臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第三三二號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度重訴字第三三二號

原告

寅○○

原告

甲○○

被告

亥○○

訴訟代理人

巳○○

被告

宙○○○

訴訟代理人

天○○

被告

己○○

訴訟代理人

庚○○

被告

Ｒ○○

訴訟代理人

Ｓ○○

被告

Ｅ○○

被告

Ｍ○○

被告

Ｌ○○○

被告

黃○○

被告

Ｆ○○

被告

丙○○

被告

Ｕ○○○

被告

Ｏ○○

被告

宇○○○

被告

子○○

被告

卯○○

被告

壬○○

被告

戊○○○

被告

Ｃ○○

被告

地○○○

被告

癸○○

被告

Ｎ○○

被告

乙○○○

被告

Ｖ○○

被告

辛○○

被告

Ｐ○○

被告

酉○○

被告

Ｈ○○

被告

未○○

被告

Ｇ○○

被告

辰○○○

被告

Ｋ○○○

被告

戌○○

被告

Ｊ○○

被告

玄○○

被告

申○○

被告

午○○

被告

Ａ○○

被告

Ｔ○○

被告

Ｄ○○

被告

Ｑ○○

被告

丁○○

被告

丑○○

被告

Ｉ○○○

訴訟代理人

潘雪娥

　　　　　　　　張誼如

　　　　　　　　Ｂ○○

右當事人間請求返還所有物等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告亥○○、Ｖ○○、丁○○應分別將坐落高雄市○○區○○段一六九五地號上如附表編號一、廿三、廿五，面積均為五‧九四平方公尺，被告Ｅ○○、Ｈ○○應分別將同上地段如附表編號二、三十，面積均為五‧三三平方公尺，被告Ｍ○○、黃○○、宙○○○、Ｕ○○○、宇○○○、己○○、壬○○、黃錦惠、癸○○、Ｎ○○、未○○、辰○○○、Ｋ○○○、戌○○應分別將同上地段如附表編號三、五、

七、九、十一、十三、十五十七、十九、廿一、三十一、三十三、

三十五、三十七，面積均為五‧五八平方公尺，被告Ｌ○○○、楊金大、丙○○、Ｏ○○、子○○、卯○○、戊○○○、乙○○○、楊信夫、Ｒ○○、丑○○、Ｊ○○應分別將同上地段如附表編號四、六、

八、十、十二、十四、十六、廿二、三十二、三十四、三十六、三十八，面積均為四‧七三平方公尺，被告午○○、辛○○、申○○應分別將同上地段如附表編號廿四、廿六、四十，面積均為五‧０三平方公尺，被告地○○○應將同上地段如附表編號十八、二十，面積共九‧四六平方公尺，被告Ｉ○○○應將同上地段如附表編號廿七、廿七通道，面積共六‧七四平方公尺，被告Ｐ○○應將同上地段如附表編號廿八、廿八通道，面積共五‧八三平方公尺，被告酉○○應將同上地段如附表編號廿九、廿九通道，面積共七‧五三平方公尺，被告黃寶華應將同上地段如附表編號三十通道，面積為一‧二五平方公尺，被告玄○○應將同上地段如附表編號三十九，面積為二‧六一平方公尺，被告Ａ○○應將同上地段如附表編號四十二，面積為三‧七四平方公尺，被告Ｔ○○應將同地段如附表編號二十八通道攤位下方攤位，被告Ｑ○○應將同地段如附表編號三十通道攤位下方攤位，被告之攤位暨攤位後土地均遷讓返還原告。

