臺灣高雄地方法院96年度訴字第2226號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第2226號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

子○○

被告

辛○○

被告

前列 二人

共同選任辯護人

江雍正律師

共同選任辯護人

李汶哲律師

共同選任辯護人

吳晉賢律師

被告

乙○○

被告

前列 一人

選任辯護人

柳聰賢律師

選任辯護人

丁○○

被告

卯○○

被告

巳○○

被告

寅○○

被告

前列 三人

共同選任辯護人

焦文城律師

共同選任辯護人

施秉慧律師

被告

甲○○

選任辯護人

蘇榮達律師

選任辯護人

蘇俊誠律師

被告

戊○○

選任辯護人

林鴻駿律師

被告

癸○○

被告

壬○○

被告

辰○○

被告

庚○

上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第10694 、19428號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣高雄縣政府原住民局（下稱原住民局）於民國93年12月23日及30日，欲發包高雄縣桃源鄉、三民鄉、茂林鄉等原住民鄉多筆工程，「三民土木包工業」（下稱「三民土包」，設高雄縣旗山鎮○○路○ 段47號1 樓，掛名負責人為孫文德）之實際負責人癸○○遂於93年12月23日開標前某日，召集「義合營造有限公司」（下稱「義合公司」，設高雄縣六龜鄉○○路15巷2 之33號1 樓，掛名負責人為陳溫秀琴）實際負責人寅○○、「億栓營造有限公司」（下稱「億栓公司」，設於高雄縣路竹鄉○○路31號1 樓，掛名負責人為李家興）實際負責人戊○○、「寶棋營造有限公司」（下稱「寶棋公司」，設於高雄縣鳳山市鎮○路2 巷12至34號1 樓）負責人巳○○、「駿承營造有限公司」（下稱「駿承公司」，設於高雄縣六龜鄉○○路15巷2 至13號1 樓，掛名負責人為陳靜芬）實際負責人卯○○、「尚美營造有限公司」（下稱「尚美公司」，設於高雄縣六龜鄉○○路30號1 樓，掛名負責人為蔣昭貴）實際負責人楊福順（未據起訴）等數家有意投標原住民局工程之廠商，基於意圖影響決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，於高雄縣旗山鎮「小次郎日本料理」對面之某餐廳，由癸○○以衛生筷做籤，以抽籤方式決定承包工作，並約定以工程得標金額百分之5 為「搓圓仔湯」錢，作為有意承做卻未中籤者之補償，籤得之廠商則自行負責陪標廠商之運作，而協議未中籤之廠商不為投標或不為價格之競爭，結果「寶棋公司」負責人巳○○抽籤取得桃源鄉「寶山村藤枝舊部落災修工程」。該案於93年12月23日決標，投標廠商有「義合公司」、「億栓公司」、「寶棋公司」、「旗美公司」及楊福順實際經營之「尚美公司」，惟開標結果，「寶棋公司」如預期以586 萬9 千元得標。得標數日後，巳○○即提供得標金額百分之5 ，共29萬餘元現金做為「圓仔湯錢」，並交由主事者癸○○分配，卯○○獲得其中3 萬元。

二、黃文棋為黃清田之子，黃清田早期經營營造業，與寅○○為多年好友，卯○○與巳○○則同為桃源鄉公所之投標廠商。巳○○為「寶棋公司」負責人，寅○○為「義合公司」實際負責人，卯○○為「駿承公司」實際負責人。緣93年12月間巳○○之父黃清田不顧巳○○反對，執意要承攬桃源鄉公所發包之「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」，巳○○為表孝心，不得不同意以其經營之「寶棋公司」名義投標，惟巳○○恐參與投標之合格廠商未達3 家，為確保該標案能順利決標，竟另基於意圖影響採購結果，而借他人名義、證件投標之概括犯意，先於93年12月30日，以其持用之門號0000000000號行動電話，先後撥打門號0000000000號予寅○○，及撥打門號0000000000號予卯○○，向無意投標之寅○○及卯○○商借以「義合公司」、「駿承公司」之名義參與投標。寅○○、卯○○均明知巳○○欲以「義合公司」、「駿承公司」名義陪標，竟意圖影響採購結果，容許巳○○借用上開公司之名義參加投標。巳○○即委由寅○○、卯○○備妥相關文件及決定投標金額後，於93年12月31日投標當天，自行前往桃源鄉公所投標。嗣於93年12月31日下午2 時許，桃源鄉公所就上開採購案開標結果，僅「寶棋公司」、「義合公司」、「駿承公司」投標，且其等投標金額均為310 萬元，然因該採購案底價為290 萬元，經「寶棋公司」同意減價為298 萬6 千元得標。

三、依據「原住民工作權保障法」第11條規定「…辦理原住民地區未達政府採購法公告金額之採購，應由原住民個人、機構、法人或團體承包。但原住民…無法承包者不在此限。」緣丁○○於92、93年間在高雄縣三民鄉從事土木工程工作，但並無承攬土木工程之營業牌照，故自92年間起即向壬○○（具原住民身份）借用以其名義設於高雄縣三民鄉民生村秀林巷194 號1 樓之「良義土木包工業」（下稱「良義土包」）牌照，參與三民鄉地區之工程投標，丁○○並自93年間起每年支付9 萬元予壬○○作為向其借牌之代價。而卯○○（「駿承公司」之實際負責人）與丁○○為表兄弟關係，二人自92年7 、8 月間起即協議互相借牌標攬工程，即倘係桃源鄉公所辦理之工程採購案，丁○○即將「良義土包」牌照借予卯○○參與投標，倘係三民鄉公所辦理之工程採購案，即由卯○○將「駿承公司」之牌照借予丁○○參與投標。詎丁○○與卯○○竟基於共同意圖影響採購結果，而借用他人名義、證件投標之概括犯意，連續於:

㈠93年12月3 日桃源鄉公所辦理「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」（均未達政府採購法公告金額）採購工程招標，卯○○（未據起訴）為求標得上開工程，向知情之丁○○借用其向不知情之壬○○（另為無罪之判決，理由詳如後述）借用保管之「「良義土包」名義、證件參與投標，丁○○即在投標前某日，在不詳地點，將「良義土包」之營業證照影本及大、小章交付予卯○○，使其得持至桃源鄉公所投標，嗣於93年12月3 日下午2 時許上開工程開標時，共有「駿承公司」、「啟順營造有限公司」（下稱啟順公司）及「良義土包」參與投標，其中「駿承公司」均因資格審查不符廢標，而由「良義土包」分別以65萬元、74萬5 千元得標；㈡93年12月6 日桃源鄉公所辦理「中山及樟山農路災修工程」採購工程案，卯○○為求標得上開工程，再向丁○○借用其向不知情之壬○○借用保管之「良義土包」名義投標，丁○○即在上開工程開標前某日，在不詳地點，將「良義土包」之營業證照影本及大、小章交付予卯○○，使其得持至桃源鄉公所投標，嗣於93年12月6 日下午2 時許上開工程開標時，共有「駿承公司」、「達安土木包工業」及「良義土包」參與投標，其中「駿承公司」因資格審查不符廢標，而由「良義土包」以90萬7 元得標。

四、辰○○與址設高雄縣六龜鄉中庄246 之15號1 樓之「達安土木包工業」（下稱「達安土包」）登記負責人辛○○（另為無罪判決，理由詳如後述）合夥經營「達安土包」，庚○係址設高雄縣桃源鄉建山巷34號「奇典土木包工業」（下稱奇典土包）之負責人。緣於93年12月月間，辰○○及辛○○有意承攬高雄縣桃源鄉公所同年月29日發包之「勤和道路改善工程」招標案，惟辰○○恐參與投標之合格廠商未達3 家，為確保該標案能順利決標，竟意圖影響採購結果，向知悉上情但無意投標之庚○借用「奇典土包」名義參與投標。庚○為確保「達安土包」能順利得標，亦基於意圖影響採購結果，而容許辰○○借用其所經營之「奇典土包」名義、大小章及投標所需證件參加投標，辰○○即自行填寫「奇典土包」及「達安土包」標單，並遞送至桃源鄉公所。嗣於93年12月29日下午2 時許，桃源鄉公所就上開採購案開標結果，共有「達安土包」、「奇典土包」、及「駿承公司」參與投標，並由「達安土包」以最低金額64萬元得標。

五、94年5 月16日高雄縣三民鄉公所辦理「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」、「民族社區駁坎及綠美化工程」共4 件之採購工程招標案，均為位於原住民地區預算金額百萬元以下之工程，依照「原住民工作權保障法」第11條規定，應由具原住民身份之廠商得標。「寶棋公司」負責人巳○○，因未具原住民身份，為順利取得投標權，竟承上開編號二同一之概括犯意，於投標前某日，向無意投標但具有原民住身份之甲○○借用「啟順營造有限公司」（下稱「啟順公司」，設於高雄縣大寮鄉○○○路523 巷16號1 樓，掛名負責人原為簡美花）名義參與投標。甲○○明知巳○○欲以「啟順公司」名義投標，竟意圖影響採購結果，容許巳○○借用「啟順公司」之名義參加投標。嗣於94年5 月16日三民鄉公所就上開4 件採購案分別開標結果，皆由「啟順公司」得標。

六、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分:

壹、被告卯○○、癸○○、寅○○、戊○○及巳○○涉犯政府採購法第87條第4 意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭之罪部分:

一、程序方面:

㈠證人即共同被告巳○○94年11月15日在調查站陳述，證人即共同被告卯○○95年2 月15日在調查站陳述之證據能力:⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

⒉被告巳○○為本案被告，就被告卯○○、寅○○、戊○○、癸○○而言，被告巳○○於調查站之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且證人巳○○就被告卯○○、寅○○、戊○○及癸○○協議圍標之事於調查中作證: 在投標前有意參標原住民局在93年12月23、30日同時發包多件工程之廠商，相約在旗山鎮「小次郎餐廳」對面之餐廳召開圓仔湯會議，當時伊有看到「億栓公司」實際負責人李姓男子（指被告戊○○）、「義合公司」實際負責人寅○○、「尚美公司」實際負責人楊福順等廠商等語（調查卷第59頁正反面），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 被告寅○○、戊○○、癸○○並未參與圍標協議，也無抽籤，伊與卯○○則只有討論圍標，然未達成協議等語（本院卷㈣第180 至188 頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告卯○○、寅○○、戊○○、癸○○均否認此部分犯行，故證人巳○○之調查中證詞當為證明被告卯○○、寅○○、戊○○、癸○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，證人巳○○於本院作證時，並不否認94年11月15日調查筆錄內容係其所陳述（本院卷㈣第180 至188 頁），僅證稱當時因緊張而胡亂陳述，顯然該次筆錄記載內容與其陳述相符，且該次陳述係出於證人巳○○之任意性，佐以證人巳○○調查站陳述，尚未受到外界甘擾，其陳述較趨於真實，較無串證之虞，審酌其為上開調查中陳述之外部附隨之客觀情狀，應認證人巳○○之調查證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

⒊被告卯○○為本案被告，就被告巳○○、寅○○、戊○○及癸○○而言，被告卯○○於調查站之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且證人卯○○就被告巳○○、寅○○、戊○○、癸○○協議圍標之事於調查中作證: 伊通知巳○○參加與戊○○、癸○○、寅○○及楊福順等廠商於93年12月21日，針對12月23日多筆將開標之工程事先召開「圓仔湯」會議分配工程，該次會議由癸○○召集，當天伊等相約在旗山鎮「小次郎日本料理」對面的餐廳協商，在場的人伊只認識巳○○、癸○○、戊○○、楊福順等，當時由癸○○以衛生筷做籤讓大家抽籤，決定何人承包何工程，巳○○是拿「圓仔湯錢」給癸○○處理，不是拿給我，且癸○○有找一位年輕人拿3 萬元給我等語（調查卷第98頁），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 投標前只有伊與巳○○談及由其投標「寶山村舊部落災修工程」之事，至於伊有無打電話給寅○○、戊○○則已忘記，有打給癸○○但聯絡不到，伊只有自採野菇人處拿到3 萬元，不是巳○○、癸○○託人拿給伊等語（本院卷㈣第171 至178 頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告巳○○、寅○○、戊○○、癸○○均否認此部分犯行，故證人卯○○之調查中證詞當為證明被告巳○○、寅○○、戊○○、癸○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。證人卯○○於本院作證時，並不否認其在調查中有為上開陳述，則證人卯○○該次調查中陳述之任意性可獲得確保，再參酌證人卯○○於本院證稱伊在調查站之陳述會傷害到很多人之語（本院卷㈣第170 頁），顯然證人卯○○在製作調查筆錄之後，有承受外界干擾而受污染之虞，因認證人卯○○之調查中證詞具有較可信之特別狀況，具有證據能力。

⒋被告卯○○、巳○○通訊監察譯文之證據能力:查司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，本件檢察官既已提出對被告卯○○、巳○○核發之通訊監察書（本院卷㈠第180-9 、14、18、20頁），且為被告卯○○（對被告巳○○通訊監察譯文部分）、巳○○（對被告卯○○通訊監查譯文部分）、寅○○、戊○○、癸○○及其等辯護人所不爭執，況被告卯○○、巳○○復均自承其等曾分別為上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據。

二、實體方面:

㈠訊據被告卯○○、癸○○、寅○○、戊○○及巳○○均矢口否認涉犯上開犯行，被告卯○○辯稱:93 年12月23日「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標前，伊在路上碰到巳○○時，二人有提到想要投標原住民局發包之工程，並相約大家一起商討如何投標，之後伊有打電話給癸○○，但他未接，伊有去「小次郎」餐廳對面的餐廳，當時只有伊與巳○○，伊即與巳○○協議由其得標，但得標後須支付伊得標金額百分之5 利潤之補償費，後來因有外來廠商搶標，巳○○就再降低標價搶標，而且也未支付伊補償費云云；被告癸○○、寅○○、戊○○均辯稱: 伊等未至「小次郎」餐廳對面的餐廳，亦未參與圍標協議云云；被告巳○○辯稱: 伊有問卯○○可否以「搓圓仔湯」方式處理「寶山村藤枝舊部落災修工程」，後來渠等相約在「小次郎」餐廳對面的餐廳商討，當時有談到以「搓圓仔湯」方式投標，並以得標金額百分之五為酬謝，當天卯○○有打電話給戊○○、癸○○、寅○○，但渠等均未參加，所以並未達成協議，而各自投標，伊得標後也未拿出百分之五之酬謝，伊在調查站所述，只是伊與卯○○之協議，實際並未執行云云。經查:

