臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1523號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1523號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

許蘇美玉

選任辯護人

柳聰賢律師

上訴人

即被告

陳淑芬

上訴人

即被告

黃鈺婷

上訴人

即被告

卓源益

上訴人

即被告

黃喬尉

上訴人

即被告

馬麗菊

上訴人

即被告

蔡文和

上訴人

即被告

蔡黃秋芬

上一人選任辯護人

柯尊仁律師

上訴人

即被告

管能弘

選任辯護人

張賜龍律師

選任辯護人

吳曉維律師

上訴人

即被告

潘宗喜

上訴人

即被告

蔡定誠

上一人選任辯護人

尤挹華律師

上一人選任辯護人

郭正鵬律師

被告

沈文傑

被告

蔡白龍

被告

熊慧玲

被告

周瑞雄

被告

楊聖富

被告

胡明正

被告

陳金城

上一人選任辯護人

蘇正信律師

　　　　　　蔡進欽律師

　　　　　　蔡弘琳律師

上列上訴人等因被告等期貨交易法案件，不服臺灣屏東地方法院99年度金訴字第2 號中華民國101 年6 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第1549號、第2356號、98年度偵字第6887號、99年度偵字第5893號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○於民國（下同）90年間因背信案件，經臺灣屏東地方法院以90年度潮簡字第365 號判決判處有期徒刑4 月確定，於91年1 月22日因易科罰金視為執行完畢。

二、己○○○明知非合法取得期貨商證照之期貨商，並未經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營期貨交易業務，且非為經金管會許可設立之期貨結算機構，不得經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務，亦知其非為經金管會許可之期貨服務事業，不得經營期貨交易輔助業務。詎其竟基於非法經營期貨商、期貨結算機構、期貨服務事業之犯意，夥同與其具有上開犯意聯絡之甲○○，自92年9 月間某日起至94年3 月18日止，先後在甲○○內埔服務處、潮州鎮鴻運寶座大廈、屏東縣竹田鄉○○村○○路00○0 號3 樓設置營業處所，對外使用「神國」為營業名稱，由甲○○為「神國」吸收下線盤口，由己○○○負責統籌經營所需事項，並陸續僱用同具上開犯意聯絡之陳瑞萍（已歿，另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，任職期間自92年底至查獲時止、月薪約新臺幣〈下同〉3 萬5,000 元及每月補貼2萬、3 萬元不等）、辛○○（任職期間自94年3 月間起至查獲時止、月薪約2 萬元）、癸○○（任職期間自94年1 月間起至查獲時止、月薪約2 萬元）、乙○○（任職期間自93年12月間至查獲時止、月薪約2 萬元）、壬○○（任職期間自93年10月間起至查獲時止、月薪約2 萬元）、戊○○（任職期間自94年3 月1 日起至查獲時止、月薪約1 萬5,000 元）、林苡甄（任職期間自93年4 月間起至94年1 月間，月薪約2 萬，另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）。其中陳瑞萍負責「神國」會計事務及各營業處所現場管理，時亦兼接聽不特定期貨交易人下單電話、抄錄客戶下單買賣時臺股指數及買賣口數，並與各該期貨交易人結算盈虧；辛○○、癸○○、林苡甄、壬○○負責接聽不特定期貨交易人下單電話、抄錄客戶下單買賣時臺股指數及買賣口數，並與各該期貨交易人結算盈虧；乙○○負責將期貨交易人買賣資料輸入電腦建檔，時亦兼接聽不特定期貨交易人下單電話、抄錄客戶下單買賣時臺股指數及買賣口數；戊○○負責上開營業處所雜務事項，時亦兼接聽不特定期貨交易人下單電話、抄錄客戶下單買賣時臺股指數及買賣口數，而共同擅自非法經營臺股期貨之期貨商、期貨結算機構、期貨交易服務事業牟利。其等經營之方式係以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（下稱臺股指數）之期貨契約（下稱臺股期貨）為相對人之下單標的，並仿造臺灣期貨交易所股份有限公司（下稱臺灣期貨交易所）關於臺股期貨之交易方式經營業務，同以「口」為計算單位（即買或賣1 張臺股期貨為1 口），惟期貨交易人免繳納保證金，但須收取交易手續費（每口手續費400 元至600 元不等），己○○○等人即在上址以電話接受不特定之期貨交易人委託下單買賣臺股期貨，惟己○○○等人並未實際下單至臺灣期貨交易所，而係由己○○○等人依各該不特定期貨交易人下單買入、賣出臺股期貨時與賣出、買入臺股期貨時之指數差（即臺股指數之漲跌）乘以各該期貨交易人買賣之口數，再乘以雙方約定之臺股指數每點價額（50元、100 元、200 元不等），逕向各該不特定期貨交易人回報成交，自行與期貨交易相對人對作（自為交易相對方）、結算盈虧；如有期貨交易人委託下單口數較大，則將之轉介各該期貨交易人至「606 」非法期貨商，由「606」與之對作及結算，「606 」則給付其等轉介部分盈餘之10％作為報酬。期間，「神國」曾分別接受如附表一所示盤口招攬之不特定期貨交易人下單，而與各該期貨交易人以上揭方式為臺股期貨之期貨交易，亦曾自行分別與如附表二所示之客戶以上揭方式為臺股期貨之期貨交易。另辰○○明知上情，竟基於幫助己○○○等上開經營「神國」之人非法經營期貨商、期貨結算機構、期貨服務事業之犯意，自94年1 月間某日起至94年3 月18日止，提供其位在屏東縣竹田鄉○○村○○路00○0 號3 樓，供己○○○設置「神國」營業處所，並收取每月2 萬5,000 元之租金，而以此方式幫助己○○○等人非法經營上開期貨交易業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業務。