（二）自民國八十七年四月七日起至遷讓之日止，被告亥○○、Ｖ○○、林禹誠應按月分別給付原告新台幣（下同）二千六百七十三；被告楊來發、Ｈ○○應按月分別給付原告二千三百九十八元；被告Ｍ○○、黃炳榮、宙○○○、Ｕ○○○、宇○○○、己○○、壬○○、黃錦惠、癸○○、Ｎ○○、未○○、辰○○○、Ｋ○○○、戌○○應按月分別給付原告二千五百十一元；被告Ｌ○○○、Ｆ○○、丙○○、Ｏ○○、子○○、卯○○、戊○○○、乙○○○、Ｇ○○、Ｒ○○、丑○○、Ｊ○○應按月分別給付原告二千一百二十八元；被告午○○、邱福市、申○○應按月分別給付原告二千二百六十三元；被告地○○○應按月給付原告四千二百五十七元；被告Ｉ○○○應按月給付原告三千零三十三元；被告Ｐ○○應按月給付原告二千六百二十三元；被告曾明弘應按月給付原告三千三百八十八元；被告Ｄ○○應按月給付原告五百六十二元；被告玄○○應按月給付原告一千一百七十四元；被告Ａ○○應按月給付原告一千六百八十三元。被告Ｔ○○、Ｑ○○依所占用面積按月給付以公告現值百分之十計算之月租金。

（三）訴訟費用由被告等負擔。

（四）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）緣坐落高雄市○○區○○段一六九五地號，面積三五三平方公尺，係原告兩人於八十七年三月十六日經鈞院拍賣後所承受，並於同年四月七日登記完竣。

（二）系爭土地上現設四十二個零售市場攤位，遭被告等占有使用中。原告自取得所有權登記後，請求被告遷讓，被告等則以渠等係向前手孫肇輝合法讓售取得攤位使用權，或從其他第三人輾轉取得使用權‧‧‧若要遷讓，相對要求原告支付數十萬或百萬元以上，否則拒絕遷讓‧‧‧云云。

（三）按攤位僅係整個零售市場內之構成部分，整個市場為一個不動產所有權之標的物。蓋以攤位均僅為一攤台，四周並無牆壁，自難認係一獨立之不動產，易言之，攤位本身不得具有不動產所有權之標的，至為灼然。是以攤位之買賣，應係指使用收益權之轉讓。被告等直接或間接向原告之前手孫肇輝等人買受使用收益權，但並無不動產之所有權。因此，被告等僅具有對原告前手孫肇輝等人之債權，實際上則無物權存在。茲原告現已取得不動產物權，依民法七百六十七條物上請求權之規定，請求被告等遷讓，依法有據。.

（四）再查，「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」民法第一百七十九條上段定有明文。另按「市場攤位之承租人，不僅在其承租之攤位得以營商，並得享受整個市場之特殊利益，其應付租金不僅為使用攤位之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，自非普通之房屋兼土地之承租可比，固不受土地法第九十七條所定地租之最高限制」最高法院五十四年台上字第一五二八號著有判例可稽。茲原告自八十七年四月七日取得系爭不動產所有權後與被告等並無任何法律關係，被告等占有攤位使用收益，獲有相當於租金之利益，引前揭法律及判例規定，原告請求被告等給付相當於租金之不當得利，依法亦屬有據。

三、對被告抗辯所為之陳述：

（一）按攤位僅係整個零售市場內之構成部份，整個市場為一個不動產所有權之標的物，蓋以攤位均僅為一攤台，四周並無牆壁，並非一獨立之不動產，易言之，攤位本身不得具有不動產所有權之標的。職此之故，系爭攤位既非獨立不動產之定著物，亦與大法官會議釋字第九十三號無涉，再者，與大法官會議釋字第三四九號更屬「風馬牛」。此外，由卷附之孫肇輝與Ｉ○○○之公証書之公証內容，民營市場攤位使用權讓與契約公証及其二人之所訂契約之名稱－民營市場攤位使用權讓與契約書以及該契約書之開宗明義之宣示－雙方同意訂立攤位使用權讓與契約及該契約書第一條（‧‧‧攤位一所使用權讓與乙方）及第三條（本讓與使用權攤位之基地、公共通路、公共設施之產權仍屬甲方所有，乙方不得任意毀損）之約定內容以觀，即可得出原告之主張非虛，而此並非如被告所解釋為「意思表示之真意」及「受讓該契約標的之所有權」以及「事實上之處分權」者，蓋上述之解釋乃無根據且欠缺合理化，因為於被告之前手孫肇輝或他人與被告間之法律行為明顯顯示出來並非如此，乃純為使用權之讓與，而未涉及所有權之買賣也，再者，與民法第八百七十六條或四百二十五條之一之規定無涉，因為二者乃「風馬牛」之屬－系爭事件之內容與規範內容不符，如何拿來硬套之「適用」或「類推適用」。