⒈「寶山村藤枝舊部落災修工程」係由原住民局發包，而於93年12月23日決標，投標廠商有「義合公司」、「億栓公司」、「寶棋公司」及案外人「旗美公司「、「尚美公司」，又開標結果由被告即「寶棋公司」負責人巳○○以586 萬9 千元得標等情，為被告卯○○、癸○○、寅○○、戊○○及巳○○所不否認，復有高雄縣原住民鄉93年底發包工程決標記錄一覽表（證據十四）及桃源鄉公所「桃源鄉寶山部落防災設施工程」採購招標公告資料、開（決）標紀錄、採購底價表及上開採購招標案投標文件各1 紙在卷可稽（均外放於「桃源鄉寶山部落防災設施工程」案卷袋內），此部分事實堪以認定。

⒉被告卯○○雖不否認在93年12月23日「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標前，曾與共同被告巳○○在「小次郎餐廳」對面的餐廳，協議上開工程由共同被告巳○○得標，並且得標後須支付被告卯○○得標金額百分之5 利潤之補償費乙情，但辯稱: 因後來有外來廠商搶標，巳○○就再降低標價搶標，所以也未支付伊補償費云云，證人即共同被告巳○○於本院亦為同一證述（本院卷㈣第180 至183 頁）。惟被告卯○○如何於上開時、地，與被告寅○○、癸○○、戊○○及巳○○，針對原住民局於93年12月23日多筆即將開標之工程召開「圓仔湯」會議分配工程，及被告卯○○曾自受被告癸○○委託之不詳姓名之人處，收到被告巳○○之「圓仔湯錢」3 萬元等情，業據被告卯○○95年2 月15日調查中供述在卷（偵㈠卷第98頁），核與證人即共同被告巳○○94年11月15於調查站證稱:93 年12月23日原住民局發包「寶山村藤枝舊部落災修工程」前約1 、2 天，卯○○通知伊要在開標前與有意參標93年12月23日發包多件工程之廠商，召開「圓仔湯會議」先行磋商。伊在某日下午前往高雄縣旗山鎮內麥當勞附近「小次郎餐廳」對面的餐廳，伊看到「億栓公司」實際負責人住高雄縣路竹鄉之李姓男子（指被告戊○○），「義合公司」實際負責人寅○○、「尚美公司」實際負責人楊福順等及一些不認識之廠商，在場所有廠商共同決議，將10多件工程依序由有意願的廠商分別進行磋商，但每家參與磋商的廠商可依每一工程的得標金額百分之5 取得固定比例的「圓仔湯錢」，即約30萬元，做為在場未取得預定得標者的補償，再現場製作籤單以抽籤方式抽出預備得標該項工程的承作權者，當時伊抽到「寶山村藤枝舊部落災修工程」工程。卯○○在伊抽到籤後，曾向伊表示願支付工程得標金額的部分金額，作為伊讓出該工程之代價，惟遭伊婉拒。伊遂另邀陪標的2 、3 家廠商共同圍標，並以586 萬9 千元得標等語相符（調查卷第59頁正反面）；又被告卯○○確於餐廳抽完籤後之93年12月21日21時8 分27秒撥打0000000000號門號予綽號「莊仔」之人，提及上開工程由被告巳○○抽到，被告卯○○並未抽到，而且被告卯○○曾向被告巳○○表示願意給予百分之2 即約10餘萬元，作為被告巳○○出讓上開工程承作權之代價，惟遭被告巳○○拒絕等情，亦有如下通話內容: 「陳: 『莊仔』幹XX抽沒到。沒關係啦我們還有30號的啦，這23的啦，拜託你自己來好不好，下次你自己來。莊:如果可以看誰有工作給我處理阿。... 莊: 誰得到? 陳: 『春棋』啦，我叫春棋讓我處理他不要阿。莊: 照說這件要讓我啦! 陳: 春棋也很會討這個，我說2%給他他不要，2%就10多萬了你也拜託一下，我們用抽的你知道。莊: 用抽的喔?不是用嗆的喔! 陳: 沒有，改用抽的。莊: 出多少? 陳:5%而已。... 」之通訊監聽譯文表在卷可參（被告卯○○通訊監查譯文表第13、14頁）；又被告卯○○曾於被告巳○○得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」後之94年1 月11日21時56分22秒撥打000000 0000 予被告巳○○，向其要求分紅，亦有如下之通話內容可證: 「陳: 春棋，23號那天不是有『呷鑿』（台語），12月23日阿。黃: 我都清楚我說不要管，我的部分都清楚了。陳: 什麼都清楚了? 黃: 『路竹李』的還有另.. 因 為那天我很生氣。陳: 那你不都交過那邊去? 黃: 交去了。陳: 都交去... 『明田』那邊? 黃: 早交去了，... 」（巳○○通訊監察譯文表第18頁反面），證人即共同被告巳○○94年11月15日在調查站亦證稱: 上開通話內容係伊得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」之後，與卯○○討論伊圍標而得標之上開工程之圓仔湯錢分配等語無訛（調查卷第63頁）；又所謂『呷鑿』（台語），係指在遇到外地廠商競標桃源鄉工程時，被告卯○○所屬之圍標集團內之所有營造承包商就會團結一致對外，推由一家廠商與該外地廠商競標，如果最後由集團內本地之代表廠商得標時，則該得標廠商必須另外提出該標案工程款之一定價額給其他本地廠商吃紅，至於吃紅之價額則視工程得標金額當場協議而定，約在數萬元之間不等，此種模式就是『呷鑿』等情，亦經被告卯○○94年11月15日在調查站中供述甚詳。準此，被告卯○○既於投標前先與有意參標之廠商在餐廳召開「圓仔湯」會議，以抽籤方式決定何人投標承作上開工程，且於被告巳○○抽中投標上開工程時，又出價要求被告巳○○出讓該工程之投標承作權，甚至在被告巳○○得標後，以電話向被告巳○○要求吃紅，足認被告卯○○確有協議圍標之犯行，其嗣於本院所為上開辯解及證人即共同被告巳○○於本院之證述，要係諉卸及附和之詞，均無足採。

⒊又被告巳○○確有於上開時地，經由被告卯○○通知，與有意參標原住民局於93年12月23日發包工程之「圓仔湯」會議，當場協議以工程得標金額百分之5 為「搓圓仔湯」錢，作為有意承做卻未中籤者之補償，籤得之廠商則自行負責陪標廠商之運作，而協議未中籤之廠商不為投標或不為價格之競爭，且當場抽中「寶山村藤枝舊部落災修工程」工程，93年12月23日果以586 萬9 千元得標該工程，並於得標後，提供得標金額百分之5 之現金29萬餘元分送給當時參加圓仔湯會議的廠商，該29萬餘元係自被告巳○○及其公司名下玉山銀行鳳山分行帳戶提領現金；93年底是所有有意願參標的廠商集體共同的圓仔湯會議，包括抽籤、圓仔湯錢比例等都是當場共同決議，被告巳○○係將得標後之「圓仔湯錢」交由卯○○或癸○○處理等情，業據被告巳○○94年11月15日在調查站供述綦詳（調查卷第59頁正反面），核與證人即共同被告卯○○95年2 月15日在調查站證述: 伊通知巳○○參與戊○○、癸○○、寅○○、楊福順等廠商於93年12月21日針對12月23日多筆開標之工程事先召開「圓仔湯」會議分配工程，當天是約在旗山鎮「小次郎日本料理」對面的餐廳，在場的人伊只認識巳○○、癸○○、「億栓公司」的戊○○、「尚美營造」的楊福順，其他尚有2 、3 間廠商伊不認識，當時是由癸○○以衛生筷做籤讓大家抽籤，決定由何人承包何件工程。巳○○是拿「圓仔湯錢」給癸○○處理，癸○○有找一位年輕人（姓名不詳）拿3 萬元給伊；及於本院證稱在「小次郎餐廳」對面之餐廳，有與巳○○達成由其得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」，且得標後須支付得標金額百分之5 之酬謝各等語相符（偵㈠卷第98頁；本院卷㈣第174 頁）；復有被告巳○○供承其得標後與卯○○討論圍標並得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」之「圓仔湯錢」，及告知被告卯○○其已交付「圓仔湯錢」之上開被告卯○○94年1 月11日21時56分22秒撥打000000 0000 予被告巳○○向其要求分紅通話內容之被告巳○○通訊監察譯文表（第18頁反面）可參；此外被告巳○○玉山銀行鳳山分行000000000000 0號帳戶，於93年12月31日確有提領27萬元，其妻張寶卿玉山銀行鳳山分行0000000000000 帳戶在97年12月23日及同年月27日亦分別有提領2 萬元，亦有上開帳戶之交易明細表在卷可參（證據四）；另被告巳○○97年6 月19日於本院亦不否認其與被告卯○○確有相約在「小次郎餐廳」對面餐廳吃飯，並就「寶山村藤枝舊部落災修工程」談及以「搓圓仔湯」方式投標，及以得標金額百分之5 作為酬謝，當天被告卯○○亦曾打電話予被告戊○○、癸○○及寅○○等情（本院卷㈢第55頁），則被告巳○○確有於上開時、地協議圍標之事實，灼然甚明。被告巳○○嗣於本院上開所辯，要難採信。

⒋被告癸○○、寅○○、戊○○雖均否認有於上開時間，至「小次郎餐廳」對面之餐廳，及協議圍標事實，證人即共同被告巳○○於本院亦證述: 戊○○、寅○○均未至「小次郎餐廳」對面餐廳，卯○○在該餐廳亦未曾聯絡寅○○，癸○○，在投標前也未找伊談圍標事等語（本院卷㈣第184 、180頁），證人即共同被告卯○○於本院亦證稱: 戊○○未與伊討論圍標一事之語（本院卷㈣第173 頁），惟卯○○有通知被告癸○○、寅○○及戊○○參與93年12月23日多筆將開標工程之「圓仔湯」會議分配工程，該次會議由「三民土包」癸○○召集，該次會議在「小次郎日本料理」對面餐廳召開，當時是由被告癸○○以衛生筷作籤讓大家抽籤，決定何人承包何件工程，巳○○是拿「圓仔湯錢」給被告癸○○處理，被告癸○○有找一位姓名不詳之年輕人拿3 萬元給卯○○，業據證人即共同被告卯○○於95年2 月15日在調查站證述在卷（偵㈠卷第98頁），及證人即共同被告巳○○94年11月15 日 在調查站證述:93 年12月23日原住民局發包「寶山村藤枝舊部落災修工程」前約1 、2 天，卯○○通知伊要在開標前與有意參標93年12月23日發包多件工程之廠商，召開「圓仔湯會議」先行磋商。伊在某日下午前往高雄縣旗山鎮內麥當勞附近「小次郎餐廳」對面的餐廳，伊看到「億栓公司」實際負責人住高雄縣路竹鄉之李姓男子（指被告戊○○），「義合公司」實際負責人寅○○、「尚美公司」實際負責人楊福順等及一些不認識之廠商，在場所有廠商共同決議，將10 多 件工程依序由有意願的廠商分別進行磋商，但每家參與磋商的廠商可依每一工程的得標金額百分之5 取得固定比例的圓仔湯錢，即約30萬元，做為在場未取得預定得標者的補償，再現場製作籤單以抽籤方式抽出預備得標該項工程的承作權者，當時伊便是抽到「寶山村藤枝舊部落災修工程」工程（調查卷第59頁正反面）；伊於標得「寶山村藤枝舊部落災修工程」後，將「圓仔湯錢」交由卯○○或癸○○處理，至於寅○○、癸○○及卯○○與伊一樣只是單純廠商，並非主事者，「圓仔湯錢」只佔工程得標價百分之5 ，是分配廠商的錢（調查卷第60頁正反面）各等語無訛，二人證述互核一致，佐以被告寅○○實際經營之「義合公司」及被告戊○○實際經營之「億栓公司」確有參與「寶山村藤枝舊部落災修工程」投標，足認被告癸○○、寅○○及戊○○確有參與在「小次郎餐廳」對面餐廳之「圓仔湯」會議，並達成由被告巳○○經營之「寶棋公司」得標之事實，其等上開所辯及證人即共同被告巳○○、卯○○上開所述，均與事實不符，不足採信。

⒌被告巳○○雖辯稱: 伊之玉山銀行鳳山分行帳戶中，並無起訴事實所指29萬元之提領紀錄，伊亦未提供「圓仔湯錢」云云，惟此與其94年11月15日所供: 現金29萬餘元係自伊及公司玉山銀行鳳山分行帳戶提領一語（調查卷第60頁）相歧，且有被告巳○○供承其得標後與卯○○提及伊圍標且得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」之「圓仔湯錢」，並告知卯○○其已交付「圓仔湯錢」之上開被告卯○○於94年1 月11日21時56分22秒撥打000000 0000 予被告巳○○，向其要求分紅通話內容之被告巳○○通訊監察譯文表，如上所述，又證人即共同被告卯○○確有自癸○○所委託之人處取得「圓仔湯錢」3 萬元一事，亦同上所述；參以被告巳○○玉山銀行鳳山分行0000000000000 號帳戶，於93年12月31日確有提領27萬元，其妻張寶卿玉山銀行鳳山分行000000000000 0帳戶在97年12月23日及同年月27日亦分別有提領2 萬元，此有上開帳戶之交易明細表在卷可參（證據四），雖然上開3 筆款項之提領日期，並非同一日，提領金額亦非洽為29萬餘元，惟被告巳○○於上開時間製作調查筆錄時，調查員尚未調閱上開交易明細表供被告巳○○指認，此就被告巳○○於該次供述時，曾陳稱: 「正確提領的情形，我願意待貴站調閱上開戶頭之出入明細表後再配合向貴站指認」一語（調查卷第60 頁） 可得而知，則被告巳○○於調查站時之供述，顯然係就當時之記憶而為陳述，自然無法與實際提領情形全然吻合，況且經事後調閱上開交易明細表，在被告巳○○97年12月23日得標之後，確有上開3 筆現金提領，且3 筆金額加總之數額又與被告巳○○所供29萬餘元相近，雖數額並未全然相符，且非一次提領，惟觀諸被告巳○○及張寶卿上開帳戶小額或大額存提，進出頻繁，則被告巳○○並未特別一次自帳戶中提領全部之「圓仔湯錢」，亦屬情理之常，尚難以此即認被告巳○○上開調查站之所供，全部與事實不符，是被告巳○○上開所辯，要難採信。

