臺灣高雄地方法院96年度易字第2516號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第2516號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

被告

甲○○

被告

丁○○

上3人共同指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告等3 人因詐欺等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（94年度偵字第19224 號），本院認不應以簡易判決處刑（原簡易判決處刑案號：95年度簡字第7288號），簽請改依通常程序審理，判決如下：

主文

事實

一、戊○○、甲○○係設於高雄市○○區○○路38號9 樓之2 、4 、6 阿肯迪亞數位科技股份有限公司（下稱阿肯迪亞公司）之業務人員，其等明知阿肯迪亞公司所出售同集團未上市櫃之捷達數位資訊服務股份有限公司（下稱捷達公司）所提供之「EN P數位資訊服務」契約產品，1 單位價金高達新台幣（下同）29萬8 千元（即「神采飛揚專案」，權益物內容略為：優質好禮例如：筆記型電腦1 部等產品三選一、全省貴賓客服中心服務、尊爵區服務、SLK 時尚網路生活15套），顯未具有市場相當價格產品之價值，且阿肯迪亞公司或捷達公司並無於全省設立服務中心，亦無永續經營之真意，對於上開產品內容無法確切履行，其等僅為求每月數萬元之薪資，竟仍與阿肯迪亞公司負責人王宗貞及自稱係甲○○表姐之某姓名年籍不詳參與推銷之成年員工，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由甲○○化名「徐曼芳」在高雄市火車站進行問卷調查，再伺機將可供行騙之顧客偕回公司，後由戊○○等人向顧客推銷上開產品之好處及保證日後必定履行，且利用常人希冀日後投資獲利之人性弱點，向顧客聲稱購買上開產品1 單位，能夠擁有捷達公司將來上市櫃後優先認購6 張股票之權利，並侈稱捷達公司將來上市（櫃）後價格定會大幅上漲，買6 張將來可賺數百萬元等方法，訛騙顧客購買上開產品。適93年3 月5 日18時許，甲○○於高雄火車站內以問卷調查為由認識職業軍人丙○○，其見丙○○殷實可欺，隨即於93年3 月6 日以電話邀約丙○○見面，謊稱伊表姐在阿肯迪亞公司任職，投資捷達公司發展不錯，邀請丙○○前往阿肯迪亞公司，再由戊○○及另名假扮甲○○表姊之成年女子，共同以上開不實訊息向丙○○推銷捷達公司所提供之「ENP 數位資訊服務」商品，致丙○○陷於錯誤，當日先預付5 萬元購買上開商品1 單位，甲○○同時慫恿並陪同丙○○前往臺東區中小企業銀行橋頭分行（下稱臺東企銀橋頭分行）申辦貸款90萬元，同時取走核貸撥款帳號為0000000000000 帳戶之存摺、印章及提款卡，於93年3 月9 日銀行撥款後隨即領取10萬元、轉帳10萬元用以支付價款予阿肯迪亞公司，96年3 月24日丙○○趁休假時間再次前往阿肯迪亞公司時，戊○○與甲○○再承同上開詐欺之概括犯意，趁機慫恿丙○○購買上開產品1 單位，93年3 月25日即由甲○○陪同丙○○自前開帳戶提領39萬6 千元交付價款，嗣丙○○因軍中同袍提醒，發覺有異，乃於93年4 月17日前往阿肯迪亞公司找戊○○要求辦理退貨，遭拒後經多方交涉，於93年5 月12日阿肯迪亞公司同意由丙○○以購買另一份價格較低之喜氣洋洋專案商品，及扣除相關手續費用，始同意退款，丙○○無奈接受後僅遭退款35萬8 千元，包含上開訂金5 萬元，總計尚損失28萬8 千元。

二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件告訴人丙○○於偵查中之證述，及本判決所引用之各項書證，雖均屬傳聞證據，惟被告等3 人就該等證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依同條第2 項之規定視為同意有證據能力，合先敘明。

