被告指示，推銷健利集團所發行之海外共同基金應係孫志剛自行推動之業務，且無人經由被告而購買，被告對於孫志剛之行為，亦無行為之分擔。且於93年6 月30日證券投資信託及顧問法公布以前，證券投資顧問業之業務範圍，並無立法院通過、總統公布之法律規範，「天興公司」既經許可從事證券投資顧問業務，自無違法云云。經查：

⒈關於被告以「天興公司」經營外國有價證券投資推介顧問業務，涉嫌違反證券交易法第18條第1 項規定，涉犯同法第175 條之罪部分：「天興公司」之營業項目為：1 接受委任、對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。2 舉辦有關證券投資之講習。3 其他經證期會核准之有關證券投資顧問業務，並領有證期會核發之證券投資顧問事業營業執照，業務範圍為：1 接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或建議。2 舉辦有關證券投資之講習。3 其他經證期會核准之有關證券投資顧問業務，為前所述，可知「天興公司」經營證券投資顧問事業，已經主管機關即證期會之核准。至被告經營之「天興公司」從事外國有價證券投資推介顧問業務，雖有未經核准經營外國有價證券投資顧問業務之行為，然僅係單純違反證期會針對證券投資顧問事業之管理、監督事項所為之命令，而與未經主管機關核准而經營證券投資顧問事業之情形，尚屬有間，要難遽認被告有何違反證券交易法第18條第1 項規定，應依同法第175 條規定處斷之犯行【證期會90年5 月2 日臺財證㈣第122051號函，僅認定「慶盈公司」非屬證期會核准之證券投資顧問事業，如有經營證券投資顧問事業管理規則第5 條規定之業務，違反證券交易法第18條第1 項之規定，應依同法第175 條規定處斷，而未認定「天興公司」違反證券交易法第18條第1 項之規定，應依同法第175 條規定處斷（參見偵查卷第55頁、第56頁），亦同此見解，可資參照】。