⒍又被告巳○○94年11月15日在調查站時，就「圓仔湯錢」29萬餘元，雖先供稱伊親自交給卯○○分送給參加圓仔湯的廠商，嗣又供稱伊將得標之工程「圓仔湯錢」交給卯○○或癸○○處理各等語，而不盡相同，惟證人卯○○95年2 月15日在調查站時已證稱: 癸○○有找一位不詳姓名之年輕人拿3萬元給我，如上所述；佐以被告卯○○曾於被告巳○○得標「寶山村藤枝舊部落災修工程」後之94年1 月11日21時56分22 秒 撥打000000 0000 予被告巳○○，向其要求分紅，惟被告巳○○答稱已交出「圓仔湯錢」，亦同上所述，顯見被告巳○○之「圓仔湯錢」並非交予被告卯○○，而係交予被告癸○○。

㈡綜上所述，本件事證明確，被告5 人上開犯行堪以認定，其等所辯，均係卸責之詞，諉無足採。

貳、被告巳○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪，及被告寅○○、卯○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪部分:

一、程序部分:

㈠證人即共同被告巳○○94年11月15日在調查站陳述之證據能力:

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

⒉被告巳○○為本案被告，就被告卯○○、寅○○而言，被告巳○○於調查站之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且證人巳○○就被告卯○○、寅○○出借牌照陪標之事於調查中作證: 因伊父親執意標攬「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」，伊為表孝心，才願意賠錢致電卯○○尋求陪標，卯○○才又找寅○○等語（調查卷第60頁反面），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 沒有打電話予被告寅○○、卯○○邀其等陪標一語（本院卷㈣第182 、本院卷㈥第128 頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告寅○○、卯○○均否認此部分犯行，故證人巳○○之調查中證詞當為證明被告寅○○、卯○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。被告巳○○雖於本院供稱其並未於調查站中陳稱邀被告寅○○、卯○○借牌陪標云云，惟經本院當庭勘驗該次調查錄音光碟結果，其陳述內容確與筆錄之記載相符，且未出現遭恐嚇、威脅、利誘之情形，此有本院97年8 月28日勘驗筆錄在卷可憑（本院卷㈢130 至137 頁），據此，足認巳○○確於該次調查中基於自由意思而為陳述；再參酌調查中之詢問，係因監聽結果經調查員通知被告巳○○到站接受詢問，尚無勾串被告寅○○、卯○○之動機及機會，審酌其為上開調查陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，巳○○之調查中陳述具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

⒊被告寅○○、卯○○、巳○○通訊監察譯文之證據能力:查司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，本件檢察官既已提出對被告寅○○、卯○○、巳○○核發之通訊監察書（本院卷㈠第180-9 、11、14、18、20頁），且為被告寅○○（對被告寅○○通訊監察譯文部分）、卯○○（對被告巳○○通訊監查譯文部分）、巳○○（對被告寅○○、卯○○通訊監察譯文部分）及其等辯護人所不爭執，況被告寅○○、卯○○、巳○○復均自承其等曾分別為上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據。

貳、實體部分:

㈠訊據被告巳○○固坦承其為「寶棋公司」負責人，桃源鄉公所93年12月31日發包之「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」由「寶棋公司」以298 萬6 千元得標，且曾於93年12月30日分別撥打電話予寅○○、卯○○之情；被告寅○○、卯○○對其等分別為「義合公司」及「駿承公司」之實際負責人，並均於93年12月31日參與「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」之投標，及曾於投標前一日即93年12月30日與巳○○通話之事實，亦均不否認，惟渠三人均矢口否認有上開犯行，被告巳○○辯稱: 伊在調查站並未供稱有邀卯○○陪標，上開工程是伊父親命令伊將「寶棋公司」名義借其投標，且其得標後係自行施作，伊均未參與該次投標，當初伊甚至反對父親投標，因會賠錢。又因伊父親委託寅○○賣房子，故伊於93年12月30 日 致電寅○○提及倘伊父親找寅○○時，請寅○○跟伊父親講賣房子之事，並非伊向其借牌陪標。又伊在電話中只是與卯○○提到如果卯○○去桃源鄉公所投標上開工程，有看到伊父親時，請卯○○協助伊父親投標云云；被告寅○○辯稱: 伊係自行投標及購買押標金本票，並非借牌予巳○○；巳○○在電話中係提到其父親委託伊賣房子之事云云；被告卯○○辯稱: 伊係自行領標、填寫標單及投標，非借牌予巳○○，在電話中巳○○雖有請伊陪標，但伊並未同意云云。經查:

⒈被告巳○○為「寶棋公司」負責人，被告寅○○、卯○○則分別為「義合公司」、「駿承公司」實際負責人，被告寅○○與巳○○之父黃清田為認識多年之朋友。93年12月31日桃源鄉公所辦理「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」招標時，被告三人所分別經營之「寶棋公司」、「義合公司」及「駿承公司」均有參與投標，且因該採購案底價為290 萬元，故最後由「寶棋公司」同意減價為298 萬6 千元得標等情，均為被告三人所是認，並有桃源鄉公所「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」採購招標公告資料、開（決）標紀錄、採購底價表、及上開採購招標案投標文件各1 紙在卷可稽（均外放於「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」案卷袋內），上開事實，足資認定。

⒉又上開工程預計金額為300 餘萬元，但實際工程費須400 餘萬元才有利潤，故均無廠商願意投標，被告巳○○遂致電被告寅○○、卯○○表示被告巳○○之父欲投標承攬上開工程，拜託其等參與投標，並經其等同意配合乙節，業據證人即共同被告巳○○94年11月15日在調查站陳稱: 「梅蘭村達西霸吊橋興修工程」預算30 0多萬元，但經包商計算後，實際工程費須400 多萬元才有利潤，所以沒有廠商願意投標，但當時伊父親因長期經營營造業，多做吊橋工程，一聽聞上開工程要發包，便執意得標承作，伊一再反對，但為表達孝心，只好賠錢並致電卯○○尋求陪標。當時由寶祺公司以低於底價之298 萬6 千元得標等語（調一卷第60頁反面），且經本院勘驗被告巳○○上開調查站筆錄之錄音光碟結果無訛，此有本院97年8 月28日勘驗筆錄在卷可憑（本院卷㈢第130至136 頁）；另被告巳○○確有於93年12月30日撥打電話給被告卯○○，表示巳○○之父親想投標上開工程，希望卯○○陪標，以免流標等情，亦據證人即共同被告卯○○於本院證稱在卷（本院卷㈣第178 頁）；又被告巳○○確分別於93年12月30日12時56分56秒、同日14時30分18秒撥打其持用之0000 000000 號行動電話予被告寅○○使用之0000000000號行動電話，及於93年12月30日16時48分39秒，以其持用之00000000 00 號行動電話撥打予被告卯○○使用之0000000000號行動電話，分別向渠等邀約陪標，並經渠二人同意，及被告卯○○於投標後之93年12月31日17時11分47分撥打電話予巳○○，告知被告巳○○上開工程由其父以298 萬6 千元得標等情，亦有通訊監察譯文表4 紙（見寅○○、卯○○、巳○○通訊監察譯文表）在卷可稽；參以被告巳○○於本院自承: 上開工程至少要標350 萬元才有利潤一語（本院卷㈥第126 頁），被告寅○○、卯○○於本院亦供承倘以伊等所投標價31 0萬元承作上開工程，並無任何利潤等語（本院卷㈦第333 、336 頁），足認被告巳○○確有致電邀約無競標上開工程招標真意之被告寅○○、卯○○參與投標，而被告寅○○、卯○○亦同意配合被告巳○○參與投標。

⒊被告巳○○雖辯稱: 上開工程是伊父親強行借用伊公司名義投標，伊並未參與投標，伊甚至反對其投標。又因伊父親委託寅○○賣房子，故伊於93年12月30日致電寅○○，係談論賣房子之事，並非借牌陪標之事。至於同一日致電予卯○○，則係拜託其在隔天至鄉公所投標，看到伊父親時，請其協助伊父親投標云云，惟查: ⑴被告巳○○所為此辯稱，與其於上開調查站所述全然相歧，是否可信，已非無疑；況且觀諸被告巳○○與被告卯○○於93年12月30日所為之通話內容: 「棋:... 先 跟你說一下，還有一件事拜託，今天我雖然幫你不到但我心意有夠，明天希望那件『三百那件吊橋』你給我幫忙『伴』一下。清: 哪一件三百? 棋: 公所的。清:公所的... 這樣喔，大頭仔要叫你處理喔? 棋: 我們『老灰仔』，你應該知道『桃源公所』的我完全不管，我為了這件事我甘苦要命我自己老爸不體諒我，我說我... 。清: 這樣阿，這樣有... 這件經費是議員的嘛。棋: 我知，這是我老爸叫人去處理和我沒有關係，我跟你說這個你無法接受啦... 。清: 不是，我現在說一個給你做參考，『王仔』也有找議員ㄟ。棋: 我知道，這些是你阿舅自己去處理，聽懂?和我老爸講不是和我講我完全不聽這事，和我無關，我希望在做人家兒子的立場，老爸... 。清: 這樣我要跟『王仔』點頭一下。棋: 這你阿舅明天自己會處理啦，他跟我老爸私交如何，我做人家兒子我怎樣都會吞下去，你看在我情分上，雖然沒有給你幫忙得徹底，希望你明天這事幫我推。清:OK啦! 棋: 你等一下。... 」，在在顯示被告巳○○確係在投標前在電話中邀約被告卯○○參與上開工程之投標，而被告卯○○最後亦同意配合；且依證人卯○○於本院所證: 「（問: 上開監聽譯文中有提及明天希望那件吊橋工程你給我幫忙『伴』一下，是否指要你陪標?） 該件工程我自己也想要投標，我並沒有答應他說要陪標」、「（問: 巳○○在電話中是否要你陪標?） 雖然我在電話中口頭說沒有問題，但是並不代表我內心不想要投標」等語（本院卷㈣177 頁），亦足證被告巳○○確有致電被告卯○○邀約陪標之事實；另被告卯○○確有於決標後之93年12月31日17時11分47秒撥打電話予被告巳○○，告知其父以298 萬6 千元之標價標得上開工程，亦有巳○○之監聽譯文表在卷可憑，是被告巳○○上開所辯，要無可信。⑵另觀諸被告巳○○與被告寅○○於93年12月30日先後所為之通話內容: 「棋: 俊生叔，明早桃源那個... 可不可以說一下? 生: 進來嘛，我也進去一下。棋: 不是我要的我爸爸啦。生: 好啦，就進來叫他進來。棋: 你晚上在嗎? 我跟他聯絡一下。生: 你聯絡一下晚上來我這邊，若沒有也沒關係，明天也沒關係。棋: 明天沒辦法我要去林園。生: 叫你『老灰仔』不用刻意到我這，明天八點在那邊就好，我就看怎樣... 好不好。棋: 好。」、「棋:俊生叔，我春棋，明天麻煩你這件。生: 我知道，明天若行，你請『老灰仔』七點到我這邊啦，畫一下我們再一起進去。棋: 可不可以幫我們打一張那個... 。生: 我有一張了。棋: 你寫一下，謝謝。」，雖並無明確之用語可直指被告巳○○邀約被告寅○○陪標上開工程之事實，但該通話中亦未提到賣屋之事，尤其被告巳○○供稱其父出價300 萬元，委託被告寅○○售屋一語（本院卷㈦第170 頁），與被告寅○○所供巳○○父親委託伊以200 萬元賣屋一語不符，是被告巳○○辯稱該二通電話，係伊與被告寅○○談論伊父親委託寅○○出賣被告巳○○在桃源鄉房屋之事，並非邀其陪標云云，亦無足採。

⒋被告寅○○雖辯稱: 伊係自行投標及購買押標金本票，並非借牌予巳○○；巳○○在電話中係提及其父親委託伊賣房子之事，並非邀伊陪標云云，而證人巳○○於本院亦為同一之證述，惟以被告寅○○之投標金額310 萬元承作上開工程，並無利潤可賺，為被告寅○○所不否認（本院卷㈦第172 頁），佐以被告寅○○所稱被告巳○○父親委其出售房屋之售價為200 萬元一語，與被告巳○○所供售價為300 萬元有間，及倘被告巳○○在93年12月30日二次致電予被告寅○○，均係談論委賣房屋之事屬實，則自被告巳○○在同一日連續二次致電被告寅○○以觀，可見被告巳○○對此事極為重視，惟依被告寅○○所述，在其與被告巳○○通話之隔天，被告巳○○之父非但未依約找伊，而且之後此事即不了了之等語（本院卷㈦第17 3頁），此亦顯與常理有違，是被告寅○○上開辯稱及證人巳○○之上開證述，均屬卸責及迴護之詞，不足採信。

⒌被告卯○○雖辯稱: 伊係自行領標、填寫標單及投標上開工程，非借牌予巳○○，在電話中巳○○雖有請伊陪標，但伊並未同意云云。然被告卯○○在93年12月30日與被告巳○○來電邀約陪標通話中之最後表示: 「OK啦」，及被告卯○○翌日果參與投標，並於當天決標後，打電話通知被告巳○○該工程由其父以298 萬6 千元得標，均如上所述，參以被告卯○○自承以其標單所載標價310 萬元承作並無何利潤一語，足認被告卯○○本無投標上開工程之真意，係因接獲被告巳○○來電邀約借牌陪標後，始同意以其經營之「駿承公司」投標以配合被告巳○○，故被告卯○○上開所辯，難予採信。