（二）如前所述，被告與其前手間乃皆為使用權之讓與，而非所有權之買賣，再者，此亦非可解釋為租賃關係，因為明明就是使用權之讓與，此外，也與地上權之登記無關，蓋其間乃使用權之讓與，而非以行使地上權之意思。

（三）綜上所陳，被告與其前手間既為使用權之讓與，而非所有權之轉讓，因之，自無物權存在，被告僅係對其前手取得債權，而原告乃為所有權人，因之，被告之佔有系爭標的物並無合法權源而為無權占有，原告自得行使物上請求權及相當於租金之不當得利。

四、證據：提出市場位置略圖、鈞院不動產權利移轉證書、高雄市○○區○○段一六九五號土地登記謄本各一份為證。

乙、被告方面：

壹、被告亥○○、宙○○○、己○○、Ｒ○○、Ｅ○○、Ｍ○○、Ｌ○○○、黃○○、Ｆ○○、丙○○、Ｕ○○○、Ｏ○○、宇○○○、子○○、卯○○、壬○○、戊○○○、Ｃ○○、地○○○、癸○○、Ｎ○○、乙○○○、Ｖ○○、辛○○、Ｐ○○、酉○○、Ｈ○○、未○○、Ｇ○○、辰○○○、Ｋ○○○、戌○○、Ｊ○○、玄○○、申○○、午○○部分：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。添

二、陳述：

（一）系爭攤位性質確係獨立之不動產： １、按大法官釋字第九十三號解釋文謂：「輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地而達其一定經濟上的目的者，應認為不動產。」解釋理由書亦謂：「查民法第六十六條第一項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動所在之物而言，‧‧‧。」即構成民法六十六條第一項所謂之定著物者，須符合⑴固定性⑵經濟性⑶永久性。今系爭攤位均係經規劃，有一定之面積、位置及編號，且其皆由水泥鋼筋混合砌築而成，有其固定性，無法任意搬移、遷動；系爭攤位作為營利之用，且營業迄今已達三十餘年，實符合前述定著物固定性、經濟性、永久性之要件，亦與釋字第九十三號所表達之意旨相符。最高法院七十六年台上字第二三四六號民事判決，亦採前述相同之認定標準，認供人養魚使用之養魚池係以水泥鋼筋圍築而成之物而屬不動產之一種。

２、復通說所謂之定著物，指非土地之構成分，而繼續密接附著於土地，獨立供人使用之物，且其附著於土地已達非毀損其本質或變更其形體，不能移動其所在之程度，今系爭攤位，乃由人工規劃、水泥砌築之攤臺，自非土地之構成分，且非損毀其本質或變更其形體不能移動其所在。是則系爭攤臺為所謂之定著物而屬不動產之一種，至為灼然。原告枉顧系爭攤位所具有定著物之固定性、經濟性、永久性等特性，謂攤位屬市場之構成分，其論殆不足採也。

３、系爭固定攤位於民國六十餘年間，鈞院亦曾多次將系爭攤位視為「地上建物」而查封，其程序與「不動產」之強制執行程序同；另多位固定攤位所有人並申請「房屋設籍課稅」須繳納房屋稅，凡此均益證系爭固定攤位確屬不動產。