三、未○○○明知非合法取得期貨商證照之期貨商，亦未經金管會許可經營期貨交易業務，且非為經金管會許可設立之期貨結算機構，不得經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務。詎其竟基於非法經營期貨商及期貨結算機構之犯意，自94年年初某日起至95年年中某日止，承租高雄市大順路某址設置營業處所，對外使用「阿芬」、「606 」為營業名稱，並僱用真實姓名、年籍不詳綽號「李仔」之成年男子負責對外聯繫其他盤口，及真實姓名、年籍不詳之成年女子2 人，負責處理接聽電話、記錄下單口數等事務，而共同擅自非法經營臺股期貨之期貨商、期貨結算機構牟利。其經營方式則係以臺股期貨為相對人之下單標的，並仿造臺灣期貨交易所關於臺股期貨之交易方式經營業務，同以「口」為計算單位（即買或賣1 張臺股期貨為1 口），惟期貨交易人免繳納保證金，但須收取交易手續費，未○○○即在上址以電話接受不特定之期貨交易人委託下單買賣臺股期貨。惟未○○○並未實際下單至臺灣期貨交易所，而係由未○○○依各該不特定期貨交易人下單買入、賣出臺股期貨時與賣出、買入臺股期貨時之指數差乘以各該期貨交易人買賣之口數，再乘以雙方約定之臺股指數每點價額，逕向各該不特定期貨交易人回報成交，自行與期貨交易相對人對作（自為交易相對方）、結算盈虧。期間，未○○○曾於94年3 月18日前與「神國」轉介之不特定期貨交易人以上揭方式為臺股期貨之期貨交易，亦曾接受其不詳下線盤口招攬之不特定期貨交易人下單，而與各該期貨交易人以上揭方式為臺股期貨之期貨交易、或自行與林加勝以上揭方式為臺股期貨之期貨交易。