貳、被告戊○○、甲○○部分

一、被告戊○○、甲○○等2 人之上開犯罪事實，業據其等於本院審理時坦承不諱（見審判筆錄頁13），被告戊○○另坦承：「（既然是賣產品，為何要告訴顧客你要買產品，才能認購股票？）公司應該是認為可以利用這種方式讓一般人藉著想要賺錢的心理來買產品，所以只是用這種方式來增加購買產品的誘因」等語明確（審判筆錄頁16），核與證人丙○○於偵查及本院審理時證稱略以：「93年3 月6 日被告甲○○帶伊至阿肯迪亞公司，由被告戊○○及自稱甲○○表姊之人向伊推銷專案商品，並鼓吹認購捷達公司未上市股票，其等告知伊須買專案商品1 單位後，才有權利購買6 張股票，1張1 萬元，並訛稱購買後將來可賺幾百萬元，當日伊先簽1張契約審核證明書，載明可認購6 張股票，並當場給付5 萬元訂金。」、「被告甲○○陪同伊至臺東企銀橋頭分行開戶，伊受甲○○慫恿乃將提款卡、印章、存摺交甲○○保管，甲○○並於93年3 月9 日領取、轉帳共20萬元予阿肯迪亞公司。」、「93年3 月24日伊至阿肯迪亞公司時，被告甲○○及戊○○又向伊推銷遊說再購買1 份專案商品，伊於同日簽立ENP 數位資訊服務之書面契約，並於隔日由甲○○陪同至臺東企銀領款39萬6 千元。」、「伊於93年4 月17日至阿肯迪亞公司找戊○○辦理退貨遭拒，4 月27日在公司填寫申訴退案表，5 月12日公司法務人員向伊表示須購買另一份價格較低之喜氣洋洋專案商品始得退費，並於扣除手續費用後，退還伊35萬8 千元，伊含訂金尚損失28萬8 千元。」等語相符，且有切結書（警卷頁18）、丙○○之臺東企銀存摺及內頁影本（警卷頁21）、發票影本3 張（警卷頁23）、ENP 數位資訊服務契約書暨附約神采飛揚專案權益物內容及現金增資意願書各2 份（警卷頁24-37） 、領用單1 張（警卷頁38）、阿肯迪亞公司及捷達公司登記基本資料查詢（警卷頁47、50）、捷達公司三年度財務報表及比率資訊（偵卷頁8）、阿肯迪亞公司及捷達公司營利事業所得稅結算申報本稅核定通知書、損益表、資產負債表各1 份（偵卷頁15-31） 、ENP 數位資訊服務契約書暨附約喜氣洋洋專案權益物內容及現金增資意願書各1 份（偵卷頁114-1 21）、銷貨退回申請單暨客戶申訴處理報告書（偵卷頁122） 、退費支票及銷貨退回證明單（偵卷頁126） 、阿肯迪亞公司營利事業登記證（偵卷頁129） 、阿肯迪亞公司變更登記表（偵卷頁130）、捷達公司增資、修改章程變更登記暨申請書資料（偵卷頁139- 154）在卷可稽。