４、況原告本係系爭土地之抵押權利人，因拍賣而承受土地所有權，倘如原告所言，攤位係整個市場之構成部分，整個市場為一個土地不動產所有權之標的，則彼時鈞院民事執行處拍賣時，為何僅查封拍賣土地，而未及於其上之攤位㮀此亦足反證我司法實務亦採認攤位係獨立之不動產。添

（二）復按被告等確係受讓固定攤位之所有權，僅因受讓之初未辦理保存登記，是各該被告僅取得事實上處分權，而得適用或類推適用民法第八百七十六條法定地上權及民法第四百二十五條之一之意旨，雖部分被告於讓與契約書上係載「讓與永久使用權」而非讓與所有權，然其真意仍係受讓該契約標的之所有權。蓋「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」民法第九十八條定有明文，最高法院亦迭有判例可尋；如審酌被告等之智識能力及彼時系爭攤位之交易價格與彼時房屋之行情價格相仿，另買賣交易後長期設攤營業甚或繳納該各攤位之房屋稅等情，則被告等焉有可能以如此高價，得以買得房屋之價格，而僅購買所謂「永久使用權」？凡此均可明被告等之真意係在於受讓其「所有權」，而非僅拘泥於文句上之「使用權」。

（三）又司法院大法官會議第三百四十九號解釋理由書中有云：「‧‧‧如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上效力‧‧‧」如上所述，此即債權物權化之效力。且物權法之規範，即建立在「物盡其用」之經濟思考模式之上。今原告原係系爭土地之抵押權利人，既而因拍賣而承受土地所有權，衡情理應瞭解系爭不動產位置、現況，使用情形及權義關係，況原告又係系爭土地之強制執行債權人，必須至現場指封或向法院查報不動產之現況。本件系爭土地編為都市計畫中之市場用地，且該市場營業營業迄今已歷三十餘年，對外自有一定之公示性存在，兼之原告明知系爭土地之權義關係，實應肯認原告應繼受原土地所有權人孫肇輝對被告之權利義務關係。今被告等對原土地所有權人係有權占有，原告既承受該土地之一切權利義務，則被告等自不構成無權占有，而係擁有合法之權源。

三、證據：提出高雄市政府建設局市場管理處八十九年六月二十七日八九高市市場（一）字第二三三五號函、高雄市政府工務局土地使用分區證明書、土地登記謄本各一份、公證或認證書五份、營利事業登記證十份、房屋稅單十四紙、攤位（不動產、房屋）買賣（讓渡）合約書二十份為證，並聲請訊問證人Ｅ○○、酉○○。

貳、被告Ｉ○○○部分：

一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如不利判決，願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：

（一）被告Ｉ○○○於六十四年三月二十五日以十一萬五千元之買賣價款，向訴外人孫肇輝購買其所有「民營五塊厝零售市場內魚類編號二十七號零售市場攤位一所」。

（二）本件攤位永久使用權之讓與，其實即攤位攤台所有權及其基地使用權之出賣讓與（解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條有明文規定），此亦即社會上所有對於攤位之出賣讓與所持之概念，故雖小小之一攤位其賣價就是不凡、不菲，是原告於起訴狀亦不得不承認「是以攤位之買賣，應係指使用收益權之轉讓」。

（三）「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地，而成立租賃關係，或併得辦理地上權登記」最高法院六十三年度台上字第七六六號判決意旨，可資參照。本件系爭攤位即地上物之攤台及基地，原係同一人訴外人孫肇輝所有，其地上物磚攤台之所有權及應有基地之使用權，既先由被告Ｉ○○○買受，嗣原告始向法院拍受買賣上開基地，參照上開最高法院判決意旨，基地買受人之原告，依法「即有默認地上物攤台攤位買受人有權繼續使用基地，而成立租賃關係，或併得辦理地上權登記」，是被告Ｉ○○○縱未取得系爭基地所有權，亦僅發生應否與土地所有權人之原告訂立租地契約或辦理地上權設定登記問題，不得逕指為無權占有或不當得利，並據為請求基礎。