⒍上所述，被告三人所為上開辯解，均屬卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告三人之犯行，堪予認定。

參、被告丁○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪部分:

一、程序部分:

㈠證人即同案被告壬○○、卯○○94年11月15日在調查站陳述之證據能力:

⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。又按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。

⒉被告壬○○、卯○○為本案被告，就被告丁○○而言，被告壬○○、卯○○於調查站之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且證人壬○○就何人以其牌照投標桃源鄉公所發包之「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」、「中山及樟山農路災修工程」一事，於調查站陳稱: 伊在92 年 以後將「良義土包」之牌照借予丁○○使用，並將「良義土包」之證照、大小章及發票交予丁○○使用，為何「良義土包」參與桃源鄉公所發包之工程，要問丁○○等語（調查卷第19頁），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 伊與丁○○係合夥關係，伊未借牌予丁○○投標工程一語（本院卷㈣第234 頁）；證人卯○○就其有無向被告丁○○借用「良義土包」牌照投標上開3 件工程，先於調查站陳稱: 伊自92年7 、8 月間起，與丁○○協議相互借牌標攬工程，如係桃源鄉公所發包之工程，即由丁○○將「良義土包」之牌照借伊使用等語（偵㈠卷第26頁），然於本院則證稱: 伊係經由丁○○介紹向壬○○借用「良義土包」牌照投標等語（本院卷㈣第225 至230 頁），則其等於調查中所為陳述，均與審判中顯有不符之處，而被告丁○○否認此部分犯行，故證人壬○○、卯○○之調查中證詞當為證明被告丁○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。查被告壬○○、卯○○上開調查中之詢問，均係因監聽結果而經調查員通知渠等到站接受詢問，尚無勾串被告丁○○之動機及機會，且其二人在調查站之所述大致吻合，參以證人卯○○與被告丁○○係表兄弟關係，關係密切，證人壬○○則與被告丁○○並無任何仇隙，衡情渠等均無誣陷被告丁○○之理，審酌其等為上開調查陳述之外部附隨之客觀情狀，應認證人壬○○、卯○○之調查中陳述均具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

㈡證人卯○○通訊監察譯文之證據能力:查司法警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，本件檢察官既已提出對卯○○核發之通訊監察書（本院卷㈠第180-12頁），且為被告丁○○及其辯護人所不爭執，況卯○○復自承其曾為上開通訊監察譯文內容之言詞，揆諸上開說明，此等通訊監察內容既係實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158 條之4 規定之反面解釋，自有證據能力，而得為證據。

二、實體部分:

㈠訊據被告丁○○固不否認其於92、93年間，有以「良義土包」名義投標高雄縣三民鄉公所辦理之工程採購案，而且上開「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」、「中山及樟山農路災修工程」採購招標案，均限定廠商之負責人須具原住民身份，該3 件工程並均由卯○○以「良義土包」名義得標等情，惟矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱: 伊與壬○○係合夥關係，並非借牌關係，亦未與卯○○相互借牌；又伊僅介紹卯○○與壬○○認識，再由卯○○自行向壬○○商借「良義土包」牌照投標上開3 件工程，伊並未參與卯○○向壬○○借牌之事，亦未交付「良義土包」之營業證照影本及大、小章交付予卯○○云云。經查:

⒈被告丁○○在92、93年間並無何承攬土木工程之營業牌照，卯○○為「駿承公司」之實際負責人，「良義土包」則係壬○○登記設立。93年12月間，桃源鄉公所辦理「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」、「中山及樟山農路災修工程」採購工程招標，招標公告限定承包廠商之負責人須具原住民身份，卯○○為求標得上開工程，而以其借得之「良義土包」名義及證件參與投標。嗣於93年12月3 日、6日上開工程開標時，分別由「良義土包」以65萬元、74萬5千元及90萬7 千元得標等情，為被告丁○○所是認，且於卯○○標得上開3 件工程後之94年1 月5 日，有桃源鄉公所之劉姓小姐撥打卯○○持用之0000000000號門號，由卯○○向該該劉姓小姐表示上開3 件工程均由卯○○以「良義土包」名義得標，亦有卯○○之通訊監察譯文表（第24頁）在卷可稽，並經證人卯○○於本院證述屬實（本院卷㈣第230 頁），此外，復有桃源鄉公所辦理上開3 項工程之採購招標公告、開標紀錄、中文公開取得報價單或企畫書公告資料、桃源鄉公所工程採購底價各1 紙、標單9 紙（均外放）及「良義土包」、「啟順公司」、「駿承公司」及「達安土包」登記資料各1 紙（附於本院卷㈥）在卷足憑，此部分事實，堪以認定。

⒉被告丁○○雖辯稱伊與壬○○係合夥關係，並非借牌云云，惟被告丁○○在92、93年間因無任何營建或土木包工業之牌照，故自92年起，即向壬○○借用「良義土包」之牌照，自93年起，則每年支付借牌代價9 萬元予壬○○，並由壬○○將「良義土包」之證照、大小章及發票交予李玟璁保管，供其投標三民鄉工程等情，業據證人即共同被告壬○○於調查站證述甚詳（調查卷第19頁），又「良義土包」之負責人為壬○○，但借牌予被告丁○○投標工程等情，亦據證人卯○○於調查站證述在卷（偵㈠卷第23頁背面），且卯○○與被告丁○○為表兄弟關係，彼此均會聯絡，卯○○知道丁○○有「良義土包」牌照，丁○○也曾告訴卯○○其有「良義土包」牌照等情，亦經證人卯○○於本院證述無訛（本院卷㈣第226 頁），另證人即被告丁○○之弟丙○○於本院亦結證: 丁○○有使用「良義土包」之牌照投標三民鄉公所發包之工程（本院卷㈣第232 頁），且被告丁○○對其有以「良義土包」之名義及證件，參與三民鄉公所發包之工程採購案，亦供承在卷，足證被告丁○○確有向壬○○借用「良義土包」之牌照及證件投標三民鄉公所發包之工程，被告丁○○辯稱其與壬○○為合夥關係，非借牌關係，及證人壬○○於本院所為之同一證述，要係諉卸及迴護之詞，均無足採信。

⒋被告丁○○雖又辯稱: 伊未與卯○○相互借牌，亦未保管「良義土包」之營業證照及大、小章，更未將該證照及印章交付予卯○○投標上開3 件工程云云，惟因卯○○與被告丁○○為表兄弟關係，故自92年7 、8 月間起，二人即協議互相借牌標攬工程，即倘係桃源鄉公所發包之工程，被告丁○○即將「良義土包」之牌照借予卯○○投標工程，倘係三民鄉公所發包之工程，則由卯○○將「駿承公司」牌照借予被告丁○○投標工程，且互相均支付對方工程得標金額之一成作為牌照稅及借牌之費用等情，業據證人卯○○於調查站證述在卷（偵㈠卷第26頁），又「良義土包」在桃源鄉公所得標承攬之工程，均係由卯○○出面與桃源鄉公所接洽聯繫等情，亦據證人即在桃源鄉公所擔任雇員，負責收送公文及協助工程技士辦理工程業務之丙○○於本院證述在卷（本院卷㈣第231 頁），足證被告丁○○確有以「良義土包」之牌照，與卯○○實際經營之「駿承公司」相互借牌之情形，被告丁○○辯稱未與卯○○相互借牌云云，顯屬無稽。又自92年以後，壬○○即將「良義土包」之證照、大小章及發票交予丁○○使用，嗣93年間丁○○並指示壬○○至高雄縣甲仙地區農會桃源辦事處開立「良義土包」帳戶，當時卯○○亦在場，開完戶後壬○○即將該帳戶之存摺及印鑑交予丁○○，亦為證人壬○○於調查站證述甚詳（調查卷第19、20頁）；再者，卯○○有向丁○○表示要借牌投標工程，及上開3 件工程確係由卯○○以「良義土包」之名義參與投標並得標，及「良義土包」設於高雄縣甲仙地區桃源辦事處之帳戶，均由卯○○使用，上開3 件工程之押標金即係卯○○自該帳戶中提領辦理等情，亦據證人卯○○於本院證述在卷（本院卷㈣第224 、225 頁），另證人壬○○於本院證稱: 卯○○並未向伊借用「良義土包」之牌照，於調查站證述: 卯○○以「良義土包」名義投標桃源鄉公所發包之工程之事，須問丁○○等情（本院卷㈣第241 頁；調查卷第20、21頁），參以證人壬○○、卯○○於本院均證稱: 彼此並無往來一語（本院卷㈣第229 、238 頁），準此，被告丁○○既保管「良義土包」之證照、大小章，並指示壬○○開立帳戶，卯○○又曾向被告丁○○表示借用牌照，嗣上開帳戶並均由卯○○作為投標桃源鄉公所發包工程之用，加以卯○○與壬○○彼此並不熟識，則上開3 件工程，係被告丁○○將其向壬○○借用之「良義土包」之證照、大小章交予卯○○參與投標並得標等情，酌然明甚，被告丁○○上開所辯稱，顯屬無據，難予採信。

⒌綜上所述，被告丁○○所為上開辯解，係屬卸責之詞，要難採信，本件事證明確，被告丁○○之犯行，堪予認定。

肆、被告辰○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪，及被告庚○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪部分:

一、訊據被告辰○○、庚○固不否認渠等分別為「達安土包」合夥人、及「奇典土包」負責人，並有「達安土包」、「奇典土包」參與「勤和道路改善工程」採購招標案，及上開二家參與投標廠商之標單均由被告辰○○填寫後投標等情，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，均辯稱: 伊等均係各自投標，並無借牌或容許他人借牌，開標當天因庚○與妻子急於出門，故先以鉛筆填載標單，再委由辰○○以原子筆填寫並投標云云，惟查:

㈠被告辰○○、庚○分別為「達安土包」合夥人、及「奇典土包業」負責人，93年12月間桃源鄉公所辦理「勤和道路改善工程」採購招標案時，被告辰○○合夥經營之「達安土包」及被告庚○經營之「奇典土包」均有參與投標，且「達安土包」及「奇典土包」之標單，均由被告辰○○填載並投標。嗣於93年12月29日下午2 時許，桃源鄉公所開標結果，共有「達安土包」、「奇典土包」、及「駿承公司」參與投標，並由「達安土包」以最低金額64萬元得標等情，均為被告辰○○、庚○所是認，且「達安土包」標單上所記載之投標金額「陸拾萬元正」，與「奇典土包」標單上所記載之投標金額「陸拾肆萬伍仟元正」，其字跡筆劃特徵相同，亦有法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260 號鑑定通知書1 紙在卷可稽（調查卷第6 頁），此外，復有桃源鄉公所辦理「勤和道路改善工程」採購招標公告、開標紀錄各1 紙、標單3 紙（外放）及「達安土包」及「奇典土包」及「駿承公司」登記資料各1 紙在卷足憑，此部分事實，堪以認定。

㈡被告庚○雖辯稱: 伊並未借牌予辰○○，只因開標當天伊與妻子急於出門，故先由伊太太以鉛筆填載標單，再由伊委託辰○○以原子筆填寫及投標云云，惟被告庚○就其委託被告辰○○填寫標單之原因，先係於95年2 月16日供稱: 當時我有事要離家外出，所以才找辰○○代填標單（本院卷㈢第88頁反面），於95年11月23日偵查中則先供述: 因為伊太太不在，所以請辰○○代伊填寫標單，嗣又供稱伊當時要出門（偵㈢卷第59頁），於本院時則又供稱: 投標前伊要外出2 、3 天，所以叫辰○○幫伊填寫標單，當時伊太太先在家裡用鉛筆寫好標單，再由伊交給辰○○用原子筆填載云云（本院卷㈠第220 、221 頁），其就委託被告辰○○代填標單之原因，或稱被告庚○正要出門，無空填寫，或稱因太太不在，無人填寫標單，或稱被告庚○與太太均要出門，無空填寫，所以委託被告辰○○代填，前後所述相歧；而且在調查站及偵查中，從未提及先以鉛筆填載標單一事，至本院始改稱由被告庚○之太太先以鉛筆填載標單，再委由被告辰○○以原子筆填載云云，衡情倘被告庚○確有意投標承攬上開工程，而有委託被告辰○○代填標單之必要，則被告庚○就委託被告辰○○代填標單之原因及情形，焉有為此前後不一供述之理；況且就被告庚○在何處交付標單予被告辰○○委其代填標單一事，被告庚○於調查站所供: 「我是在我家中算好標價後，然後才將標單送至辰○○家中請他代填」一語（本院卷㈢第88頁正、反面），亦與證人即共同被告辰○○於本院證述: 「我印象中（庚○）是在桃源鄉公所的涼亭（拿標單給我的）」等語（本院卷㈣第259 頁）相互齟齬；參以上開工程之決標方式為訂有底價最低價得標，此有該工程中文公開取得報價單或企劃書公告資料在卷可憑（外放於「勤和道路改善工程」卷），且被告庚○於本院亦自承其知悉被告辰○○、辛○○均有投標桃源鄉公所發包之工程，及委託被告辰○○代填標單時，係連同標價亦委由其代填乙事（本院卷㈣第250 、254 頁），按諸常理，被告庚○既知被告辰○○亦為桃源鄉公所發包工程之投標廠商，倘被告庚○確有意投標承攬上開工程，豈有於投標前，即將其投標金額先行使可能亦參與投標之被告辰○○知悉之理，是被告庚○上開所述，顯與常情不符，其所辯並未借牌予被告辰○○云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈢被告辰○○雖亦辯稱: 伊未向庚○借牌投標，僅係受託代填標單及代為投標云云，惟查就被告庚○交付標單予被告辰○○代填之地點，被告辰○○所供與證人庚○於調查站及本院之證述不符，而且證人庚○就其委託被告辰○○代填標單及代為投標原因之陳述，亦前後不一，又被告庚○委託被告辰○○代填標單，竟連標價亦一併委託代填，與常理有違，均如前述，顯見被告辰○○上開所辯，亦屬飾卸之詞，難予採信。