二、而觀諸卷附「ENP 數位資訊服務」契約內容，雖約定告訴人得享有優值好禮三選一（筆記型電腦1 部，或數位相機1 部、列表機1 部等物）、貴賓客服中心（提供全省北中南客服中心服務）、尊爵區服務（電腦軟硬體設備、視聽設備、健身房三溫暖設備、專屬個人網站空間及購物網等使用服務）、及全方位學習計畫點數3 萬點等權益，惟查：筆記型電腦、數位相機等電子產品，於市場上僅區區數萬元即可購得，被告戊○○等2 人出賣之上開契約產品價格竟然高達29萬8千元，倘其真有永續經營提供服務之意，該契約之價值應係著重於其他後續之軟硬體設備使用或數位服務部分，然阿肯迪亞公司係設立於89年8 月9 日，除自89年至92年間有依法向財政部高雄市國稅局為營利事業所得稅結算申報外，自93年營業年度即未繼續申報；另捷達公司係設立於92年7 月22日，惟自93年度即未向稅捐機關申報營利事業所得，此有上開阿肯迪亞公司、捷達公司設立登記資料及財政部高雄市國稅局檢送之申報稅捐資料在卷可查；又阿肯迪亞公司前經承辦員警前往實際探訪，發現該公司僅有辦公室及區區幾臺桌上型電腦，並無契約中所謂尊爵區之電腦軟硬體設備、視聽設備或健身房三溫暖設備，此有高雄市政府警察局移送書1份在卷可稽（見第1 頁），復無證據證明阿肯迪亞公司與捷達公司有設立其他據點可以提供所謂之全省貴賓服務，另被告戊○○於本院亦自承：「捷達公司現在應該沒有了」等語（95年簡字第7288號卷頁97），均顯見該2 家公司並無永續經營，長久提供上開產品服務之真意。再者，被告戊○○等2 人並不清楚捷達公司經營何種業務，亦不知悉捷達公司究竟有無公司宣稱之獲利遠景，阿肯迪亞公司以捷達公司股票將來上市櫃後能賺取暴利，購買上開數位產品之顧客擁有捷達公司將來之優先認股權，均係阿肯迪亞公司利用人性弱點，藉此手段販賣上開數位產品等情，亦據被告戊○○、甲○○於本院審理中坦承；伊等並不是很清楚捷達公司經營業務等語（95年度簡字第72 88 號卷頁97），及被告戊○○另於本院審理中供稱：「（你知不知道公司有無賣股票？）知道，我承認公司都會畫大餅，公司是跟我們說那是以後才要上市的股票，所以要先簽現金增資意願書。」、「（既然是賣產品，為何要告訴顧客你要買產品才能認購股票？）公司應該是認為可以利用這種方式讓一般人藉著想要賺錢的心理來買產品，所以用這種方式來增加購買產品之誘因」等語甚明（審判筆錄頁15、16）；復觀以：常人正派經營事業，均係以真實姓名示人，亦不會有假扮親戚再於被害人面前佯裝獲利之手法，然本件被告甲○○推銷產品，竟要對外假借「徐曼芳」之名掩飾真實姓名，虛捏伊表姐投資公司很成功，及由阿肯迪亞公司內員工假扮甲○○表姐共同參與推銷等不實手法，再再均可見被告戊○○、甲○○2 人及阿肯迪亞公司，為圖顧客購買產品，竟以不實行銷手法，提供顧客錯誤訊息，使丙○○陷於錯誤，而購買與市價顯不相當之產品甚明。是被告戊○○、甲○○等2 人與阿肯迪亞公司負責人王宗貞共犯詐欺取財犯行乙節，堪予認定，應依法論科。

三、新舊法比較：被告行為後，刑法業於95年7 月1 日修正施行，依修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元1元，經折算係新台幣3 元，惟修正後刑法第33條第5 款就罰金刑規定為「新台幣一千元以上，以百元計算之。」，將罰金刑之最低額提高為新台幣1 千元以上，比較言之，自以修正前刑法較有利於被告。

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，被告戊○○、甲○○2 人上開2 次詐欺取財行為，因時間相近，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，如依修正前刑法規定，應僅依連續犯論以1 罪，並加重其刑，然若依新法，則須數罪分論併罰，比較言之，自以修正前刑法較有利於被告。