三、證據：提出公證書、認證書、不動產買賣合約書、地籍異動索引查詢、土地使用分區證明書、高雄市稅捐稽徵處各項欠稅統一補發催繳通知書各一份為證。

參、被告Ｔ○○部分：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

肆、被告Ａ○○、Ｄ○○、Ｑ○○、丁○○部分：未於言詞辯論期日到庭，據其以前到場所為之聲明如下：請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。

伍、被告丑○○部分：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明及陳述。

丙、本院依職權會同地政人員勘測現場並製有附丈成果圖附卷，另函查系爭攤位之原始起造及課稅之相關資料及調閱訴外人孫肇輝之戶籍資料。

理由

一、本件被告Ａ○○、Ｄ○○、Ｑ○○、丁○○、丑○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張：坐落高雄市○○區○○段一六九五地號、地目建、面積三五三平方公尺之土地，係原告於八十七年三月十六日經本院八十四年度執字第四二五○號強制程序拍賣後所承受，並於同年四月七日登記完竣；上開土地現設四十一個零售市場攤位，遭被告占有使用如附表所示，而攤位僅係整個零售市場內之構成部分，四周並無牆壁，自難認係一獨立之不動產，是以攤位之買賣，應係指使用收益權之轉讓，被告直接或間接向原告之前手孫肇輝買受使用收益權，但並無不動產之所有權，故被告僅具有對原告前手孫肇輝等人之債權，並無物權存在；另被告占有攤位使用收益，獲有相當於租金之利益，從而原告依民法第七百六十七條物上請求權，請求被告自上開攤位遷讓及將所占用之土地返還予原告，並依民法第一百七十九條之規定，請求被告返還相當於租金之不當得利。

三、被告亥○○、宙○○○、己○○、Ｒ○○、Ｅ○○、Ｍ○○、Ｌ○○○、黃○○、Ｆ○○、丙○○、Ｕ○○○、Ｏ○○、宇○○○、子○○、卯○○、壬○○、戊○○○、Ｃ○○、地○○○、癸○○、Ｎ○○、乙○○○、Ｖ○○、辛○○、Ｐ○○、酉○○、Ｈ○○、未○○、Ｇ○○、辰○○○、Ｋ○○○、戌○○、Ｊ○○、玄○○、申○○、午○○則辯稱：系爭攤位均係經規劃，有一定之面積、位置及編號，且其皆由水泥鋼筋混合砌築而成，無法任意搬移、遷動，該攤位復已營業達三十餘年，參酌司法院大法官會議釋字第九十三號解釋意旨，系爭攤位已符合固定性、經濟性、永久性，自屬不動產；被告等確係自訴外人孫肇輝即系爭土地之原所有權人受讓固定攤位之所有權，僅因受讓之初未辦理保存登記，是各該被告僅取得事實上處分權，而得適用或類推適用民法第八百七十六條法定地上權及民法第四百二十五條之一之意旨，雖部分被告於讓與契約書上係載「讓與永久使用權」而非讓與所有權，然其真意仍係受讓該契約標的之所有權，蓋「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，審酌被告等之智識能力、買賣時系爭攤位之交易價格與房屋行情、交易後長期設攤營業及繳納該各攤位之房屋稅等情，則被告等焉有可能以如此高價，僅購買所謂「永久使用權」？故被告等之真意係在於受讓其「所有權」，而非文句上之「使用權」；且原告原為系爭土地之抵押權利人，因拍賣而承受土地所有權，衡情理應瞭解系爭不動產位置、現況，使用情形及權義關係，況原告又為系爭土地之強制執行債權人，必須至現場指封或向法院查報不動產之現況，而系爭土地編為都市計畫中之市場用地，該市場營業營業迄今已歷三十餘年，對外自有一定之公示性存在，兼之原告明知系爭土地之權義關係，參酌司法院大法官會議釋字第三百四十九號解釋意旨，應認原告應繼受原土地所有權人孫肇輝對被告之權利義務關係，故被告等自屬有權占有系爭攤位，從而原告請求返還土地及相當於租金之不當得利，自無理由，應予駁回等語。