四、寅○○（起訴書誤載為「管能強」）與陳貞亮（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）均明知非經金管會許可之期貨服務事業，不得經營期貨交易輔助業務，竟共同基於非法經營期貨服務事業之犯意聯絡，自93年4 月間某日起至94年3 月18日止，在屏東縣潮州鎮○○路00號設置營業處所，先後使用「四春」、「KK」為營業名稱，共同擔任「神國」盤口，並僱用與其2 人有犯意聯絡之「惠仔」負責在上開營業處所內記帳，而共同非法經營期貨交易輔助業務。其經營方式係由渠等為「神國」招攬不特定之期貨交易人從事臺股期貨之期貨交易、接受不特定期貨交易人關於臺股期貨之期貨交易委託單並交付「神國」執行，「神國」則給付該等期貨交易人虧損金額之10％予渠等作為報酬。

五、卯○○明知非經金管會許可之期貨服務事業，不得經營期貨交易輔助業務，竟基於非法經營期貨服務事業之犯意，自93年8 月間某日起至同年12月間某日止，在屏東縣潮州鎮○○路000 號設置營業處所，並使用「肚仔」為營業名稱，擔任「神國」盤口而非法經營期貨交易輔助業務。其經營方式係由卯○○為「神國」招攬不特定之期貨交易人從事臺股期貨之期貨交易、接受不特定期貨交易人關於臺股期貨之期貨交易委託單並交付「神國」執行，「神國」則給付該等期貨交易人虧損金額之15％與卯○○作為報酬。

六、午○○明知非經金管會許可之期貨服務事業，不得經營期貨交易輔助業務，竟基於非法經營期貨服務事業之犯意，於93年間起某日至94年3 月18日止，在高雄市○○區○○○路000 號設置營業處所，並使用「阿誠」為營業名稱，擔任「神國」盤口，復僱用與其有犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年女子接聽下單電話，而共同非法經營期貨交易輔助業務。其經營方式係由午○○為「神國」招攬不特定之期貨交易人從事臺股期貨之期貨交易、接受不特定期貨交易人關於臺股期貨之期貨交易委託單並交付「神國」執行，「神國」則給付該等期貨交易人虧損金額之一定成數與午○○作為報酬。期間，午○○曾分別招攬丁○○、庚○○、蔡肇林、謝鋒榮（上二人另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）與「神國」從事臺股期貨之期貨交易，並受渠等委託向「神國」下單買賣臺股期貨。

七、嗣經檢、警分別持臺灣屏東地方法院核發之搜索票於下列時、地執行搜索而查獲，當場扣得如附表三至八所示之物：

㈠於94年3 月18日上午9 時30分許，經警持該院94年度聲搜字第287 號搜索票至己○○○設置在屏東縣竹田鄉○○村○○路00○0 號營業處所執行搜索，當場扣得如附表三所示之物。繼經警徵得己○○○同意搜索後，於同日下午12時25分許搜索其上開路段62之7 號前車牌號碼00-0000 號自用小客車，當場扣得如附表四所示之物。

㈡於94年3 月18日上午10時45分許，經警持該院94年度聲搜字第287 號搜索票至己○○○位在屏東縣潮州鎮○○街000 號住處執行搜索，當場扣得如附表五所示之物。

㈢於94年3 月18日下午12時30分許，經警持該院94年度聲搜字第287 號搜索票至陳瑞萍位在屏東縣潮州鎮○○路000 號住處執行搜索，當場扣得如附表六所示之物。

㈣經警徵得陳貞亮同意搜索後，於94年3 月18日上午9 時45分許，搜索其與寅○○共同設置在屏東縣潮州鎮○○路00號營業處所，當場扣得如附表七所示之物。

㈤於94年3 月18日上午10時許，經警持該院94年度聲搜字第287 號搜索票至卯○○設置在屏東縣潮州鎮○○路000 號營業處所執行搜索，當場扣得如附表八所示之物。

八、案經內政部警政署刑事警察局、屏東縣政府警察局、屏東憲兵隊報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理由