㈢綜上整體比較結果，以被告行為時即修正前之刑法較為有利，依修正後刑法第2 條第1 項規定，應適用修正前刑法之相關規定，予以論處。

四、核被告戊○○、甲○○2 人所為，均係犯修正前刑法第339條第1 項之詐欺取財罪。被告戊○○、甲○○2 人與阿肯迪亞公司負責人王宗貞，及自稱甲○○表姊之阿肯迪亞成年女員工間，就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯（檢察官雖認捷達公司負責人吳清華亦為共同正犯，然並無證據證明吳清華就被告戊○○等人所犯詐欺取財罪行，有何犯意聯絡及行為分擔，檢察官所認應有誤會，附此敘明）（又被告戊○○、甲○○2 人行為後，刑法第28條將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，然被告戊○○、甲○○2 人屬實行犯行之正犯，不論依修正前、後刑法第28條之規定，均構成共同正犯，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第28條論以共同正犯，附此敘明。）。被告戊○○、甲○○先後2 次訛騙被害人丙○○購買上開數位商品之2 次行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依修正前刑法第56條規定以連續犯論以1 罪，並加重其刑。爰審酌被告戊○○、甲○○2 人僅因貪圖每月數萬元之薪水，不思參與正當經營之工作，竟受僱於阿肯迪亞公司，尋找殷實可欺之人，利用其人性弱點，而以上開詐欺方法訛騙他人購買顯不具社會相當性之高價產品，致被害人丙○○受有財產上之損害，惡性非輕，惟念丙○○經交涉後所受損害僅剩28萬8 千元，被告戊○○、甲○○僅係阿肯迪亞公司員工，並非負責人，另審酌被告戊○○參與上開分工行為雖然較多，然其於本院審理中均坦承犯罪，態度良好，且提出如主文所示之和解方案積極賠償被害人，現已給付第1 期款項3 萬元，有匯款單1 紙在卷可稽，情節較輕，另被告甲○○雖亦承認犯罪，然於本院直言無法賠償告訴人，有時尚以與本案無涉之詞辯解（95年度簡字卷頁97、審判筆錄頁14），較無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之規定亦經修正，將折算標準提高為以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，惟修正前之規定係以銀元1 百元、2 百元或3 百元（即新臺幣3 百元、6 百元或9 百元）折算1 日，經比較後，爰依修正前之有利規定諭知被告易科罰金之折算標準。又中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，同年月16日施行，被告2 人上開行為時均係於96年4 月24日之前，且無其他不得減刑之情形，爰依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，均減其刑期二分之一如主文，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告戊○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，且於本院審理中坦承犯行，態度良好，亦與告訴人達成和解，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨，逕依修正後刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑2 年，並依同條第2 項第3 款規定定其緩刑期間內之負擔。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另認：被告戊○○、甲○○明知證券商須經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期貨局之許可及發給許可執照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，亦明知捷達公司僅成立不到1 年，尚無法於公開市場買賣其公司股票，該股票亦未必於將來上市（櫃）時價格即大幅上漲，亦仍違反上開規定，於上開推銷販賣「ENP 數位資訊服務」契約產品時，同時向丙○○聲稱如購買上開產品，可以每股10元之價格優先認購未上市（櫃）捷達公司股票6張 ，因契約中所附之「現金增資意願書」內容乃係表彰得以認購股權之證書，自應視為有價證券，故被告戊○○、甲○○等2 人另違反證券交易法第44條第1 項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第175 條之規定處罰，且與上開詐欺取財犯行有牽連犯之法律上一罪關係等語。

㈡按所謂有價證券，乃表彰具有財產價值之私權的證券，其權利之發生、移轉或行使，須全部或一部依證券為之；另證券交易法第6 條第1 項、第2 項明定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。」故界定是否為證券交易法規範之「有價證券」，應參酌上開民法之基本定義，及針對證券交易法之證券特性，即應著重於是否有「表彰一定之價值」，而具有「投資性」與「流通性」。次按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間，即係所謂之證券業務，證券交易法第44條第1 項、第15條分別定有明文。所謂「承銷」，係指依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為（證券交易法第10條）；所謂「行紀」，係指「以自己之名義為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受報酬之營業」（民法第576 條）；所謂「居間」，係指「當事人約定，一方為他人報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」；所謂「自行買賣」，法律雖無明確規定，然解釋上當係指為自己之計算所為之證券買賣且以此為業而言。依上所述，本件被告戊○○等2 人所為之上開行為，於法律概念較為相近者為「自行買賣」。

㈢經查：卷附「現金增資意願書」，係阿肯迪亞公司為推銷上開ENP 數位產品，所為之附帶促銷利誘手段，已如前述，而觀諸其上內容記載：「捷達公司自成立以來，全體員工無不兢兢業業竭盡心力‧‧使公司之營運得以順遂。然而公司本著永續經營再創佳績，計畫擴大營業開拓市場，預計於民國94年3 月1 日辦理現金增資，為達分散股權之目的，及感念貴賓客戶對公司支持，故協調原有股東釋出部分現金增資認購權，供貴賓客戶以股票面額認購‧‧為事先調查認購之意願，並統計股數，請就下列選項勾選：㈠我要認購6 張股票。㈡暫不決定，請屆時再聯絡我。㈢無此意願。‧‧客戶簽名：‧‧附註：以上選項僅係意願之調查及股數之統計，實際認購之股數，係以實際匯款之股數為準」等語，由該書面中僅係描述業務現況、傳達現金增資計畫、調查有無認股意願、並表明可拒絕認購，可知購買上開數位產品之人，並非必要認購捷達公司股票，且其所付出之29萬8 千元價金，乃係購買ENP 數位產品之對價，而非認購捷達公司股票或取得優先認購捷達公司股票之對價；此外，上開現金增資意願書上亦未載明認購捷達公司股票或優先認購權之價金，且尚有認購人之簽名欄，內容確僅止於意願調查，除客觀上無法經由該書面表彰一定財產價值，亦難認其得作為交易客體之可能，故顯不具有「投資性」、「流通性」，其非屬證券交易法規範之有價證券甚明，從而，檢察官認被告戊○○等2 人販賣「現金增資意願書」，因而違反證券交易法第44條，顯有誤會。再者，被害人丙○○所付出之價金並非優先認股之對價，丙○○隨時可以決定是否仍要認購捷達公司股票，故應認雙方尚未達到買賣之意思表示合致，是被告戊○○等2人上開行為，亦與承銷、自行買賣、行紀、居間「捷達公司股票」之要件不符。

