臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一三九號

臺灣高雄地方法院民事判決　八十九年度訴字第一三九號

原告

甲○○

訴訟代理人

鍾義律師

被告

高雄市立民生醫院 住高雄市苓雅區○○○路一三四號

法定代理人

丙○○

被告

乙○○

共同訴訟代理人

黃金龍律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：

被告高雄市立民生醫院應給付原告新台幣貳拾壹萬伍仟捌佰肆拾元，及自民國八十八

年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告高雄市立民生醫院負擔百分之十五，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣捌萬元供擔保後，得假執行；但被告高雄市立

民生醫院如於假執行程序實施前，以新台幣貳拾壹萬伍仟捌佰肆拾元為原告預供擔保

，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

㈠被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百二十五萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率五厘計算之利息。

㈡訴訟費用由被告連帶負擔。

㈢本件願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠緣原告於民國七十三年十月三日因腹痛前往被告高雄市立民生醫院求診，經該院醫師即被告乙○○診斷為急性闌尾炎，隨即進行開刀手術切除闌尾，經住院六日後，於同年月九日出院。惟原告出院後時感右腹刺痛，八十四年十月九日前往訴外人高雄市立大同醫院檢查，經Ｘ光照射竟然發現腹中遺有手術鋼製縫針，原告方知十餘年之腹痛，係由於被告乙○○手術不當，開刀後將鋼針遺於原告腹中未取出所致。

㈡原告因被告不當之醫療行為，造成身體健康長期受損，生有左列損失：

⒈手術開刀取出鋼針及住院醫療費用：二十萬元。

⒉手術後回復期間不能工作之損失：五萬元。

⒊人格權損害精神慰藉金：一百萬元。

㈢被告乙○○為被告高雄市立民生醫院之受僱人，依民法第一百八十八條之規定，對於原告之損害應負連帶賠償責任。又被告乙○○上開之醫療過失，顯屬可歸責之不完全給付事由，其併造成原告之人格權損害，依修正後民法第二百二十七條、第二百二十七條之一規定，自均應連帶對原告負損害賠償責任。

㈣又本件醫療行為之目的在切除闌尾，而闌尾已經切除，工作已完成，祇因被告乙○○之過失，將鋼針遺留於原告腹內造成損害，其損害原非工作內容，自無所謂補正問題，被告認本件損害並非不能回復或回復顯有困難，依民法第二百十三條、第二百十五條規定應先予回復原狀云云，並無理由。

三、證據：提出診斷證明書、高雄市立大同醫院放射科病歷號碼二九三三六七之五號Ｘ光片、工作所得證明書及回復手術住院醫療費用證明各一份為證。並請求將本件送請高雄市立大同醫院以鑑定回復損害之費用為若千元。

乙、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡訴訟費用由原告負擔。

㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠原告起訴時係以民法第二百二十七條不完全給付之規定請求履行債務，嗣於起訴後追加民法第一百八十八條、第八十四條侵權行為及民法第二百二十七條之一所規定，請求人格權受侵害之損害賠償，被告不同意原告為訴訟標的之追加。况原告之侵權行為損害賠償請求權亦已罹於時效完成而消滅。

㈡對被告造成原告損害之事實不爭執，惟否認原告所提回復手術、住院醫療費用證明之真正，原告應回國接受鑑定始能明悉回復費用為若干，縱認得為請求，其請求金額亦屬過高。又依債務不履行之規定並不得請求手術不能工作之損失及精神慰藉金。又原告之損害並非不能回復或回復顯有困難，依法應先回復原狀，且被告亦願回復原狀，原告遽行請求金錢賠償，亦非合法。

㈢原告須回國接受鑑定，不得遽以美國地區開具之醫療費用單據為請求，否則即有違實信用原則，並有權利濫用之嫌。

三、證據：提出全民健康保險醫療費用支付標準目錄一份為證。

丙、本院依職權向高雄市立大同醫院、高雄醫學院附設中和紀念醫院、國立台灣大學醫學院附設醫院函查本件原告回復手術、住院之醫療費用為若干元，及向高雄市立大同醫院函調原告自八十四年十月九日以後之病歷資料。