甲、程序方面

一、案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。故同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權即已消滅，依一事不再理之原則，不得再為訴訟之客體，加以裁判。從而，事實上一罪、實質上一罪或裁判上一罪，均屬單一刑罰權之一罪，訴訟法上作為一個訴訟客體無從分割，其法律上之事實關係，屬於一個具有不可分性之單一犯罪事實，就其全部事實，自不得割裂而應合一審判，是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分及審判不可分原則，如其一部分犯罪事實業經判決確定，其效力當然及於全部，倘檢察官復將其他部分重行起訴，即應諭知免訴之判決，不得再予論科。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否相同為斷，而所謂事實同一，乃指訴之目的及侵害性行為之內容是否同一，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準。惟所謂單一性不可分，必須全部事實之各部分俱成立犯罪，始足當之。如其中部分有應為無罪、免訴或不受理判決者，則起訴部分之事實即與其他事實（無論起訴或未起訴，已判決或未判決），即無單一性不可分關係可言，並不生實質上或裁判上一罪之關係，自無所謂犯罪事實全部或一部之問題，更不生「一部起訴效力及於全部」、「一部分犯罪事實經判決確定，其效力當然及於全部」之法律效果（最高法院95年度臺上字第2822號、98年度臺非字第93號判決參照）。上訴人即被告午○○曾因賭博案件，經臺灣高雄地方法院以97年度易字第1084號判決判處有期徒刑6 月確定，固有卷付臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按。然該案之事實欄係載明：「一、午○○、莊浣淩、蔡慧齡共同意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國94年6 月間某日起至96年7 月18日止，由午○○提供其位於高雄縣彌陀鄉○○○路000 號之住處作為公眾得出入之賭博場所，以電話接受不特定賭客下注簽賭地下期貨，賭博方式為以新臺幣（下同）450 元為基數（稱「一口」），賭臺股加權指數之漲跌，每漲跌1 點以200 元計價，午○○則於接受不特定賭客下注後，將下注單轉給上手之姓名年籍不詳成年男子，每接受下注一口可賺取手續費50元，並以每日2,000 元之代價，分別自95年4 、5月間起僱用蔡慧齡及自同年6 、7 月起僱用莊浣淩擔任接單人員，負責接聽客戶下注電話，並撥打電話向上手下單，莊浣淩另負責至銀行轉匯簽賭款項予上手，共同以此方式供給賭博場所及聚眾賭博而牟利。二、午○○、莊浣淩、蔡慧齡另基於賭博之犯意，分別於95年10月間某日、11間某日及12月間某日，在上開地點以上開方式向上手簽賭不詳金額之地下期貨；另午○○復基於賭博之犯意，於95年11月間某日，在上開地點以網際網路下注不詳金額，而以職業棒球運動賽事輸贏或得分結果作為投注標的，向姓名年籍不詳之職棒組頭所經營之職棒簽賭站下注賭博。」等語，有上開判決書1份附卷可參（見原審卷三第89-2至89-4頁）。足見，被告午○○於該案之犯罪時間分別係：⑴自94年6 月間某日起至96年7 月18日止；⑵95年1 月間某日；⑶95年11月間某日，甚為明確。而查本案被告己○○○等人經營「神國」之時間係自92年9 月至94年3 月18日止（詳後述），顯然被告午○○前案犯行與本案犯行相距約3 月、或逾半年以上，不具時間之密接性，自難認被告午○○於此長時間內所為，均係出於單一集合犯之犯意。另上揭判決並無隻字片語提及「神國」，亦無從認定本案被告午○○擔任「神國」下線盤口部分犯行與該案有何關聯，況查「神國」自94年3 月18日遭查獲後，被告午○○自無可能於該日後再向「神國」下單，是被告午○○於上開案件所為下單行為，顯非向「神國」為之，至為灼然。基此，被告午○○前後2 案所為，要屬二事，參諸上揭說明，2 案間並無所謂事實同一之情形，而不具實質上一罪關係，當非屬同一案件，自無刑事訴訟法第302 條第1款之適用。又被告庚○○於94年11月至95年11月16日間，在雲林縣水林鄉○○村○○○路00號住處經營地下期貨簽賭站之犯行，經臺灣高等法院臺南分院以96年度上易字第618 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定，固有卷附被告庚○○、丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份可按。惟上開判決被告丁○○之犯罪時間係自95年7 月3 日起至95年11月16日止，被告庚○○之犯罪時間則係自94年11月間起至95年11月16日止，與本案己○○○經營「神國」之時間係自92年9 月間某日起至94年3 月18日止，相距甚遠，不具時間上之密接性，難認被告庚○○、丁○○前後2 案所為係出於單一集合犯意或概括之連續犯意。另「神國」既於94年3 月18日為警查獲，被告丁○○、庚○○於上開案件所為，自無可能與「神國」有任何關聯，則被告庚○○、丁○○前後2 案之事實不同，非屬同一案件，當無諭知免訴判決之餘地。被告午○○、庚○○認本件應為免訴判決云云，自非可採。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料（含符合傳聞法則例外之證據），於本院準備程序時，業經檢察官、被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、未○○○、寅○○、午○○、丑○○、丙○○、子○○、丁○○、庚○○，及辯護人均明示同意有證據能力（見本院卷一第240 、241 頁、卷二第21頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，均應有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人及辯護人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

