臺灣高雄地方法院93年度易字第913號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度易字第913號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 35歲

被告

號

被告

乙○○ 男 28歲

被告

戊○○ 男 30歲

右　一　人

選任辯護人　黃祖裕律師

上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第17552 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國90年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月，提起上訴後又撤回上訴而確定，於92年1 月3 日執行完畢。戊○○曾於82年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定在案，嗣經本院以85年度聲撤字第4 號裁定撤銷緩刑，入監執行，於87年11月11日執行完畢。詎二人均猶不知悔改，於92年8 月19日晚上10時許，戊○○駕駛其所有車牌號碼1769-FN 自小客車，至乙○○位於高雄縣美濃鎮○○路285 號租處搭載乙○○至美濃鎮東門橋後，囑咐乙○○在該處等候，隨即駕車前去他處載人，待返回時甲○○已坐在車內，三人乃一起前往高雄縣旗山鎮，途中因甲○○與戊○○談及甲○○竊得其國中音樂老師李雪光所有台灣銀行帳號0000000000 00 號之金融卡1 張、美濃郵局帳號0000000000 000000000提款卡1 張、中國農民銀行美濃分行（簡稱農民銀行美濃分行）帳號00000000000 號金融卡1 張，並邀同乙○○一同前去旗山鎮上領款，詎乙○○及戊○○明知該提款卡及金融卡為甲○○於92年8 月間，在李雪光位於高雄縣美濃鎮○○街18號住處竊得之贓物，竟仍共同基於收受贓物之犯意聯絡，並與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，以由戊○○駕駛上開車輛搭載乙○○及甲○○至旗山鎮之郵局或銀行附近，再由甲○○取出卡片交予戊○○再交由乙○○持卡下車領款之方式，先後於: （1）同日晚上10時25分許、由乙○○持上開郵局提款卡，至高雄縣旗山鎮○○路高新銀行之提款機，擅自輸入甲○○告知之密碼，接續領取新台幣（下同）15000 元、15000 元（另有7 元為手續費）；（2）同 日晚上11時8 分許，由乙○○持上開郵局提款卡，至高雄縣旗山鎮○○路旗山郵局第6 支局提款機，擅自輸入密碼，提領60000 元；（3）同 日晚上11時43分許，由乙○○持上開農民銀行美濃分行金融卡，至高雄縣旗山鎮○○路彰化銀行之提款機，擅自輸入密碼，接續領取20000 元、20000 元、20000 元（另有7 元為手續費）；（4）同 日晚上11時44分許，由乙○○持上開台灣銀行金融卡，至高雄縣旗山鎮○○路旗山郵局第6 支局，擅自輸入密碼，接續領取20000 元、20000 元（另有7 元為手續費），使上開自動付款設備誤認係有權持有金融卡或提款卡之人提領現金，以此不正方法由自動付款設備取得合計190000元，每次提領後即將領得金額交予戊○○，嗣於同日晚上11時47分許，乙○○在上開旗山郵局第6 支局提款機甫提款完畢，適有許世昌員警等人駕駛巡邏車經過該處，見乙○○口戴口罩領款，形跡可疑，上前盤查發現乙○○身上尚有其他卡片而查獲，原停在高雄縣旗山鎮○○路與華中街口「枝仔冰城」前之戊○○及甲○○見狀隨即駕車逃逸。

二、案經高雄縣警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、被告乙○○、戊○○有罪部分:（甲）程序方面:證人己○○偵查中證述之證據能力:

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。至傳聞證據之內容，包括風聞傳說、毫無根據之蜚短流長之傳聞事實（最高法院22年度上字第2842號判例意旨參考）；輾轉聞自親自經歷者之體驗事實而作成之調查報告（最高法院29年度上字第2641號判例意旨參考）；及證人未親自到庭，僅以書面代到庭陳述（最高法院70年度台上字第3864號判例意旨參考）等情形在內。

二、本件證人己○○於偵查中結證稱：「（你如何知道卡片為乙○○和阿宏偷的？）是阿宏跟阿明跟我講的，在阿昌被抓時第二天早上在我家附近告訴我的」、「（上述阿宏、乙○○竊盜證言，是否屬實？）是。我是聽阿宏講的，他跟我較好」等語，係由證人己○○到庭轉述聽聞被告甲○○及戊○○所知覺記憶之事實，屬於被告以外之人，於審判外之言詞，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述應無證據能力。

（乙）實體方面:

一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實供承不諱，被告戊○○則矢口否認犯行，辯稱: 案發當天下午5 、6 點伊曾開車載乙○○去旗山客運搭車，後來去高雄，故未搭載被告前去旗山鎮領錢，而且伊與甲○○也不熟，不可能開車搭載甲○○及乙○○一同前去提款；又伊雖然曾經拿錢到庚○○家中數錢，但金額並未多達10餘萬元云云，經查:

（一）上開金融卡及提款卡為被害人李雪光於92年8 月間所失竊，並經證人即被害人之子丙○○於92年8 月20日上午9 時返家時發現失竊一節，業據證人丙○○於警詢時證述甚詳，並有台灣高雄地方法院檢察署94年4 月29日電話紀錄單1 紙、證人丙○○將上開台灣銀行金融卡1 張及現金40000 元領回之贓物認領保管單據1 紙附卷可稽，是上開金融卡及提款卡為失竊之贓物，足堪認定。

（二）次查，被告戊○○於案發當天晚上10時許，駕車前去被告乙○○租處搭載被告乙○○前往高雄縣美濃鎮東門橋，並讓被告乙○○在此下車後，隨即駕車前去他處載人，返回時甲○○已坐在車內，被告乙○○上車後，被告戊○○及甲○○聊及被害人為被告甲○○之老師，被害人之子為被告甲○○之同學，因得知被害人前往美國不在家，被告甲○○遂至被害人住處竊得上開金融卡及提款卡，嗣被告三人即持卡前往旗山鎮領錢，暨被告戊○○知悉被告甲○○取出之卡片係被告甲○○竊得等情，業據證人即被告乙○○於本院最後1 次即第5 次審理時以證人身份證述甚詳，其前於本院第3 次審理時雖未提及上開金融卡及提款卡為被告甲○○竊得一事，惟當時即已證稱: 「是被告戊○○到美濃鎮○○路我租的地方載我到東門里那裡載被告甲○○，後來到旗山那邊」等語，與其嗣於本院最後1 次審理時證述情節相符；抑且被告甲○○並不否認被害人為其國中音樂老師，證人即被害人之子丙○○為被告甲○○之國中同學事實，此與被告乙○○前開證述其在車上聽聞被告甲○○及戊○○聊天內容，不謀而合；再者被害人之子即證人丙○○於警詢證稱並不認識乙○○，且證人丙○○之警詢筆錄亦僅提及其母親當時人在美國旅遊，而未論及其母親為被告甲○○之老師，及丙○○本人為被告甲○○之國中同學一節，準此，倘非被告乙○○在車上聽聞被告甲○○與戊○○聊天內容，被告乙○○如何得知上情；佐以被告乙○○與甲○○間並無何仇隙或過節，此業據被告甲○○陳明在卷，被告乙○○顯無誣陷甲○○之動機，故被告乙○○以證人身份所為之上開證述，應足採信，上開金融卡及提款卡為被告甲○○竊得，及被告乙○○及戊○○知為贓物一節，足堪認定。

（三）又被告乙○○、戊○○與被告甲○○如何於上開時地，以由被告戊○○駕車搭載被告乙○○、甲○○至旗山鎮上，再推由乙○○持卡下車，擅自輸入密碼，總共提領10餘萬元元之事實，迭據被告乙○○自警詢起迄本院審理中供承在卷，及以證人身份證述無訛；又被告戊○○於被告乙○○被查獲後之當天晚上，曾到庚○○家中，當時被告戊○○並接獲被告乙○○女友打來欲向被告戊○○借錢以便幫被告乙○○辦理交保之電話，及當時被告戊○○曾經拿出約10萬元之現金點算等情，亦據被告乙○○於本院審理時供述在卷，核與證人庚○○證述大致相符，被告戊○○亦不否認曾經拿現金至證人庚○○住處點算一事，雖然證人庚○○證稱被告戊○○點錢非被告乙○○被查獲當天晚上，且伊不知道被告戊○○拿出來點算的現金金額云云，惟再質之能否確定被告戊○○點錢與被告乙○○被查獲並非同一天時，則又證稱不能確定一語，且證稱被告戊○○至伊住處時間為被告乙○○被查獲當天上午，且一直到晚上12點多始離開等語，惟此與被告戊○○供稱案發當天下午5 、6 點時，伊駕車搭載乙○○至旗山客運車站坐車，後來去高雄等語不符，顯見證人庚○○上開所述，顯係迴護被告戊○○之詞，不足採信。