理由

一、程序部分：原告起訴時係認被告共同負有不完全給付之債務不履行責任，而依民法第二百二十七條之規定請求損害賠償，訴訟中原告復追加民法第一百八十八條、第一百八十四條侵權行為之規定及民法第二百二十七條之一因人格權受侵害請求損害賠償。核其基礎事實均為被告因手術不慎將鋼針遺置於原告腹內之糾葛，依修正後民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款：「請求之基礎事實同一者」之規定，原告於訴狀送達後為訴訟標的之追加，尚無不合，合先敘明。

二、實體部分：

㈠本件原告起訴主張：原告於七十三年十月三日因腹痛前往被告高雄市立民生醫院求診，由該院醫師即被告乙○○診斷為急性闌尾炎，旋由被告乙○○開刀切除闌尾，惟因不慎將手術用鋼製縫針遺留於原告腹中，原告嗣後疼痛難忍，於八十四年十月九日前往訴外人高雄市立大同醫院求診，始發現上情乙節，業據原告提出診斷證明書一份為證，被告對此亦不爭執，並經本院當庭勘驗原告開刀部位確有一處疤痕遺留無訛，原告此部分之主張應堪信為真實。本件之爭點為本件之不完全給付可否補正﹖被告乙○○與原告間是否具有醫療契約存在﹖原告援用侵權行為之規定訴請被告連帶給付有無理由﹖及原告依修正後民法第二百二十七條之一規定請求人格權受侵害之損害賠償是否應予准許﹖本院之判斷如下：

⒈查本件被告之給付內容為切除原告之闌尾，依調查證據之結果，原告之闌尾已經被告乙○○切除，此為兩造所不爭，僅因被告乙○○之疏於注意，致將手術用縫針遺置於原告腹內而已，是就給付內容觀之，客觀上已無補正之問題，被告於訴訟中主張本件性質上得為補正，且陳稱願為補正云云，容有誤會。

⒉次查被告乙○○僅係被告高雄市立民生醫院之受僱人而已，實際從事本件醫療行為者，雖為被告乙○○，但本件之醫療契約應係存在於原告與被告高雄市立民生醫院之間，此外，原告亦不能舉證證明其與被告乙○○之間具有醫療契約關係，則原告依不完全給付債務不履行之規定，一併訴請被告乙○○賠償其損害，即非有據。

⒊本件原告於起訴書中自認於八十四年十月九日因腹痛至訴外人高雄市立大同醫院求診時，已知悉被告乙○○疏未將縫針取出之被害事實，則依民法第一百九十七條規定，原告之侵權行為損害賠償請求權原應於八十六年十月九日前行使，詎原告竟遲至八十八年十月八日始提起本件訴訟，有起訴狀所載本院收文戳可稽，是被告為此部分時效已完成之拒絕給付抗辯，即屬有據。原告此部分之主張即難予准許。

⒋末查民法第二百二十七條之一所指人格權受侵害時可準用民法第一百九十二條至第一百九十五條請求損害賠償之規定，查係民法最新修正之條文，而於八十九年五月五日始生效施行者，並查無此部分得溯及適用之明文，則依債編施行法第一條之規定，上開民法第二百二十七條之一，僅適用於損害發生在八十九年五月五日或在之後者之事實。而本件損害事實發生於七十三年間，為兩造所不爭，原告自不得援上開規定以為請求之依據。

㈡按債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得聲請法院強制執行，並得請求賠償；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，修正前民法第二百二十七條及民法第二百二十四條分別定有明文。本件被告乙○○為被告高雄市立民生醫院之使用人，被告乙○○為原告開刀切除闌尾，竟因不慎將手術用縫針遺置於原告腹內，致原告受有仍須將縫針取出及回復期間內不能工作之損害，已如前述。則被告乙○○於為醫療行為時，顯然欠缺醫療上必要之注意致生損害於原告，且該事由之發生客觀上亦可歸責於被告，而上開不履行之情形性質上並屬不能補正之事項。是原告援上開給付不完全債務不履行之規定請求被告高雄市立民生醫院賠償其損害，即屬有據。茲就原告之請求應否准許，分述如下：