四、被告Ｉ○○○則以：「房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地，而成立租賃關係，或併得辦理地上權登記」最高法院六十三年度台上字第七六六號判例意旨參照。被告Ｉ○○○於六十四年三月二十五日以十一萬五千元之買賣價款，向訴外人孫肇輝購買其所有「民營五塊厝零售市場內魚類編號二十七號零售市場攤位」，而系爭攤位即地上物之攤台及基地，原係訴外人孫肇輝所有，其地上物磚攤台之所有權及應有基地之使用權，既先由被告Ｉ○○○向訴外人孫肇輝買受，嗣原告始向法院拍受買賣上開基地，參照上開最高法院判決意旨，基地買受人之原告，依法「即有默認地上物攤台攤位買受人有權繼續使用基地，而成立租賃關係，或併得辦理地上權登記」，是被告Ｉ○○○縱未取得系爭基地所有權，亦僅發生應否與土地所有權人之原告訂立租地契約或辦理地上權設定登記問題，不得逕指為無權占有或不當得利等語，資為抗辯。

五、兩造對於坐落高雄市○○區○○段一六九五地號、地目建、面積三五三平方公尺之土地，係原告於八十七年三月十六日經本院八十四年度執字第四二五○號強制程序拍賣後所承受，並於同年四月七日登記完竣，而該土地之原所有權人為訴外人孫肇輝，又孫肇輝業於八十八年四月二日死亡，另上開土地設四十二個零售市場攤位，現為被告占有使用如附表所示之事實，業據兩造提出本院不動產權利移轉證書、土地登記謄本、公證書、認證書、不動產買賣合約書及使用權讓與契約書等件為證，且經本院調取孫肇輝之戶籍謄本及會同地政人員履勘現場並製有勘驗筆錄、附丈成果圖附卷可憑，又兩造就此均不爭執，自堪信為真實。原告另主張被告無權占用系爭攤位，自應返還所占用之土地等語，被告則以前揭情詞置辯。經查：

（一）按稱不動產者，謂土地及其定著物；不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第六十六條定有明文。而所謂定著物，係指固「定」，且附「著」於土地之物，其屬臨時搭設，且隨時移動，或與土地密切不分離者，皆非不動產。又依司法院大法官會議釋字第九十三號解釋文謂：「輕便軌道除係臨時敷設者外，凡繼續附著於土地而達其一定經濟上的目的者，應認為不動產。」解釋理由書亦謂：「查民法第六十六條第一項所謂定著物指非土地之構成分，繼續附著於土地而達一定經濟上目的不易移動所在之物而言，‧‧‧。」即構成民法第六十六條第一項所謂之定著物者，須符合固定性、經濟性、永久性。查系爭攤位係於五十六年至五十八年間建築完成，有一定面積、位置及編號，有高雄市政府工務局九十年五月三日九十高市工務建字第○九九六四號函附建築執照及使用執照存根在卷可查（本院卷二第七一至七三頁），且其皆由水泥鋼筋混合砌築而成，有其固定性，無法任意搬移、遷動，又系爭攤位為營利之用，業經本院勘驗屬實，有八十九年六月二十二日勘驗筆錄及照片四幀附卷可稽（本院卷第一○九至一一六頁），實符合前述定著物固定性、經濟性、永久性之要件，且與司法院釋字第九十三號解釋所表達之意旨相符，故系爭攤位自屬不動產無疑。原告主張系爭攤位為上開土地之構成部分，尚不足採。