㈣綜上所述，被告辰○○因恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保上開招標案順利決標，乃基於影響採購結果之故意，借用「奇典土包」名義參與投標，及被告庚○為確保本件招標案能順利決標，意圖影響採購結果，而容許被告辰○○借用「奇典土包」名義參與投標之行為，均堪認定，被告2 人上開辯解，要係事後諉責之詞，均不足採信。

伍、被告巳○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪，及被告甲○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪部分:

一、程序部分:

㈠被告甲○○94年11月15 日在調查站自白之證據能力:被告甲○○之辯護人固辯護稱: 因被告甲○○患有高血壓，及眩暈症、聽力障礙等疾病，故於調查站時之供述，不具任意性，無證據能力等語。惟查: 被告甲○○雖曾於88年11月23 日 至同年12月8 日因眩暈症、聽力障礙，而在高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院接受治療，此有該院94年12月9日診斷證明書1 紙在卷可憑（偵㈢卷第85頁），另自92年5月12 日 起，陸續在高雄縣桃源鄉衛生所領取降血壓藥物，亦有該所97年1 月18日桃鄉衛字第0970000197號函附相關病歷在卷可稽（本院卷㈡第85至90頁），惟被告甲○○94年11月15日在調查站陳述時，並無任何異狀，也未表示身體有何不舒服，在詢問過程中，甲○○之精神自然，並無因精神差而無法回答之情形乙節，業據證人即詢問被告甲○○調查筆錄之調查員午○○於本院證述在卷（本院卷㈣第42、43頁），且被告甲○○96年2 月15日於第二次偵查中，仍供稱伊對巳○○向伊借用「啟順公司」牌照投標，無意見等語（偵卷㈢第79 頁） ；況且倘被告甲○○製作筆錄時，確有因高血壓眩暈致意識不清情形，衡情理應告知調查員，請求暫時停止製作筆錄，惟被告甲○○94年11月15日製作筆錄過程中，並未向調查員提及身體不適，此據被告甲○○於本院供述在卷（本院卷㈣第33頁），綜此，足認被告甲○○並無不能自由陳述之情形。被告甲○○之辯護人上開辯護，要無可採。

㈡證人即共同被告甲○○94年11月15日在調查站陳述之證據能力:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查本案被告甲○○就關於共同被告巳○○部分之調查中陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且證人甲○○就被告巳○○借用「啟順公司」名義投標三民鄉公所辦理之「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」、「民族社區駁坎及綠美化工程」（下稱4件工程）採購招標案之事於調查中證稱: 扣押之發票係寶棋公司負責人向伊借牌承作上開4 件工程由伊所開立等語（偵㈠卷第28頁反面），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 巳○○非向伊借牌，係與伊合夥投標云云（本院卷㈣第34頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告巳○○否認此部分犯行，證人甲○○又係檢察官起訴出借「啟順公司」名義予被告巳○○之人，故證人甲○○之調查中證詞當為證明被告巳○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，證人甲○○於審理中雖陳稱: 當時伊因高血壓眩暈意識不清，不知當時陳述內容云云，惟證人甲○○於調查站並無不能自由陳述之情形，且其於96年2 月15日第二次偵查中，仍供稱巳○○向其借用「啟順公司」牌照投標等語，均如上所述，審酌其為上開調查中陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，證人甲○○之調查證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

二、實體部分:

㈠訊據被告巳○○、甲○○固均不否認渠等分別為「寶棋公司」、「啟順公司」之實際負責人，及被告甲○○事先同意被告巳○○以「啟順公司」之名義，參加三民鄉公所94年5 月16日辦理之上開4 件工程採購招標案之投標並得標之事實，惟均矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱: 上開4 件工程，渠等係合夥投標，並於得標後共同施作，並非借牌投標云云，惟查:

⒈被告巳○○、甲○○分別為「寶棋公司」、「啟順公司」之實際負責人，其中「寶棋公司」非原住民廠商，「啟順公司」則為原住民廠商。三民鄉公所94年5 月16日辦理原民地區之上開4 件工程採購招標，其預算金額各為1 百萬元以下，未達政府採購法公告金額，依原住民工作權保障法第11 條規定，應由具原住民身份之廠商得標，及被告巳○○以被告甲○○實際經營之「啟順公司」名義參與上開4 件工程之投標，並均得標等情，分據被告巳○○、甲○○供承在卷，並有三民鄉公所辦理「民生社區路面及駁坎工程」、「民生一村環村聯絡道路工程」、「民權村環村聯絡道路工程」採購招標公告、開標紀錄各1 紙、標單3 紙（均外放）、「寶棋公司」及「啟順公司」登記資料各1 紙在卷足憑，及買受人為三民鄉公所之統一發票2 張扣案可佐，此部分事實，堪以認定。

⒉被告巳○○雖辯稱: 伊與甲○○係合夥投標上開4 件工程，並非借牌投標云云，證人甲○○於本院亦為相同之證述（本院卷㈣第34頁），惟查被告巳○○如何向甲○○商借「啟順公司」之名義投標上開4 件工程乙節，業據證人甲○○94年11 月15 日在調查站中明確證述: 自伊住處查扣之統一發票2 張係「寶棋公司」負責人向伊借牌投標承作三民鄉公所發包之上開4 件工程，所以由伊開立發票，「寶棋公司」才可向三民鄉公所請領工程款，伊除向寶棋公司收取百分之5 之營業稅外，並未收取傭金等語在卷（偵㈠卷第28頁反面），並有自被告甲○○位於高雄縣桃源鄉勤和村勤和巷1-8 號住處查扣之上開統一發票2 張扣案可憑，參以證人甲○○於本院陳稱其從事工程承包工作達2 、30年之久一語（本院卷㈣第41頁），衡情當無不知借牌之真正涵義之理，尤其被告甲○○96年2 月15日第二次偵查中，仍供稱: 有關於巳○○向伊借用「啟順公司」牌照投標事實，伊無意見等語（偵㈢卷第79頁），足證被告巳○○確有向被告甲○○借用「啟順公司」名義投標上開4 件工程之事實，被告巳○○上開所辯，及證人甲○○於本院之證述，均非真實，難予採信。

⒊被告甲○○雖亦辯稱: 伊非出借牌照予巳○○，係與巳○○合夥云云，惟查被告甲○○94年11月15日在調查站，及96年2 月15日偵查中，均已自承在卷，如上所述，復有扣案之統一發票2 張可參，而且其就如何與被告巳○○合夥一事，先於本院準備程序中供稱: 伊與巳○○合夥得標之後，有關怪手的調配及工人均由伊負責，巳○○則負責出資、投標、簽約等語（本院卷㈠第217 頁），嗣於本院審理時又改稱: 機器都是由伊負責，工人則由巳○○負責，倘工人不夠，再由伊支援1 、2 個人云云（本院卷㈣第35頁），所述前後不一，足證被告甲○○嗣於本院所辯，要屬無據，難予採信。

⒋綜上所述，被告巳○○因未具原住民身份，為順利取得投標權，而向被告甲○○借用「啟順公司」牌照參與上開4 件工程之投標，及被告甲○○明知被告巳○○欲借牌投標，仍容許借用之事證明確，被告二人上開所辯，均不足採信。

陸、論罪科刑:

一、新舊法比較：

⒈被告丁○○、卯○○、巳○○、寅○○、戊○○、癸○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09 400014901號令修正公佈，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。故應依法分別適用最有利於行為人之法律。

⒉被告丁○○、卯○○、巳○○、寅○○、戊○○、癸○○行為時刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。其等行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法（最高法院96年度台上字第934 號、第1037、1323號、第2566號判決意旨參照）。本件被告6 人係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之犯罪，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對被告尚無有利或不利之情形，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法第28條之規定。

⒊刑法第56條關於連續犯規定，修正後刑法第56條業已刪除，如依修正前刑法第56條，行為人連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一，依新刑法規定則一罪一罰。經新舊法比較結果，自以適用修正前之刑法第56條較有利於被告丁○○，而應適用修正前該條規定。

⒋ 修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：…5.宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20 年 」，修正後之刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較結果，修正後之刑法並未較有利於被告卯○○、巳○○、寅○○，依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應依修正前之刑法，定其應執行之刑。於受刑人。

6.數罪併罰定應執行刑，各罪得否易科罰金部分，依修正前刑法第41條第2 項規定，併合處罰之數罪，均有同法第41條第1 項規定，犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，雖其應執行之刑逾6 個月，亦得以銀元1 元以上銀元3 元以下折算1 日，易科罰金。惟修正後刑法第41條第2 項規定，則限縮定應執行之刑得易科罰金之範圍為「應執行之刑未逾6 個月者」，經比較新、舊法之結果，因修正前刑法對得易科罰金之範圍較寬，故適用修正前刑法第41條第2 項規定顯對行為人較為有利。7

⒌綜上全部罪刑比較之結果，依刑法第2 條第1 項從舊從輕原則之規定，以舊法有利於被告，自應適用修正前之刑法處斷。

二、核被告卯○○、巳○○、癸○○、寅○○、戊○○就事實欄編號一之所為，均係違反政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為投標及不為價格之競爭之罪。核被告巳○○為使本件標案順利決標，邀約無競標真意之被告寅○○以其實際經營之「義合公司」名義，及亦無競標真意之被告卯○○以其實際經營之「駿承公司」名義陪標之所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪（即事實欄編號二部分）；被告寅○○、卯○○分別為「義合公司」、「駿承公司」之實際負責人，而配合被告巳○○以該等公司名義陪標之所為，均係犯同條項後段之意圖採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪（即事實欄編號二部分）。核被告丁○○為使卯○○順利標得上開3 件標案，將其向壬○○借得之「良義土包」證件交予卯○○參與投標之所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪（即事實欄編號三部分）。核被告辰○○為使本件標案順利決標，借用無競標真意之「奇典土包」名義參與投標之所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪（即事實欄編號四部分）；被告庚○身為「奇典土包」負責人，而容許被告辰○○借用「奇典土包」名義參加投標之所為，係犯同條項後段之意圖採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪（即事實欄編號四部分）。核被告巳○○為順利取得投標權，借用無意投標之「啟順公司」名義參與投標之所為（即事實欄編號五部分），係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果借用他人名義投標罪（起訴書漏載此部分所犯法條）；被告甲○○身為啟順公司實際負責人，而容許被告巳○○借用「啟順公司」名義參加投標之所為，係犯同條項後段之意圖影響採購結果容許他人借用本人名義參加投標罪（即事實欄編號五部分）。被告卯○○、巳○○、寅○○、戊○○、癸○○間，就事實欄編號一之犯行，及被告丁○○與卯○○間，就事實欄編號三部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丁○○先、巳○○先後2 次借用他人名義及證件投標之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應均依修正前刑法第56條規定，以一罪論。按政府採購法第87條第4 項規定「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」之處罰，其所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其人名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4 項規定之客體，自不能以該罪相繩（最高法院96年度台上字第1818號判決參照）。本件事實欄編號二部分，被告寅○○、卯○○均僅擔任陪標之角色，已如上述，則其等原無參與投標之意思，顯非政府採購法第87條第4 項所稱之「廠商」甚明，即與政府採購法第87條第4 項之罪之構成要件不符。是被告巳○○雖有借牌投標之行為，被告寅○○、卯○○有陪標之行為，亦不得以政府採購法第87條第4 項之罪責相繩。檢察官以被告寅○○、卯○○、巳○○三人所為事實欄編號二部分之犯行，係違反政府採購法第87條第4 項之犯罪，容有誤會，惟其基本社會事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。

三、爰審酌被告卯○○、巳○○、寅○○、戊○○及癸○○5 人協定使廠商不為投標或價格之競爭，圖謀圍標公共工程，破壞政府採購競爭機制，足以影響公共工程採購之結果，所生危害非輕，被告癸○○為本次聯合圍標案之主事者，及被告巳○○為本次圍標之得標廠商，涉案情節均較重，及被告5人均否認其不法圍標犯行，未見悔意，惟念及被告卯○○、寅○○、戊○○並未自本次圍標事件中標得任何工程，且除被告卯○○外，其餘4 人均無前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表5 份在卷可參，及政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告卯○○、丁○○、巳○○、寅○○、辰○○、庚○、甲○○企圖在形式上製造符合法定投標家數決標要件之假象，所為實際上已導致前開標案缺乏價格之競爭，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，有害於公益，且犯後均猶飾詞否認犯行，態度非佳，惟衡以本件投標金額非高等一切情狀，分別對被告等人量處如主文第1 、3 至至10所示之刑。又修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，又依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，就其原定數額提高為1 百倍折算1 日，故易科罰金折算標準，應以銀元3 百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9 百元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告卯○○、寅○○、辰○○、庚○及甲○○，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段之規定，諭知易科罰金折算標準。又被告等人本件行為均係在96年4 月24日以前所為，符合中華民國96年罪犯減刑條例之減刑規定，又無例外不得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條規定，均減其宣告刑為2 分之1 ，再定其易科罰金之折算標準，及依修正前刑法第51條第5 款規定，定其易科罰金折算標準。其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又本案被告犯罪時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1項第15款之減刑規定，應減其宣告刑二分之一，故爰斟酌被告為國中畢業、家境勉持等情，併分別諭知如主文所示之易科罰金折算標準。至修正後刑法第41條第2 項雖將「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6 月者，亦同」修正為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6 月者，亦適用之」，將符合易科罰金標準而併合處罰之數罪，限於應執行刑未逾6 月之情形，始得易科罰金，固屬較不利於行為人之規定，惟因刑法施行法第3 條之1 第3 項規定：「於94年1 月7 日刑法修正施行前犯併合處罰數罪之一罪，且該數罪均符合第41條第1 項得易科罰金之規定者，適用90年1 年4 日修正之刑法第41條第2 項規定」，故符合易科罰金而數罪併罰之數罪，均係於95年7 月1 日修正刑法施行前所犯，依刑法施行法第3 條之1 第3 項規定，應均一律適用修正前刑法第41條第2 項之規定，而無比較新舊法之問題，故就被告卯○○、巳○○、寅○○部分，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行刑及易科罰金之折算標準如主文所示。