（四）此外，復有鳳山郵局92年9 月15日鳳營字第0925060132026 函附被害人上開郵局帳戶之存提詳情表、交易代碼說明1 紙及本院94年6 月16日公務電話紀錄1 紙、台灣銀行鳳山分行92年9 月10日鳳山營字第0920006966 1號函附被害人帳戶之往來明細查詢單1 紙、中國農民銀行美濃分行92年9 月18日農美營字第9242600230號函附被害人帳戶提款明細資料1 紙及被告乙○○口戴口罩前往領款之監視器翻拍照片4 張在卷可稽，本件事證明，被告二人之犯行，洵堪認定。

（五）至於被告戊○○之辯護人雖為被告戊○○辯護稱: 被告乙○○於偵查中分別供稱: 「他們手上有三、四張卡，拿本件的卡片給我」、「（問: 甲○○、戊○○拿卡片給你？）是，拿一張給我的」等語，惟查被告乙○○就當天其先後持卡提領7 次，總共10餘萬元之事實，始終供述如一；且依其於本院審理中之所述「（問: 一共給你幾張？）一次給我一張，總共給我幾張，忘記了」、「（被抓那天，從你身上查獲幾張金融卡？）三張」等語，顯然被告甲○○、戊○○並非一次即將全部之金融卡交予被告乙○○，而係每次交付1 張金融卡，而且查獲當時，自被告乙○○身上起出數張金融卡，翌日以金融卡號碼向銀行查詢結果，發現申請人均為李雪光一節，亦據許世昌於本院證述在卷，參以被害人總共失竊3 張金融卡，且於失竊後先後於同一天晚上均被提領，如前所述，足認被告乙○○嗣於本院審理中之所述，較足採信，自不得以被告乙○○供述有前後不一情形，即認其供述全部不得採信。又辯護人陳稱: 依被告乙○○之供述，其被查獲當時，被告戊○○開車在旗山鎮○○路與華中街口「枝仔冰城」前等候，惟旗山郵局第6 支局位於旗山鎮○○路242 號，「枝仔冰城」位於中山路109 號，相距600 公尺，路程約10分鐘，顯未隨行把風，有違共犯之常情等語。惟按把風並無一定之模式，且依被告乙○○之供述及其所繪現場圖，被告戊○○停車處與被告乙○○提領現金處同在旗山鎮○○路上，縱使如辯護人所述相距600 公尺，亦非視線所不能目及，故被告戊○○仍得在車上隨時掌握現場情況，故辯護人以此認被告乙○○之供述及證述，有瑕疵不足採信，顯無足取。至於被告乙○○嗣於本院審理中雖改稱被告戊○○係在郵局斜對面停車等候云云，然此與其於警詢之供述及本院初次之證述暨所繪現場圖不符，應認其嗣後改稱之供述，與事實不符，附此敘明。

二、核被告二人之所為，均係犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪，及同法第339 條之2 第1 項之利用自動付款設備詐欺罪。被告二人間就收受贓物犯行，及被告二人與被告甲○○間，就利用自動付款設備詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人先後4 次利用自動付款設備詐欺犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之利用自動付款設備詐欺罪處斷。又被告乙○○曾於90年間，因竊盜案件，經本院判處有期徒刑10月，提起上訴後又撤回上訴而確定，嗣於92年1 月3 日執行完畢。又被告戊○○曾於82年間，因竊盜案件經本院判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定在案，嗣經本院以85年度聲撤字第4 號裁定撤銷緩刑，入監執行，於87年11月11日執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙在卷可按，其於前案執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑，並遞加重之。爰審酌被告二人均有多次前科紀錄，素行不良，詐得金額達190000元，金額非微，造成被害人財產上損失，且迄今未賠償被害人，行為誠屬非是，被告戊○○又飾詞否認，不知悔悟，惟被告乙○○已坦承全部犯行，不無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、公訴人雖未就被告二人自被告甲○○處收受被害人美濃郵局帳號00000000000000 00000提款卡1 張、農民銀行美濃分行帳號00000000000 號金融卡1 張贓物之事實，及被告二人連續持被害人上開提款卡及金融卡，擅自輸入密碼，以不正方法由自動付款設備取得合計150000元部分，提起公訴，惟此部與前揭論罪科刑之收受贓物及利用自動付款設備詐欺罪間，分別有實質上一罪及連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，本院自應併予審理。

乙、被告甲○○免訴及無罪部分:

一、公訴意旨略以: 甲○○、乙○○、戊○○明知台灣銀行帳號為000000000000號之金融卡，為李雪光於92年8 月間，在位於高雄縣美濃鎮○○街18號住處遭竊之物品，竟仍收受之；並共同基於概括之犯意，於92年8 月19日，由戊○○開車載送甲○○及乙○○前往高雄縣旗山鎮○○路旗山郵局第6 支局前，由乙○○口戴口罩，下車持前揭金融卡前往該處之自動提款機，輸入李雪光之密碼，使該自動付款設備誤認係有權持有金融卡之人提領現金，以此不正方法連續提領現金2次，共計40000 元，隨即於92年8 月19日晚上11時47分許，當場為警查獲，原停在高雄縣旗山鎮○○路與華中街口之戊○○及甲○○見狀隨即逃逸，後經訊問乙○○，始得知上情等語，因認被告甲○○涉犯刑法第349 條第1 項之收受贓物罪及同法第339 條之2 第1 項之利用自動付款設備詐欺罪嫌等語。

二、被訴利用自動付款設備詐欺罪免訴部分:

（一）按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第302 條第1 款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨可資參照）。

（二）經查：被告甲○○前曾基於概括之犯意，與案外人劉柏暐共同意圖為自己不法之所有，於92年8 月4 日6 時30分許，在高雄縣美濃鎮○○街26巷78之4 號秦黃水娣住處，由劉柏暐在旁把風，甲○○持其供兇器使用之油壓剪一支破壞鳥籠鐵條竊得太陽鳥；及於92年12月15日17時50分許，與真實姓名、年籍不詳綽號「阿貴」之成年男子，至高雄縣甲仙鄉台二十一線二二七Ｋ二號工地附近，徒手竊取屬黃朝鴻所有放置於上開工地內之水溝蓋護欄鋼模，及許春夏所有放置在前開工地內之預鑄蓋版六個；及於93年1 月19 日 凌晨3 時50分許，在高雄縣美濃鎮○○街41巷38號前，以徒手接線發動引擎之方式竊取張永芳所有未懸掛車牌之自小貨車1 輛；及於93年3 月2 日凌晨2 時許，在高雄縣美濃鎮○○街19號無人看守之倉庫內，持足供兇器使用之斜口鉗一支，竊取劉松原所有已報廢之車牌號碼：ＶＲ－四三一二號自小貨車一輛，被告甲○○所犯上開共同連續竊盜罪嫌，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑暨移送併辦，經本院高雄簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並於93年7 月30日以93年度易字第563 號判處被告甲○○有期徒刑1 年2 月，並於同年8 月26日確定在案之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表及判決書各1 份附卷可稽。

（三）本件公訴人雖認被告甲○○收受上開金融卡之贓物後，再持該金融卡，於上開時地，以不正方法連續提領現金2次共40000 元，惟經本院調查審理結果，認該提款卡係被告甲○○於92年8 月間竊得後（理由詳如前述），再與被告乙○○、戊○○共同持該金融卡以不正方法提領現金，故竊盜罪與利用自動付款設備詐欺罪間，具有方法結果之牽連關係，竊盜罪部分本應為利用自動付款設備詐欺罪起訴效力之所及，但因牽連犯之一部即竊盜犯行，與被告甲○○前揭業經本院93年度易字第563 號判決確定之犯行，二者犯罪時間相近，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯之裁判上一罪，且本件竊盜之犯行在前案判決宣判日即93年7 月30日之前所為，自為前開確定判決效力所及，惟牽連犯之一部經判決確定，其效力即及於全部，故與竊盜罪構成牽連犯之利用付款設備詐欺罪，亦應為前案效力所及，揆諸前揭說明，爰就利用自動付款設備詐欺罪部分，為免訴判決之諭知。

三、被訴收受贓物罪無罪部分:

（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又按贓物罪之成立，以關於他人犯罪所得之物為限，若係自己犯罪所得之物，即不另成立贓物罪（最高法院24年上字第4416號判例參照）。

（二）經查上開金融卡係被告甲○○於92年8 月間，至被害人上開住處竊得事實，已如前述，揆諸前揭說明，被告甲○○自不能再依收受贓物論罪，既不能證明被告甲○○犯罪，爰為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項、第302 條第1 款、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第56條、第349 條第1 項、第339 條之2 第1 項、第55條、第47條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。

以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文:刑法第349條第1項:收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。

刑法第339條之2第1項:意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或10000 元以下罰金。