（二）次按自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列，最高法院四十一年度台上字第一○三九號判例可資參照。查系爭攤位之原始起造人，據高雄市政府工務局回函稱：「按本市○○區○○段一六九五地號上及附屬建物，經查閱原請領建照及使照存根，其原始起造人為孫肇輝及王春色‧‧‧」等語，有該局九十年五月三日九十高市工務建字第○九九六四號函在卷可按（本院卷二第七一頁），且系爭攤位原始之讓渡人亦為訴外人孫肇輝，此有被告多人提出之不動產買賣合約書、認證書、攤位買賣契約書等件為證，故系爭攤位之原始起造人為訴外人孫肇輝，應可確定。另系爭攤位於起造後，並未辦理所有權第一次登記，亦有高雄市政府工務局前函可佐，故系爭攤位雖非房屋，但係不動產，揆諸前揭判例之意旨，系爭攤位於五十八年間建造完成時，應由出資建築之訴外人孫肇輝取得所有權。

（三）又被告亥○○、宙○○○、己○○、Ｒ○○、Ｅ○○、Ｍ○○、Ｌ○○○、黃○○、丙○○、Ｕ○○○、Ｏ○○、宇○○○、子○○、卯○○、洪余玉、戊○○○、地○○○、癸○○、Ｎ○○、Ｖ○○、Ｐ○○、酉○○、Ｈ○○、未○○、Ｇ○○、辰○○○、Ｋ○○○、戌○○、Ｊ○○、黃邱蜜、申○○、午○○、Ｉ○○○、Ａ○○等現所占有之系爭攤位，或直接向前手即訴外人孫肇輝購得，或間接向前前手孫肇輝購得，有其等提出之權利移轉過程表及所附之不動產買賣合約書、攤位買賣合約書、營利事業登記證等件為證（本院卷一第一三一至一三三、二八四、二八七至二九

一、三○三至三○五、三二六至四○六、四七三頁），自可認定其等之原始前手均為訴外人孫肇輝無誤。至於被告Ｆ○○、Ｃ○○、乙○○○、邱福市、Ｔ○○、Ｄ○○、Ｑ○○、丁○○、丑○○或因年代遠久致遺失證明文件或未提出說明，惟據自系爭攤位起造伊始，即在該市場攤位營業之被告Ｅ○○、酉○○陳稱：上開被告之攤位或係向訴外人孫肇輝購買、或已擺攤三十餘年等語（本院卷一第四七九頁），亦可認定該等被告之攤位之原始出讓人為訴外人孫肇輝。

（四）再按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。查系爭攤位屬未經所有權第一次登記之不動產，其所有權屬於出資建築之訴外人孫肇輝，已如前述，其後訴外人孫肇輝縱令將系爭攤位出售予被告或被告之前手，因系爭攤位無法辦理所有權移轉登記，參酌最高法院六十七年度第二次民事庭庭推總會決議（一）：「違章建築之讓與，雖因不能移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但讓與人與受讓人間如無相反約定，應認為讓與人已將違章建築之事實上處分權讓與受讓人」意旨，故被告取得事實上處分權，而形式上所有人仍為訴外人孫肇輝。至於原告主張被告與訴外人孫肇輝間之讓與契約，僅為使用收益權之讓與等語，惟縱令屬實，其結論亦同，即系爭攤位之所有權仍係訴外人孫肇輝所有。

（五）綜上所述，系爭土地於八十七年三月十六日經本院八十四年度執字第四二五○號強制執行事件核發權利移轉證書前，所有權人為訴外人孫肇輝，而於該土地上之系爭攤位之所有人亦為孫肇輝。