四、至於在被告寅○○住處查扣之雄生企業行高新銀行六龜分行存摺1 冊、匯款收據帳冊1 冊、通訊錄3 頁、電腦帳冊資料6 頁及公司大小章12個；在「三民土包」查扣之三民土包大小章6 顆、高雄縣鄉公所函2 件、筆記本1 本及三民土包請款單資料1 份；在被告甲○○住處查扣之啟順公司甲仙農會存摺封面影本1 張、甲○○甲仙農會存摺封面影本1 張、甲○○郵政存簿封面影本1 張、簡美花甲仙農會存摺封面影本1 張、統一發票影本3 張及甲○○私人記事紙1 張；在被告戊○○住處查扣之桃源鄉建山國小工程包商單1 冊、億栓公司年度發包工程1 冊、億栓公司承包記錄1 冊、億栓公司薪資帳、流水帳冊各1 冊、桃源鄉道路改善工程1 冊、三民鄉廠商估價單1 冊、三民鄉公所工程預算書1 冊、高雄縣環保局營建工程申請表1 冊、桃源鄉公所採購單1 冊、公司工程私章1 袋、桃源鄉公所工程資料1 袋及桃源鄉寶山村部落工程1 冊；在被告巳○○住處查扣之寶棋公司巳○○2004筆記本、2005筆記本等物品，均核與本件被告等人上開犯行無直接關係，不能證明係被告等犯本罪所用之物，皆不予宣告沒收。

貳、無罪部分:

一、關於被告乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第216 條、213 條之行使公文書登載不實罪嫌部分:

㈠公訴意旨略以: 被告乙○○於91年間係高雄縣桃源鄉公所前任財建課技士（95年3 月調任鄉公所觀光課課員），負責鄉公所工程發包及驗收工作，為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。於91年6 月間，高雄縣政府發包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」，由高雄市「三詠工程顧問有限公司」以新臺幣（下同）12萬5千7 百元得標，工程設計由負責人結構工程技師吳惠聰執行簽證確保結構安全。該規劃設計通過呈核後，由行政院原住民族委員會依據該設計圖、預算書核撥1 千6 百萬元做為施工預算金額，交桃源鄉公所執行工程發包。該工程於92年12月間由「億栓營造有限公司」以1498萬2 千元得標，負責人戊○○得標後旋即轉包由高雄市「鎮維企業有限公司」承做，違反合約明訂工程不得轉包之規定。而被告乙○○明知該工程已違法轉包由他公司承做，竟未與解約，又明知承包商隨意增刪變更工程內容材料及數量，億栓公司請款結算表與簽約內容無一相同，竟仍於93年5 月4 日驗收通過，並將此不實事項（即驗收通過），登載於職務上所掌之公文書上後，由桃源鄉公所核付工程款及空污費共1502萬6732元，該費用扣除「鎮維企業有限公司」實領之工程總款850 萬128 元、「億栓營造有限公司」施工挖土方部分77萬5139元、工程告示牌等雜支費用26萬667 元、營業稅71萬3429元及預估包商管理及利潤86萬6746元後，共計不法圖利「億栓營造有限公司」391 萬623 元，因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第216 條、213 條之行使公文書登載不實罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154 條、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例可資參照。足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例要旨參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。另當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第163 條第1 、2 項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決要旨參照）。

㈢檢察官認被告乙○○涉犯上開犯行，無非以「桃源鄉寶山部落防災設施工程全卷（含: 廠商投標資料、高雄縣政府與「三詠工程顧問有限公司」規劃設計契約書、設計圖、預算書、乙○○委託他人繪製之設計圖、預算書；桃源鄉公所與「億栓公司」合約書、「億栓公司」估價單及結算明細表、支付傳票）、「鎮維企業有限公司（下稱鎮維公司）」承接轉包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程」所開立發票等，為其論罪依據。本件訊據被告乙○○固不否認其為高雄縣桃源鄉公所發包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」之主辦人，負責該工程之設計發包施工業務乙節，惟矢口否認有何貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第216條、213 條之行使公文書登載不實犯行，辯稱: 施工後因林務局擔心邊坡崩塌，故變更原來施工位置，因而導致施工數量與原先簽約數量不同，故「億栓公司」請款結算表之數量與簽約數量不符，係因變更設計，但工程結算金額並未超過契約書金額；又驗收報告係由劉芷菱填載，結算工程證明書係由監工李莫生填載，均非伊所填載，且伊為該工程之主辦人，依政府採購法第71條第3 項規定，亦不得為驗收人員；再者，伊不知億栓公司是否轉包工程予「鎮維公司」等語。經查:

⒈程序方面:

⑴證人丑○○調查中陳述之證據能力:按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本件證人丑○○固曾於調查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4等前四條之情形，其所為之上開調查內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於調查中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言自具有證據能力。

⑵證人即同案被告戊○○95年4 月10日偵查中陳述之證據能力:按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年臺上字第5726號判決意旨參照）。被告戊○○為本案被告，就被告乙○○而言，被告戊○○於偵查之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，但被告戊○○基於證人地位經合法具結（偵㈡卷第35頁），且未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，於本院又以證人身份到庭作證，而未剝奪其他共同被告之詰問權，故其於偵查中之證言自具有證據能力。被告乙○○之之辯護人以上開證人於偵查中陳述時未經具結，而認其於偵查中之陳述，無證據能力，尚有誤會。

⒉實體方面:

⑴ 被告乙○○為高雄縣桃源鄉公所發包「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」之主辦人，負責設計發包施工業務，該工程於92年12月8 日由「億栓公司」以1498萬2 千元得標，並於工程施工後，因地主林務局反對施作，而由被告乙○○簽請鄉長即同案被告高秀珠核准變更施作位置，及上開工程於93年5 月4 日驗收通過，由桃源鄉公所核付工程款1498萬2 千元等情，為被告乙○○供承在卷，並據證人即93年間擔任桃源鄉公所財建課課長宋 華於本院證述: 當時林務局有一點意見，即由乙○○簽請變更施工位置，經伊核章後再由鄉長核准同意變更等語（本院卷㈤第109 至110 頁），復有桃源鄉公所與「億栓公司」工程合約（外放於證據卷六）、開標紀錄、高雄縣桃源鄉公所93年5 月4 日驗收報告表、工程結算驗收證明書、高雄縣政府原住民局93年3 月22日高縣原建字第093 0001114 號函、簽呈、及高雄縣桃源鄉公所支出傳票（本院卷㈠第175頁、證據6- 1卷第42、9 、12、5 、33頁）在卷可憑，堪予採信。

⑵公訴人指「億栓公司」負責人戊○○得標後旋即轉包由高雄市「鎮維公司」承做，違反合約明訂工程不得轉包之規定，而被告乙○○明知該工程已違法轉包由他公司承做，竟未與解約，不法圖利「億栓公司」部分:

①查戊○○有將「桃源鄉寶山村部落防災設施規劃工程案」中關於「加勁格網」交由丑○○擔任負責人之「鎮維公司」施作，並由「億栓公司」支付工程款總額850 萬128 元予「鎮維公司」之事實，固據證人丑○○於調查中證述無訛（偵㈠卷第10 1頁反面至103 頁），並有「鎮維公司」開立之發票10紙在卷可憑（外放證據卷七），惟按所謂轉包，依政府採購法第65條第2 項規定，係指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行而言，本件依證人丑○○於調查站之證述: 在本工程之前我完全不認識戊○○，伊是上網查出戊○○的工程需要使用到「加勁格網」，而主動與戊○○聯絡，由伊進貨「加勁格網」給戊○○並包下該工程，因此伊和戊○○有協力代工關係，伊都是聽命於戊○○指示做工程，本公司主要是施作「加勁格網」相關工程（偵㈠卷第10 1頁反面至102 頁），及證人戊○○於偵查中及本院審理時證述: 伊將該工程一部分轉包給「鎮維公司」施作，伊公司則負責挖土方等項目（偵㈡卷第35至38頁、本院卷㈣第223 頁）各等語，又現場施工之包商為綽號「路竹李」之戊○○，且億栓公司之現場監工為戊○○之子李家興等，業據證人即桃源鄉公所負責本件工程現場監工之未○○於本院證述甚詳（本院卷㈣第211 、217 頁），顯見「億栓公司」並未將本件工程全部交由「鎮維公司」施作；而且審諸本件工程合約未見有約定何者屬承包商應自行履行之主要部分，則本案是否屬於轉包，非無疑義，故系爭工程是否屬於轉包，此乃公訴人首應證明者。再者，縱認「億栓公司」有將本件工程違法轉包予「鎮維公司」施作，亦因負責本件現場監工之未○○尚且不清楚本件工程有「鎮維公司」在現場施作，此業據證人未○○於本院證述在卷（本院卷㈣第217 頁），則僅負責本件工程發包設計施工業務之被告乙○○是否知悉有轉包之事實，亦有可議，故被告乙○○辯稱其不知「億栓公司」將本件工程交由「鎮維公司」施作一語，即非全然不可採信。是公訴人指被告乙○○明知億栓違法轉包竟未解約，尚乏證據可資證明。

②至於「億栓公司」向桃源鄉公所請領之工程款1498萬2 千元，係屬「億栓公司」承攬上開工程並依約施工所獲得之合法利益，不具不法性，從而亦難認被告乙○○有不法圖利「億栓公司」。

⑶公訴人所指被告乙○○明知「億栓公司」隨意增刪變更工程內容材料及數量，其請款結算表與簽約內容無一相同，竟仍於93年5 月4 日驗收通過，並將此不實事項（即驗收通過），登載於職務上所掌之驗收報告表及工程結算驗收證明書之公文書上部分：經查，93年5 月4 日之驗收報告表「主辦人」欄及工程結算驗收證明書上之「承辦單位主管人員簽章」欄內，雖蓋有被告乙○○之職章，但該公文書分別係當時擔任桃源鄉公所財建課課長宋 華及監工人員己○○製作，而非被告乙○○製作等情，業據證人宋 華、己○○於本院證述在卷（本院卷㈣第107 、114 頁），足證上開公文書並非被告乙○○職務上所掌之公文書，被告乙○○辯稱上開公文書非其填載一語，非屬無據。再者，億栓公司之請款結算表上「結算結果」欄之數量及金額，雖與「契約」欄之數量及金額均不相同，此有億栓公司之請款單在卷可稽（外放於證據6-1 卷第2 、3 頁），但本件工程於施工後，因地主林務局反對施作，而由被告乙○○簽請鄉長即同案被告高秀珠核准變更施作位置，及上開工程於93年5 月4 日驗收通過，由桃源鄉公所核付工程款1498萬2 千元乙節，如上所述，準此，施工後既有變更設計，則最後結算之數量與金額與原來合約簽訂者自有不同，公訴人以此二者金額不符，即認被告乙○○有明知違背法令而圖利「億栓公司」之不法犯意，尚屬率斷。

㈣據上各節，公訴人所提證據，尚不能使本院形成被告乙○○有公訴意旨所載貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪、刑法第216 條、213 條之行使公文書登載不實罪之心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有上開犯行，既不能證明被告乙○○犯行，即應為被告乙○○無罪之判決。

二、關於被告乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第第4 條第1 項第3款收取回扣罪嫌、被告卯○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1項行賄罪嫌部分:

㈠公訴意旨略以: 陳靜芬為「駿承公司」負責人，其夫即被告卯○○為實際負責人。陳靜芬之父前國民大會代表陳正德，與高雄縣桃源鄉長陳崇賢（已歿）係堂兄弟。陳崇賢於91年擔任桃源鄉長時，為償還競選鄉長期間各廠商之人情、金錢資助，乃私自將鄉內公共工程以分配方式酬庸相關廠商，陳崇賢基於與被告卯○○之姻親關係，多次私下將工程指定、分配予被告卯○○承包；被告卯○○則協助陳崇賢協調工程之分配，被告乙○○於當時即負責鄉公所發包工程之設計變更，配合使指定得標之廠商有所利潤，並負責收取廠商回扣。被告卯○○當時受指定承包工程後，以每件工程得標金額之一成即約5 萬元以內之回扣親交陳崇賢；若工程由被告乙○○承辦，被告卯○○於領取工程款後，則取工程款百分之1 至1.5 現金回扣予被告乙○○。被告卯○○自91年12月迄92年11月間陳崇賢過世前，連續多次總共支付30萬元賄款予陳崇賢、約8 萬元賄款予被告乙○○。因認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第第4 條第1 項第3 款收取回扣罪嫌、被告卯○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項行賄罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年度台上字第4986號判例可資參照。又按，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院96年度台上字第901 號判決意旨參照）。

㈢本件公訴人認被告乙○○、卯○○分別涉犯上開犯行，無非以被告卯○○於調查站及檢察官偵查中之供述、證人甲○○之證述，及被告卯○○、同案被告子○○、被告乙○○之通訊監察譯文等，為其論罪依據。訊據被告乙○○、卯○○均堅決否認公訴人所指之上開犯行，被告乙○○辯稱: 因卯○○認為伊在其承包之工程故意刁難，故伊與卯○○關係很差，所以卯○○指證伊收取卯○○交付之回扣，係挾怨報復；況且倘依其所述每件工程交付伊百分1 至百分之1.5 之回扣，則全部之回扣金額一定不只8 萬元等語；被告卯○○辯稱: 伊沒有行賄乙○○、陳崇賢，因伊承包桃源鄉公所工程，經常驗收不過，伊因此對乙○○及子○○懷恨在心，所以伊在調查站才誣陷乙○○及陳崇賢等語。經查:

⒈程序方面:

⑴證人即共同被告卯○○94年11月15日及95年2 月15日調查中陳述之證據能力:按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查本案被告卯○○就關於共同被告乙○○部分之調查中陳述，屬被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，且證人卯○○就被告乙○○收取卯○○交付回扣之事於調查中作證: 伊自91年12月起至92年11月止，曾交付賄款予乙○○等語（偵㈠卷第23至27、93頁），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 伊沒有交付賄款給乙○○一語（本院卷㈣第165 頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告乙○○否認此部分犯行，證人卯○○又係檢察官起訴被告乙○○收取回扣之交付回扣之人，故證人卯○○之調查中證詞當為證明被告乙○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，因證人卯○○並不否認其在調查中有為上開陳述，且94年11月15日在檢察官偵查時亦供稱其同日在調查站所言屬實一語（偵卷㈠第9 頁），據此，證人卯○○該次調查及檢察官偵查中陳述之任意性可獲得確保，再參酌證人卯○○於本院證稱伊在調查站之陳述會傷害到很多人之語（本院卷㈣第170 頁），顯然證人卯○○在製作調查筆錄之後，有承受外界干擾而受污染之虞，因認證人卯○○之調查中證詞具有較可信之特別狀況，具有證據能力。

⑵證人即共同被告卯○○94年11月15日檢察官偵查中陳述之證據能力:證人卯○○為本案被告，就被告乙○○而言，被告卯○○於偵查之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，本質上屬於證人，但被告卯○○基於證人地位已經合法具結（偵㈠卷第9 至11頁），且未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，於本院又以證人身份到庭作證，共同被告乙○○及辯護人又均行使對質詰問權（本院卷㈣第166 頁），而未剝奪共同被告乙○○之詰問權，故證人卯○○於偵查中之證言自具有證據能力。被告乙○○之辯護人以上開證人於偵查中陳述時未經具結，而認其於偵查中之陳述，無證據能力，尚有誤會。

⒉實體方面:

⑴被告卯○○固於94年11月15日調查站、同日偵查中及95年2 月15日調查中自白: 在陳崇賢擔任桃源鄉鄉長期間，即91 年12 月起至92年11月止，曾分別交付賄款予陳崇賢及乙○○等語（偵㈠卷第24頁反面、第7 至9 頁），惟其自96年2 月15日第三次偵查中起，即開始否認交付賄款一事，前後供述不一，上開自白是否可信，並非無疑；且其就交付賄款之金額之供述，亦先後不符，分述如下: ①94年11月15日調查中供述:交5 萬元內之不等金額給陳崇賢。

②94年11月15日調查中又供述: 陳崇賢內定工程之回扣金額為1 成得標金額。③94年11月15日調查中再供述: 10 0萬元以內之小型工程標得2 、3 件後，包2 至3 萬元不等金額給乙○○。④94年11月15日檢察官偵查中供述: 大概2 、3 個工程會包一個3 、4 萬元的紅包給陳崇賢，乙○○是3 、4 萬元。⑤94年11月15日檢察官偵查中供述: 伊總共給乙○○9 萬餘元，給陳崇賢總共約2 、30萬元；⑥伊大約是以工程款的1%或1.5%支付給乙○○，支付款項總額約7 、8 萬元各等語（偵㈠卷第24頁反面、25、7 、93）。再者，觀諸高雄縣桃源鄉公所檢送該所自91年12月1日起至92年11月30日止全部發包工程之開標紀錄，被告卯○○實際經營之「駿承公司」總共得標8 件工程，其得標之工程名稱、得標日期及得標金額分別如下: ①興輝橋保固工程、91年12月26日、75萬元；②寶山村農業灌溉工程、91年12月26日、49萬9000元；③阿其巴農路改善工程、92 年6月3 日、44萬2800元；④梅山復興農路改善工程、92 年8月18日、55萬3600元；⑤梅蘭農路水泥路面工程、92年8 月18日、36萬6600元；⑥勤和桃源農路改善工程、92年8 月18日、74萬3600元；⑦進文農路改善工程、92年8 月19日、87萬9800元；⑧高中聯路道路改善工程、92年9 月3 日、95萬9900元（本院卷㈡第241 、244 、250 、255 、256 、259 、267 、275 頁），倘依被告卯○○上開調查中所述按得標金額一成交付賄款，則除編號②、③、⑤部分之賄款金額係在5 萬元以內者外，其餘均超過5萬元，又上開得標金額合計為489 萬53 00 元，倘依被告卯○○上開所述一成金額計算其行賄金額，則總金額約為48萬元，此與被告卯○○上開偵查中自白: 伊總共給乙○○9 萬餘元，給陳崇賢總共約2 、30萬元一語亦有不符，顯未能證明被告卯○○上開自白與事實相符，自不得據為認定被告卯○○行賄犯行唯一依據。

⑵又被告乙○○始終供稱伊未曾收取卯○○之回扣，因伊經常為工程驗收問題與卯○○發生爭執，卯○○始挾怨報復等語，而證人即共同被告卯○○於94年11月15日調查中固為如上所述之證詞，且其於同日在檢察官偵查中亦結證稱: 伊有拿9 萬元給乙○○等語（偵㈠卷第9 頁），惟證人卯○○於本院亦證稱: 伊未交付回扣款給乙○○，伊有因工程驗收一事，與乙○○發生不愉快一語（本院卷㈣第165 頁），且證人卯○○在本案中之地位係屬對向犯罪之共犯，其證詞雖得作為被告乙○○犯罪之證據，惟尚不得作為被告乙○○有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之補強證據，以察其是否與事實相符，尤其證人卯○○上開證述內容，有先後不一之瑕疵，或相互間有所矛盾，且與卷附上開開標紀錄不符，尚有合理之懷疑存在，不能達到確信其為真實之程度，尤其證人卯○○始終證稱其與被告乙○○經常因工程無法驗收通過之事發生爭執等語，自不能單憑證人卯○○有瑕疵之證詞而遽論被告乙○○以罪。

⑶至於證人即共同被告甲○○在94年11月15日調查中及同日在檢察官偵查中，證稱伊會向卯○○借用「駿承公司」牌照圍標，並支付工程款之一成半給子○○；或證稱被告乙○○94年間發包之工程有內定廠商；或證稱在陳崇賢擔任鄉長時，伊承作由被告乙○○主辦之鄉公所工程，在領到工程款後，皆會包數千元不等之紅包給被告乙○○；或證稱伊聽說乙○○有在拿回扣；伊每次在得標工程完工後，都會包數千元紅包給乙○○，是因為工程有賺錢，表示一點意思各等語（偵㈠卷第29頁反面、30頁反面、31頁反面；第15頁），除其中所述曾聽說乙○○有拿回扣一語，係屬傳聞之詞，無證據能力，不得採為對被告乙○○不利之證據外，其他均與本案無關；另被告卯○○、乙○○及同案被告子○○之通訊監察譯文，均係在93年間所製作，此有卷附通訊監察譯文表在卷可稽，惟本件檢察官起訴之犯罪時間係在91至92年間，亦顯與本案犯罪實無涉，是公訴人所提此二部分證據，均仍難作為被告卯○○有交付賄款予被告乙○○及陳崇賢供述之補強證據。

⑷綜上所述，本件審究公訴人提出之所有證據，除證人及被告卯○○之上開有瑕疵之證述及供述外，並無其他直接、積極證據足資證明被告乙○○及陳崇賢有於上開時間收受被告卯○○交付之回扣；且亦查無其他確切之證據足以作為被告及證人卯○○之供述及證述之補強證據，而足資證明其之供述及證述為真實。公訴人所舉之證據，或係前後不一存有瑕疵之證詞，或係傳聞證據無證據能力，自均不足以證明被告卯○○、乙○○有公訴人所起訴之上開犯行。

三、關於被告子○○被訴涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3款之收取回扣罪嫌、被告甲○○被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1項之行賄罪嫌部分:

㈠公訴意旨略以: 被告子○○（係陳崇賢之妻）於93年間為高雄縣桃源鄉鄉長（95年3 月卸任），為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。93年10月間，高雄縣桃源鄉公所發包「員工宿舍等維修工程」，被告子○○基於概括不法之犯意，藉經辦公共工程之便，內定由「啟順營造有限公司」以45萬8 千元得標。「啟順營造有限公司」得標後，由實際負責人即被告甲○○親自於鄉長辦公室支付款項3 萬餘元作為工程「回扣款」給被告子○○，因認被告子○○涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之收取回扣罪嫌，被告甲○○涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之行賄罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院著有76年度台上字第4986號判例可資參照）。再者，共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。

㈢檢察官認被告二人涉有前揭犯行，係以：共同被告甲○○於調查站及偵查中之陳述、及其以證人身份於偵查中所為之陳述，為其主要論罪依據。訊據被告子○○、甲○○固均不否認高雄縣桃源鄉公所於93年間有發包「員工宿舍等維修工程」一事，但均堅詞否認有何上揭犯行，被告子○○辯稱：伊不知上開工程係何人得標，且甲○○於93年間並未至鄉長辦公室找伊，亦未曾交付3 萬餘元予伊等語；被告甲○○辯稱: 伊在93年10月間子○○擔任桃源鄉鄉長時，從未去過其辦公室，亦未曾交付3 萬餘元予子○○。因伊罹患高血壓，故94年11月5 日在調查站及偵查中製作筆錄時，因高血壓頭暈，不清楚當時所講內容等語。經查:

⒈程序方面:

⑴被告甲○○94年11月5 日在調查站及偵查中自白之證據能力:

①被告甲○○之辯護人固辯護稱: 因被告甲○○患有高血壓，及眩暈症、聽力障礙等疾病，故於調查站及偵訊時之供述，不具任意性，無證據能力等語。查: 被告甲○○雖曾於88年11月23日至同年12月8 日因眩暈症、聽力障礙，而在高雄醫學大學附設中和紀念醫院住院接受治療，此有該院94年12月9 日診斷證明書1 紙在卷可憑（偵㈢卷第85頁），另自92年5 月12日起，陸續在高雄縣桃源鄉衛生所領取降血壓藥物，此亦有該所97年1 月18日桃鄉衛字第0970000197號函附相關病歷在卷可稽（本院卷㈡第85至90頁），惟被告甲○○94年11月15日調查中關於「... 但需支付工程款一成半的金額給子○○作為回扣，我領到工程款後即將賄款拿到鄉長辦公室親自交給她... 」、「因鄉長子○○僅內定過一件鄉公所發包的工程給我，所以只給過她一次賄款約3 萬餘元... 」、「（問: 你交付賄款3 萬餘元予子○○有無他人在場見證?） 我記得沒有人在場」陳述之筆錄記載，經本院於97年9 月18日當庭勘驗被告甲○○該日之調查筆錄，並逐字記載於該日之本院準備程序筆錄（本院卷㈣第64至72頁），觀諸該勘驗筆記載，該次筆錄均係採一問一答方式進行，且被告甲○○針對調查員之提問，均予以清晰而明確回答，並時有出現點頭、搖頭或面帶笑容以回應調查員問題之情形，顯與詢問之調查員間互動良好；而且被告甲○○於製作調查筆錄過程中，並未出現異狀或精神狀況不佳情形，被告甲○○亦未表示身體不適等情，業據證人即支援製作被告甲○○調查筆錄之調查員午○○於本院證述甚詳（本院卷㈣第42頁）；況且倘被告甲○○製作筆錄時，確有因高血壓眩暈致意識不清情形，衡情自應告知調查員，請求暫時停止製作筆錄，惟被告甲○○94年11月15日製作筆錄過程中，並未向調查員提及身體不適，此據被告甲○○於本院供述在卷（本院卷㈣第33頁），綜此，足認被告甲○○並無不能自由陳述之情形。被告甲○○之辯護人上開辯護，要無可採。

②又本院97年8 月28日勘驗被告甲○○94年11月15日調查筆錄之錄音光諜結果，其中自1 時35分（此為錄音光碟畫面時間，實際時間應係12時48分29秒）起至中午休息時止，，固並未聽到筆錄記載「... 所以只給過她一次賄款約3萬餘元... 」、「（問: 你交付賄款3 萬餘元予子○○有無他人在場見證?） 我記得沒有人在場」之陳述（本院卷㈢第139 、140 頁），惟經本院於97年9 月18日再次勘驗16時12分18秒左右之錄音帶光碟2 結果: 「調:3 萬 還是5 萬? 我問你是3 萬還是5 萬，你說差不多30萬嘛，3 、50萬的工程嘛，這樣差不多3 萬多? 王: 嗯（點頭）。調: 差不多阿，是不是一個紅包這樣? 王: 阿! 調: 你用紅包裝給她。王: 沒有啦。調: 還是直接領現金給她。王:我都到郵局，譬如說看工程多少，我自己算一算，就放在口袋就拿給她這樣而已。」，及勘驗16時14分12秒之錄音光碟2 結果: 「調: 你交給她的時候，有沒有其他人在場可以做證? 王: 沒有」（本院卷㈣第71、72頁），則被告甲○○在94年11月15日曾供述交付賄款3 萬餘元給被告子○○，是被告甲○○於調查中之陳述，與筆錄之記載並無不符。被告甲○○之辯護人狀稱依本院97年8 月28日勘驗被告甲○○94年11月15日調查錄音光碟結果，認調查筆錄記載與被告甲○○之陳述不符，依刑事訴訟法第100 條之1 第2 項規定，無證據能力，即有誤會。

③被告甲○○94年11月15日檢察官偵查筆錄所載: 「（問:得標工程是否有拿回扣給鄉公所的人?） 有。大約工程款的一成」、「（問: 你是拿回扣給何人?） 曾經透過卯○○拿給子○○，時間是在93年1 月份，金額大概是3 至5萬元... 」、「（問: 你在調查站所述是何意思?） 我在調查站所言時有點緊張，可能有些不正確，我是透過卯○○交給子○○」，經本院於97年10月16日當庭勘驗偵查錄音光碟，並逐字記載於該日之本院審判筆錄（本院卷㈤第10至12頁），觀諸該勘驗筆記載，被告甲○○針對調查員之提問，亦均得清晰而明確回答，顯無不能自由陳述之情況。是被告甲○○之辯護人上開辯護稱: 被告甲○○94年11月15日在檢察官偵查時，因高血壓眩暈意識不清，所為陳述欠缺任意性，無證據能力等語，亦屬無據。