三、被告巳○○、卯○○經合法傳喚，無正當理由均未到庭，爰均不待其陳述，逕行判決。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○對於上揭事實均坦承不諱，惟均辯稱：伊等係賭博行為，並非違反期貨交易法云云；上訴人即被告辰○○則供承不諱（見本院卷二第323 頁背面、第325 頁背面），復經證人陳瑞萍於偵訊時所證述之「神國」經營情形（見偵1549號卷一第310 至311 頁）、證人即如附表一所示「神國」下線盤口經營者於警詢、偵訊時所證述關於招攬客戶並向「神國」下單情節、證人即如附表二所示「神國」客戶於警詢、偵訊時所證述關於渠等向「神國」下單情形、證人即共同被告未○○○於偵訊時結稱曾接受「神國」轉介之客戶下單等語甚詳（見偵1549號卷五第38、39頁），且互核均大致相符；並有通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院檢察署93年8月25日屏檢昇厚監字第315 號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署93年10月21日屏檢昇厚監字第384 號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署93年11月18日屏檢昇厚監字第423號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署93年12月16日屏檢昇厚監字第479 號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署94年1 月13日屏檢昇厚監字第15號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署94年2 月4 日屏檢昇厚監第42號通訊監察書、臺灣屏東地方法院檢察署94年3 月3 日屏檢昇厚監第073 號通訊監察書在卷可稽（分見Ａ卷5 至32、37、39至52、54、57、59、62至79、83至106 頁，Ｂ卷第32至112 頁，Ｃ卷全卷，Ｄ卷全卷，Ｅ卷第1 至72、74至171 頁，Ｆ卷第80至109、111 至229 頁），復有通訊監察錄音帶103 捲在卷可憑（94年度保字第2566號扣押物品清單、偵1549號卷二第98頁）。再者，「神國」與附表一所示之下線盤口、附表二所示之客戶間之往來匯款情形，亦有張李清心高新銀行（改為陽信商業銀行潮州分行，下仍以高新銀行稱之）帳號000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢單、鄭三彥高新銀行帳號000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢單、林苡甄高新銀行帳號000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢單、壬○○高新銀行帳號000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢單、劉文良高新銀行帳號000000000000號帳戶之客戶歷史交易明細查詢單、陽信商業銀行潮州分行96年7 月11日陽信潮州字第0000000 號函1 紙、壬○○中國農民銀行帳號00000000000 號帳戶之存款對帳單各1 份、臺灣土地銀行潮州分行96年4 月23日潮存字第0000000000號函暨檢附之潘榮富帳號000000000000號帳戶開戶資料及自93年9 月迄94年3 月交易往來明細存卷可證（見偵6887號卷二第104 至108、115 至125 、130 至151 頁，偵1549號卷四第47至54-1頁，偵1549號卷五第73頁）。此外，本案查獲情形，則有：⑴事實欄七、㈠部分：臺灣屏東地方法院94年度聲搜字第287號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲照片11張、臺灣屏東地方法院檢察署94年度保管字第764 號、94年度保字第2565號扣押物品清單（編號14部分，附表三編號34、35所示之物）（分見警卷二第378 至388 、638 至643 頁，偵1549號卷一第319 至322 頁，偵1549號卷二第86頁）；內政部警政署刑事警察局扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片4 張、臺灣屏東地方法院檢察署94年度保管字第773號扣押物品清單1 份在卷可憑（分見警卷二第370 至377 、644 至645 頁）；⑵事實欄七、㈡部分：臺灣屏東地方法院94年度聲搜字第287 號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表各1 份、查獲照片2 張、臺灣屏東地方法院檢察署94年度保管字第763 號扣押物品清單、94年度保字第2565號扣押物品清單（編號14部分，即附表五編號7 所示之物）存卷可查（分見警卷二第364 至369 、646 頁，偵1549號卷一第318 頁，偵1549號卷二第86頁）；⑶事實欄七、㈢部分：臺灣屏東地方法院94年度聲搜字第287 號搜索票1 紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、臺灣屏東地方法院檢察署94年度保字第2565號扣押物品清單，附表六編號8 之行動電腦照片及開機桌面「神國」資料夾內檔案畫面翻照片9 張附卷供參（分見警卷二第483 至486 、490 、491 頁、偵1549號卷二第85、86、119 至123 頁），復有如附表三至六所示之物扣案可憑。是上揭被告己○○○等所為關於客觀犯罪事實之自白，均核與事實相符，自堪採為認定事實之依據，則被告己○○○等上揭客觀事實部分，均堪以認定。