六、按土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定‧‧‧民法第八百七十六條第一項定有明文。其立法理由如下：（一）社會經濟公益之理由：蓋民法上建築物與土地係個別獨立之不動產，各得為單獨交易之客體與物權之標的，且建築物性質上不能與土地使用權分離而存在，此在建築物與土地不同屬於一人所有時，通常當事人得經由契約之約定，使建築物取得對土地之利用權，但若土地或建築物設定抵押權，因建築物所有人不能在自己土地設立利用權，而其後經強制執行拍賣時，拍定人又無從經由契約等法律行為，使建築物取得土地利用權，勢將造成建築物無法利用土地，而遭拆除之厄運，對社會經濟自屬有害。（二）基於抵押權人合理的意思與當事人之預見為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思：於以土地設定抵押權之情形，抵押權人既已預見建築物之存在，亦得以該土地之建築物繼續存在，作為其抵押物價值之評價基準，因之對抵押權人亦屬無害。查系爭土地之原所有權人為訴外人孫肇輝，有土地登記謄本附本院八十四年度執字第六○六八號拍賣抵押物民事執行卷可稽，孫肇輝於八十二年十二月二十日向原告借款三千萬元，因而簽立借據一紙、並簽發同年月日為到期日、金額為三千萬元之本票四紙，以為原告債權之憑證，同時另以系爭土地設定本金最高限額三千六百萬元之抵押權予原告，此有抵押權設定契約書、債務清償同意書、借據、土地登記謄本各一份及本票四紙附前開拍賣抵押物執行卷。嗣訴外人孫肇輝之另案債權人黃世茂於八十四年四月十四日因其本票債權未獲清償，而聲請就孫肇輝之系爭土地為強制執行（本院八十四年度執字第四二五○號清償票款民事執行程序），而原告亦於同年五月二十七日聲請拍賣抵押物，故前述八十四年度執字第六○六八號拍賣抵押物強制執行程序即併入上開八十四年度執字第四二五○號清償票款民事執行程序，而前開強制執行程序因抵押權人即原告承受拍賣之不動產而告終止，本院並於八十七年三月十六日核發權利移轉證書予原告，上開過程業經本院調閱八十四年度執字第四二五○號民事執行卷，查核屬實。從而原告於八十二年十二月二十日設定抵押權時，即已預見系爭土地上有本件攤位存在，且得以系爭攤位之繼續存在，作為抵押物價值評估之基準；又系爭攤位之性質與建築物同，不能與土地利用權分離而存在，揆諸前揭法條及立法理由之說明，本件攤位自有民法第八百七十六條第一項法定地上權規定之適用。

七、再按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第八百三十二條定有明文。又地上權之本質重在土地之使用而非地上物之所有，而依民法第八百三十八條、第八百四十五條之規定意旨，地上權本可將地上權之使用收益權源讓與他人，且無永佃權不得將土地出租他人之禁止規定，顯見地上權與地上物之權利人非不得異其主體，即地上權人將土地提供他人使用，應為法之所許，此時土地之所有權人不得因地上權人將土地提供他人使用，而主張該使用人使用土地之權源，對其不生效力。查本件既有法定地上權之適用，已如前述，故不論訴外人孫肇輝讓與被告或被告前手系爭攤位權利為何（即事實上處分權抑或是使用收益權），依前開說明，被告或其前手均可基於孫肇輝或其繼承人之法定地上權，而使用系爭土地，原告並應受該法定地上權之拘束，不得主張被告或其前手合法占有系爭土地之行為，對其不生效力。

八、綜上所述，系爭土地於訴外人孫肇輝設定抵押予原告時，其上系爭攤位之所有權人亦為孫肇輝，而攤位基於固定性、經濟性、永久性之觀點，係屬不動產，故不論由文義解釋抑或考量民法第八百七十六條第一項之立法目的，系爭攤位乃該條所謂之「建築物」無疑，故系爭土地及該地上之攤位，同屬訴外人孫肇輝一人所有，而僅以土地為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，是孫肇輝於系爭土地拍賣時，就系爭攤位取得法定地上權，而被告占用系爭攤位之權源，復基於法定地上權人之讓與行為，故被告占有攤位自有合法權源，且非無法律上原因受有利益，從而原告依據民法第七百六十七條物上請求權及一百七十九條不當得利之規定，請求被告自占用攤位遷讓，並將所占用之土地返還予原告，及自八十七年四月七日起至遷讓日止，按月給付相當於租金之不當得利，核屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回。

九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。

十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官　吳為平

~B法院書記官　陳昱良