⒉關於被告以「天興公司」、「慶盈公司」經營未上市、未上櫃股票投資推介顧問業務，涉嫌違反證券交易法第18條第1 項規定，涉犯同法第175 條之罪部分：1 證人曾姿婷乃於88年間任職於「天興公司」期間，經被告於閒聊間介紹，因而購買「三樺田公司」股票，業據證人曾姿婷於本院審判中結證在卷（參見本院94年4 月26日審判筆錄，本院卷第330 頁至第336 頁），並有股票背面之記載登記日期89年1 月18日之股票轉讓登記表影本1 紙在卷可按（參見偵查卷第23頁），證人丁○○亦係於88、89年間任職「天興公司」、「慶盈公司」期間，經由被告於公司內部開會獲知訊息，因而購買「三樺田公司」股票，亦經證人丁○○於偵查及本院訊問時結證屬實（參見偵查卷第129 頁反面、本院92年3 月19日訊問筆錄，本院卷第146 頁、149 頁），復有記載登記日期為89年1 月18日之股票背面之股票轉讓登記表影本1 紙附卷可參（參見偵查卷第28頁反面）；證人甲○○係於88年任職於「天興公司」期間，因「天興公司」有提供投資「三樺田公司」股票之建議，且其個人欲從事此類投資，而將款項匯入被告帳戶，並取得「三樺田公司」股票，已經證人吳惠娟於本院訊問時結證屬實（參見本院92年1 月23日訊問筆錄，本院卷第125 頁），並有證人甲○○於88 年10 月15日匯款予被告之匯款申請書影本1 紙在卷可按（參見偵查卷第31頁）。另證人辛○○乃由報紙、電腦網路獲知於「天興公司」可以購得「智耀公司」之股票而於89年1 月20日前往「天興公司」，購得「智耀公司」股票，並於89年3 月14日前往「天興公司」繳清款項，並領取股票，亦據證人辛○○於警詢、偵查及本院審判中證述屬實（參見偵查卷第37頁、第137 頁、本院94年4 月26日審判筆錄，本院卷第337 頁至第341 頁）。而證人陳怡銜則係於89年年初某日，由報紙上獲知「慶盈公司」可以購得「智耀公司」股票，且報價最為低廉，而於89年1 月10日前往「慶盈公司」交付定金予「慶盈公司」人員張明毅，嗣於89年1 月14日再至「慶盈公司」領取股票等情，亦據證人戊○○於警詢、本院審判中證述明確（參見偵查卷第38頁、本院94年4 月26日審判筆錄，本院卷第341 頁至第345 頁），復有「慶盈公司」認股申購書影本1 紙、股票影本3 紙在卷可佐（參見偵查卷第40頁）。足見證人曾姿婷、丁○○、甲○○係於88年或89年年初，任職「天興公司」期間，在公司內獲得「三樺田公司」股票之訊息，因而購買「三樺田公司」之股票；而證人辛○○、戊○○則係於89年1 月間，經由電腦網路、報紙獲知於「天興公司」或「慶盈公司」可以購得「智耀公司」股票之訊息，經由「天興公司」或「慶盈公司」購買「智耀公司」之股票。2 次按，證券投資顧問事業管理規則雖於89年10月9日修正，惟於89年7 月19日修正公布之證券交易法，在同年月21日生效以前，無論係89年10月9 日修正前之證券投資顧問事業管理規則所稱之證券或修正後同規則所稱之有價證券，均指政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，而於89年7 月19日修正公布之證券交易法，在同年月21日生效以後，無論係89年10月9 日修正前之證券投資顧問事業管理規則所稱之證券或修正後同規則所稱之有價證券，均指政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券，已如前述（理由詳參貳、一、㈢）。是以，若非針對證券交易交易法所稱之有價證券提供顧問服務之事業，自不屬於證券交易法所稱之證券投資顧問事業，其理甚明。查「三樺田公司」、「智耀公司」均非股票公開發行公司，該2 公司之股票，亦不屬於經財政部核定之其他有價證券，有證期會93年4 月26日臺財證法字第0930103133號函在卷可按，足見「三樺田公司」、「智耀公司」股票，於89年7 月19日修正公布之證券交易法，於同年月21日生效以前，並非證券交易法所稱之有價證券，是於89年7 月19日修正公布之證券交易法，於同年月21日生效以前，針對「三樺田公司」、「智耀公司」股票提供顧問服務之事業，應不屬於證券交易法所稱之證券投資顧問事業。3 證人曾姿婷、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○等人既係於88、89年1 月間，經由「天興公司」或「購得未上市、未上櫃公司「三樺田公司」或「智耀公司」股票，縱令被告本人或利用「天興公司」或「慶盈公司」之從業人員於證人曾姿婷、丁○○、甲○○、辛○○、戊○○等人購買上開未上市、未上櫃公司股票以前，確有收取報酬提供證券顧問服務，即為獲取報酬，經營或提供未上市、未上櫃公司股票價值分析、投資判斷建議，或基於該判資判斷，為委任人執行未上市、未上櫃股票之有價證券投資之業務，揆諸前揭說明，亦與從事證券交易法所稱之證券投資顧問事業之情形有間，自難認被告上述部分之行為，有何違反證券交易法第18條第1項規定，應依同法第175 條規定處斷之犯行。4 至於89年7 月19日修正公布，於同年月21日生效之證券交易法第6 條第1 項雖將公司之股票，均列入該法所稱之有價證券，不再限於公開發行或公開募集之公司股票。惟觀之扣案之「天興集團未上市成交記錄表」1 冊中，並無「三樺田公司」、「智耀公司」股票於89年7 月21日以後成交之紀錄，而扣案之「天興集團未上市股票、證券開戶資料」、「天興集團未上市股票／上櫃股票交易流程」各1 冊、「天興集團未上市／櫃公司計劃書」，亦僅分別載有客戶之基本資料、未上市／上櫃股票之交易流程及未上市、未上櫃公司之基金資料，亦不足據以認定被告於89年7 月21日以後，另有為收取報酬，提供證券顧問服務，亦即獲取報酬，經營或提供未上市、未上櫃公司股票價值分析、投資判斷建議，或基於該判資判斷，為委任人執行未上市、未上櫃股票之有價證券投資之業務等情。此外，公訴人復未能提出其他積極證據，說服本院形成有罪之心證，自不能僅憑推測或擬制之方法，遽認被告於89年7 月19日修正公布之證券交易法，於同年月21日生效之後，有何違反證券交易法第18條第1 項之規定，應依同法第175 條規定處斷之犯行。

㈣綜上所陳，本件公訴人針對被告所涉前開部分違反證券交易法犯行所提出之證據，及指出之證明方法，經本院合法調查，尚不足以說明本院以形成被告有罪之心證，不能證明被告有上開部分之犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為被告前揭部分與上開論罪科刑之違反證券交易法之犯行間，屬於實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，證券交易法第175 條、第18條第1 項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3 項，罰金罰鍰提高標準條例第2條 ，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第18條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。

前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。

證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。

證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。

證券交易法第175條違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。