㈣是被告戊○○、甲○○等2 人上開所為，均未違反證券交易法第44條規定，自不能依同法第175 條論處，惟此部分如果有罪，檢察官認與被告戊○○、甲○○上開詐欺取財犯行係牽連犯之裁判上1 罪關係，本院爰不另於主文為無罪之諭知。

參、被告丁○○部分：

一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告丁○○為阿肯迪亞公司之客服主管兼負責人，其與被告戊○○、甲○○等人基於意圖為自己不法所有及非證券商而經營證券業務之犯意聯絡，於93年3 月6 日在阿肯迪亞公司內，與戊○○共同以不實資訊向丙○○推銷上開ENP 數位資訊產品，並聲稱認購捷達公司未上市股票可高額獲利之不實訊息，使告訴人丙○○陷於錯誤，以每單位29萬8 千元之價格簽約購買上開數位商品共2單位，因而認被告丁○○與被告戊○○、甲○○共同涉有前開違反證券交易法及詐欺取財罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例可資參照。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告丁○○與被告戊○○、甲○○共同犯上開罪名，無非係以：告訴人丙○○、被告甲○○於偵查中之證詞、阿肯迪亞公司之公司董監事（經理人）資料查詢及阿肯迪亞公司變更登記表等為論據，訊據被告丁○○則堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊任職於阿肯迪亞公司客服部，90年間離辭，嗣於93年5 月21日始復職，且於94年3月8 日始登記為阿肯迪亞公司之名義負責人，告訴人丙○○購買上開商品之時間係於93年3 月6 日、3 月24日，伊根本尚未到職，自無參與上開犯罪之可能等語。

四、經查：被告丁○○並未於93年3 月6 日向丙○○自稱係被告甲○○表姊，亦從未向丙○○解說「ENP 數位資訊服務」商品及捷達公司股票之獲利遠景等情，業據告訴人丙○○於本院證稱：「伊並未見過丁○○，第一次自稱甲○○表姊向伊推銷商品之人並非丁○○」等語明確，被告甲○○亦於本院證稱：「伊係為取信於告訴人，始向告訴人稱推銷之人為伊表姊，惟該表姊並非丁○○，伊與丁○○亦無親戚關係，伊於偵查中所述有誤」等語；另被告丁○○於93年5 月21日始在阿肯迪亞公司復職擔任客服部主管，且於94年3 月8 日雖曾擔任公司負責人後，然旋於同年7 月11日即變更為原負責人王宗貞等情，復有阿肯迪亞公司變更登記表2 份（偵卷頁130-133） 、丁○○合作金庫銀行存摺內頁影本（95簡7288卷頁31）附卷可憑，是被告丁○○所辯，乃與事實相符，堪信為真實，被告丁○○既然並未參與詐欺告訴人丙○○之行為，即難僅憑其曾擔任阿肯迪亞公司客服部主管或名義負責人等事實，即認其構成犯罪。檢察官所提出之證據尚不足為被告丁○○有罪之證明，此外，本院復查無其他積極證據足認被告丁○○有參與上述犯行，自應諭知被告丁○○無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第74條第1 項第1款、第74條第2 項第3 款，修正前刑法第56條、第339 條第1 條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務