⒈手術開刀取出鋼針及住院醫療費用部分：關於此部分，原告提出美國ＣＨＩＨ－ＣＨＩＮＧ　ＨＳＵ醫師（住紐約州一一三五五夫勒辛市○○街四三－三一號二０二Ａ室）之回復手術及住院醫療費用證明一份，其中手術費二千美元，麻醉費約七百五十美元，手術住院費四千美元，雜費約五百美元，合計七千二百五十美元，以本件訴訟擊屬時即八十八年十月二日當日賣出美金免換折合新台幣之滙率為一比三一點七二五折算之結果，為新台幣二十三萬零六元（元以下四捨五入）。被告雖否認該證明書之真正及主張該文書缺乏證據能力並稱原告需回國接受鑑定始可，否則即有權利濫用或違反誠實信用原則云云。惟自該文書之內容：「．．．．病人帶著腹部Ｘ光前來檢查，Ｘ光顯示闌尾的傷口有一根針留在裡面，很可能是留在筋膜層；病人需要以手術探查原先的闌尾切除術傷口，並取出留在裏面的針，因為它造成該部位的腹部悶痛．．．」等語，暨該文書之診斷對象確為原告，日期為西元二０００年十月十日，並經診治之醫師署名等情綜合以觀，堪認該文書應屬真正無疑。又當事人無正當理由拒絕陳述，或不依本院之命到場者，法院仍得審酌情形，判斷應證事實之真偽，民事訴訟法第三百六十七條之一第三項、第四項定有明文。本件原告經本院命其親自到場或回國接受鑑定雖均藉故不前，惟本院依法仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷應證事實之真偽。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項亦定有明文，該條文旨在減輕被害人對於損害數額之證明責任，亦即被害人祇要證明有損害存在，且性質上腹有不能證明數額或證明有重大困難之情形，法院仍應審酌一切情狀，依所得心證定其損害數額，而不得以被害人不能證明損害數額為由駁回被害人之請求。本件自原告腹內取出縫針究應負擔若干醫療費用，迭經本院將原告就診之病歷送請高雄市立大同醫院、台大醫學院附設醫院及高雄醫學院附設中和紀念醫院鑑定，均以「考量因手術後腸粘連及組織包覆等因素，再開腹取出並不簡單」、「檢附資料不全，本院醫師無法據此加以判斷」或「實際上作業有困難」等語予以婉拒鑑定，有上開醫院之復函附卷可考。本院認原告證明損害數額之多少確有重大困難存在，依法本院亦應依所得心證決定損害之數額。是被告上揭答辯，尚非可採。本院斟酌美國對於醫療費用支出之標準一般較我國為高昴，而自人體腹部開刀取出誤置之縫針並非易事，暨該手術對原告造成損害之程度非淺等一切情狀，認本件原告請求被告高雄市立民生醫院給付回復手術及住院醫療費用二十萬元，並無不合。

⒉手術後回復期間不能工作之損失：原告雖提出其在美國之薪資證明一份，主張其於美國之月薪為美金九千元，惟於本院審理時又自承其在美國之月薪為美金五千元，其前後之陳述並非一致，被告亦否認上開薪資證明之真正，此外，原告亦不能舉證證明其確有上開工作損失，應認此部分之主張為不可採。本院斟酌原告回復損害之難度較高，而手術後須靜養而無法工作之日數以一個月為宜，認應以我國八十八年度之最低基本工資每月新台幣（下同）一萬五千八百四十元算定較為合理，依此，原告請求手術後不能工作之損失，性質上雖亦屬因被告之不完全給付所致之損害，惟在一萬五千八百四十元之範圍內，並無不合，應予准許。逾此部分之請求難予准許。

⒊精神慰藉金部分：原告依侵權行為為此部分之請求固無不可，但被告已為時效完成之抗辯，是其侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效而消滅，應堪認定；其另依民法第二百二十七條之一人格權受侵害而請求精神慰藉金，亦因本案侵害事實發生於八十九年五月五日之前，依民法債編施行法第一條之規定，尚不得援為請求之依據，均如前述。末查原告得依不完全給付債務不履行之規定，請求賠償之損害，亦不包含精神慰藉金乙項，是原告於本件請求被告賠償精神慰藉金一百萬元，並無理由，難予准許。

㈢綜具上述，原告得請求被告高雄市立民生醫院賠償之範圍為醫療費用二十萬元、回復期間內不能工作之損失一萬五千八百四十元，合計為二十一萬五千八百四十元。從而，原告依不完全給付債務不履行之規定，訴請被告高雄市立民生醫院賠償二十一萬五千八百四十元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。逾此部分之請求難予准許，應予駁回。

三、兩造均陳明願供擔保請准或免為假執行之宣告，於原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回之。

四、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果無影響，尚無逐論駁一之必要。

五、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法　官　陳明富