⑵證人即共同被告甲○○94年11月15日在調查站陳述之證據能力:

①按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 有明文規定。查本案被告甲○○就關於共同被告子○○部分之調查中陳述，屬被告子○○以外之人於審判外所為之陳述，且證人甲○○就被告子○○收取甲○○交付回扣之事於調查中作證: 子○○剛上任鄉長時曾內定鄉公所工程給伊，伊也會向卯○○借「駿承公司」牌照圍標，但須支付工程款之1 成半給子○○作為回扣等語（偵㈠卷第28至32頁），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 被告子○○沒有收取回扣一語（本院卷㈣第33頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告子○○否認此部分犯行，證人甲○○又係檢察官起訴被告子○○收取回扣之交付回扣之人，故證人甲○○之調查中證詞當為證明被告子○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。至於「可信性」之情況，證人甲○○於審理中雖陳稱: 當時伊因高血壓眩暈意識不清，不知當時陳述內容云云，惟經本院當庭勘驗該次調查錄音光碟結果，證人甲○○並無不能自由陳述之情形，且該次筆錄之記載與錄音內容相符，審酌其為上開調查中陳述之外部附隨之客觀情狀，仍應認在「證據能力」之層次上，證人甲○○之調查證詞具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

⒉實體方面:

⑴被告子○○於93年1 月間擔任高雄縣桃源鄉鄉長，及高雄縣桃源鄉於93年10月間發包「員工宿舍等維修工程」，於同年月14日決標，由被告甲○○實際經營之「啟順公司」以45萬8 千元得標等情，為被告子○○、甲○○所不否認，並有開標紀錄、工程標單在卷可稽（外放之「員工宿舍等維修工程」案卷），此部分事實，足堪認定。

⑵又被告甲○○於94年11月15日調查中及檢察官偵查中固自白因子○○曾內定過一件鄉公所發包的工程給伊，所以伊給過子○○一次3 萬餘元云云（偵㈠卷第37頁反面），惟其自第二次偵查起，即開始否認有交付3 萬餘元回扣款予被告子○○，所述已前後不一，是其上開自白是否屬實，已非無疑；而且被告甲○○就因得標何件工程而交付回扣款一事，始終供稱已忘記之語，而無法具體說明；且其自白交付回扣款之時間為93年1 月間被告子○○剛上任鄉長時一語（偵㈠卷第29頁反面），亦與上開工程決標時間93年10月14日相距甚遠；再者被告甲○○就該回扣款係親自交付予被告子○○或是透過卯○○轉交乙節，於同一日在調查站及檢察官偵查中所陳亦有前後相歧（偵㈠卷第29頁反面、第14頁）；再者，上開工程之工程款既為45萬8 千元，依被告甲○○於調查中所述: 「需支付工程款一成半的金額給子○○作為回扣」一語（偵㈠卷第29頁反面），則該回扣款金額亦應為6 萬8700元（計算方式:458000 ×1.5 ＝68700） ，而非3 萬餘元。準此，足證被告甲○○上開於調查及檢察官偵查中所為之自白，與事實並不相符，是被告甲○○之自白，尚難採為論罪之證據。

⑶就被告子○○收取回扣犯行部分，檢察官亦以證人即共同被告甲○○上開調查及偵查中之證述，為其論罪依據，惟證人甲○○之上開證述內容，既有前後不符，相互歧異及與卷內證據資料不符等瑕疵，如上所述，證人甲○○又於本院證稱: 伊未曾透過卯○○交錢給子○○一語（本院卷㈣第33頁），則自難僅憑證人甲○○之於調查站及偵查中之證述，逕為對被告子○○不利之認定。

⑷綜上所述，檢察官所舉證據既均無法使本院對於被告子○○、甲○○涉犯檢察官所指之事實形成確信不疑之心證，基於無罪推定之原則，應為有利於被告二人之認定。

四、關於被告壬○○被訴涉犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪部分:㈠本件公訴意旨略以:93 年12月3 日桃源鄉公所決標「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」（均未達政府採購法公告金額），丁○○（另為有罪判決，理由詳前述）為求標得上開工程，即基於意圖影響採購結果獲取不當利益之概括犯意，向壬○○（係原住民）經營之「良義土木包工業」借用名義、證件投標，並分別以65萬元、74萬5 千元得標。93年12月6 日桃源鄉公所決標「中山及樟山農路災修工程」，丁○○承上開概括犯意，再向壬○○借得「良義土木包工業」名義、證件，並以90萬7 千元得標，因認被告壬○○涉犯政府採購法第87條第5 項後段意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦分別有最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可據。

㈢本件公訴人認被告壬○○涉犯上開犯行，無非以被告壬○○之供述、證人丁○○之證述、高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表、「良義土包」及「駿承公司」帳戶之資金清查表各乙份等，為其論罪依據。訊據被告壬○○固不否認其為「良義土包」之負責人，並自92年起將「良義土包」之牌照借予丁○○參與工程投標，惟堅決否認上開犯行，辯稱: 上開3 件工程雖係丁○○以伊之「良義土包」牌照投標，但伊與丁○○為合夥關係，並非出借「良義土包」名義予丁○○投標等語。經查:

⒈程序方面:證人即同案被告卯○○94年11月15日在調查站陳述之證據能力:被告卯○○為本案被告，就被告壬○○而言，被告卯○○於調查站之陳述，屬「被告以外之人」於審判外之陳述，且證人卯○○就其向何人借用「良義土包」牌照投標桃源鄉公所發包之「梅蘭村道路改善工程」、「桃源村道路改善工程」、「中山及樟山農路災修工程」一事，於調查站陳稱: 伊自92年以後，開始向丁○○借用「良義土包」牌照投標桃源鄉公所發包之工程等語（偵㈠卷第26頁），然其於本院到庭具結作證時，卻改稱: 伊係經由丁○○介紹向壬○○借用「良義土包」牌照投標等語（本院卷㈣第225 至230 頁），則其於調查中所為陳述，與審判中顯有不符之處，而被告壬○○否認此部分犯行，故證人卯○○之調查中證詞當為證明被告壬○○有無此部分犯行之必要關鍵證據。查被告卯○○上開調查中之詢問，係因監聽結果而經調查員通知其到站接受詢問，尚無勾串被告壬○○之動機及機會，參以證人卯○○與證人壬○○並無往來，彼此間並無仇隙可言，衡情證人卯○○當無虛構事實之理，審酌其為上開調查陳述之外部附隨之客觀情狀，應認證人卯○○之調查中陳述具有較可信之特別狀況，因而具有證據能力。

⒉實體方面:

⑴上開3 件工程係由丁○○將其向被告壬○○借得之「良義土包」之證照、大小章交予卯○○參與投標並得標等情，業如上述，是公訴人認上開3 件工程係由被告壬○○將「良義土包」之名義及證件，出借予丁○○參與投標並得標云云，即有誤會。茲有疑義者為被告壬○○對於丁○○將「良義土包」之名義及證件出借予卯○○使用，是否知情並同意乙節。對此被告壬○○固供稱其曾於93年間依丁○○指示至高雄縣甲仙地區農會桃源辦事處開立「良義土包」農會帳戶，當時卯○○亦有在場等語（調查卷第20頁），而證人卯○○於本院亦證稱: 伊知道丁○○有「良義土包」之牌照，所以伊找丁○○，但為尊重「良義土包」之負責人壬○○，故丁○○有給伊壬○○電話，伊有打電話給周某向其表示借牌投標，並與周某相約前往甲仙地區農會桃源辦事處開戶，壬○○並於開完戶後，將存摺及印章交予伊使用，並於標得上開3 件工程後，委託丁○○轉交得標金額之一成金額予壬○○等語（本院卷㈣第226 至229 頁），惟被告壬○○否認其有借牌及交付證照、大小章予卯○○投標上開3 件工程，且證人卯○○於調查站時係證稱其向丁○○借用「良義土包」牌照投標桃源鄉公所工程，而非證述向被告壬○○借牌投標，亦如上述，是證人卯○○嗣於本院所言，是否與事實相符，即有疑義，況且證人即共同被告丁○○於本院亦證稱: 伊未介紹卯○○向壬○○借牌一語（本院卷㈣第247 頁），佐以證人卯○○陳稱其與被告壬○○不熟（本院卷㈣第229 頁），則被告壬○○豈有僅因卯○○來電表示欲借用牌照，即同意之理；至於被告壬○○雖不否認其至甲仙地區農會桃源辦事處開設帳戶時，卯○○亦有在場乙節，而證人卯○○亦證稱壬○○開完戶後，即將帳戶之存摺及印章交予伊使用云云，惟被告壬○○已供稱其當時係依丁○○之指示前往開立，且開完戶後，係將帳戶之存摺及印章交予丁○○，而非交予卯○○等語，況且被告壬○○既已將「良義土包」之牌照借予丁○○投標工程，若非丁○○指示或同意，其豈有擅自開立「良義土包」帳戶並交予卯○○使用之理，是僅憑被告壬○○之上開供述及證人卯○○之上開證述，尚難認定被告壬○○同意或知悉丁○○將「良義土包」之名義及證件借予卯○○投標一事。至於公訴人提出之高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表及「良義土包」「駿承公司」帳戶資金清查表，亦無法證明被告壬○○有容許卯○○借用「良義土包」牌照之事實，此外，復無其他積極證據足資證明被告壬○○有上開犯行，而仍有合理之可疑存在，無從使本院形成被告壬○○有罪之確信，揆諸前揭說明，自應為被告壬○○無罪之判決。

五、關於被告辛○○被訴涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪部分:

㈠公訴意旨略以:93 年12月29日桃源鄉公所發包「勤和道路改善工程」，經營「達安土木包工業」之被告辛○○與合夥人辰○○（另為有罪之判決，詳前述），基於意圖影響採購結果獲取不當利益之犯意聯絡，為達投標人有3 家以上，除以「達安土木包工業」投標外，並向庚○經營之「奇典土木包工業」借用名義、證件投標，並由「達安土木包工業」、「奇典土木包工業」及「駿承營造有限公司」投標，由「達安土木包工業」以64萬元得標，因認被告辛○○涉犯政府採購法第87條第5 項前段意圖影響採購結果，借用他人名義投標罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦分別有最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可據。

㈢本件公訴人認被告辛○○涉犯上開犯行，無非以證人即共同被告辰○○、庚○於調查站及偵查中之證述、法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260 號鑑定通知書、「駿承公司」、「達安土包」、「奇典土包」之帳戶資金清查表及高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表等，為其論罪依據。訊據被告辛○○固坦承與被告辰○○合夥經營「達安土包」，並由被告辰○○以「達安土包」名義標得桃源鄉公所發包之「勤和道路改善工程」事實，惟堅決否認有上開犯行，辯稱: 不知庚○投標上開工程，也不知辰○○代庚○填載標單等語。經查:

⒈被告辛○○固與被告辰○○合夥經營「達安土木包工業」，且被告辰○○除以「達安土包」名義參與桃源鄉公所發包之上開工程，另為使投標人達3 家以上，而向被告庚○借用「奇典土包」名義投標，並由被告辰○○代為填寫標單及投標，最後由「達安土木包工業」得標等情，如上所述，固堪認定。

⒉證人即共同被告辰○○固於調查站時證稱: 辛○○與庚○為堂兄弟關係，因渠等為投標「勤和道路改善工程」而計算投標金額時，伊正巧在場，渠二人遂均委託伊代為填載標單，故辛○○知悉庚○之投標金額云云（本院卷㈢第82頁正、反面），惟「達安土包」之投標事宜均由被告辰○○負責乙節，業據被告辛○○於調查站供述在卷（調一卷第5 頁），核與證人辰○○於本院證述: 「達安土包」之文書工作係由伊負責，被告辛○○則負責工地部分乙節（本院卷㈣第258 頁）相符，佐以投標上開工程之「達安土包」、「奇典土包」投標單，確實均由被告辰○○填載，如上所述，則被告辛○○所辯「達安土包」之投標事宜，係由被告辰○○負責一語，應堪採信，準此，足認「達安土包」投標上開工程之標單亦係由被告辰○○所填載，惟證人辰○○於調查站竟證稱上開工程之投標金額係由被告辛○○計算後再委由被告辰○○填寫云云，顯然與事實不符；況且證人辰○○嗣於本院審理時已改證稱: 投標「勤和道路改善工程」時只有伊一人前往桃源鄉公所，在桃源鄉公所伊只有遇到庚○，並未遇到辛○○，而且辛○○也不知道伊代庚○填寫標單之事等語（本院卷㈣第257 至260 頁），證人即共同被告庚○於本院亦證稱: 伊委託辰○○填寫標單時，辛○○並不在場，辛○○也不知道伊委託辰○○填寫標單之事等語（本院卷㈣第253 頁），二人所述相符，益證證人辰○○上開於調查站之所述，洵屬子虛，委無足採。是僅憑證人即共同被告辰○○、庚○於調查站及偵查中之證述，尚無法據為對被告辛○○不利之認定。

⒊至於檢察官所提法務部調查局94年7 月25日調科貳字第09400337260 號鑑定通知書，僅得證明「奇典土包」投標上開工程之投標單，係由辰○○代筆，尚不得以此即認被告辛○○亦為知情。另「駿承公司」、「達安土包」、「奇典土包」之帳戶資金清查表及高雄縣原住民鄉發包工程決標記錄一覽表，亦無法證明被告辛○○有與辰○○共同向庚○借用「奇典土包」名義及證件投標上開工程事實。此外，復查無其他積極證據足資認定被告辛○○有公訴意旨所指之犯行，而仍有合理之可疑存在，無從使本院形成被告辛○○有罪之確信，揆諸前揭說明，自應為被告辛○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1 項前段、第2 項、第51條第5 款，政府採購法第87條第4 項、第5 項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟到庭執行職務。

刑事第八庭審判長法　官 李璧君