二、訊據上訴人即被告未○○○對於上揭事實坦承不諱，惟辯稱：伊係賭博行為，並非違反期貨交易法云云。而被告未○○○觀於上開客觀事實之自白，核與證人即共同己○○○於偵訊時所證述「神國」確有轉單至「606 」地下期貨等情（見偵1549號卷四第148 、149 頁，偵1549號卷五第119 、120頁）、證人林加勝於偵訊時所證述其向地下期貨下單及匯款情形（見偵1549號卷五第112 、113 頁）、證人陳緞及胡文正於偵訊時所證述其等上開帳戶係供被告未○○○使用等語（見偵1549號卷五第30、37、38頁）、證人林新佑於偵訊時所證述其上開帳戶曾借與他人使用之情（見偵1549號卷第84至86頁）均相吻合，並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽（見E 卷第7 、8 頁，監察書詳如上述）。再「606 」與各該不特定下單者之匯款情形，亦有合作金庫商業銀行灣內分行95年4 月21日合金灣存字第0000000000號函暨檢附談喜誠帳號0000000000000 號帳戶之開戶資料及93年起至94年止之分戶交易明細表、合作金庫商業銀行灣內分行96年6 月14日合金灣存字第0000000000號函暨檢附談喜誠帳號0000000000000 號帳戶存款交易中受款金融機構帳號明細、合作金庫商業銀行灣內分行95年4 月21日合金灣存字第0000000000號函暨檢附林新祐帳號0000000000000 號帳戶之開戶資料及93年起至94年止之分戶交易明細表、合作金庫商業銀行灣內分行96年7 月5 日合金灣存字第0000000000號函暨檢附胡文正帳號0000000000000 號帳戶之開戶基本資料1 紙、高雄市第三信用合作社96年7 月19日高三信社秘文字第1260號函暨檢附帳號00000000000000之客戶（陳緞）資料查詢單1 份在卷可證（分見偵1459號卷五第45至55、57至62、68、69、79、80、83至109 頁）。是被告未○○○之上開自白，核與事實相符，自堪採為認定事實之依據，則被告未○○○上揭客觀事實部分，堪以認定。

三、訊據上訴人即被告寅○○對於上揭事實供承不諱（見本院卷二第16頁、第17頁、第99頁），核與證人陳貞亮於偵訊時所證述之經營「神國」下線盤口情節相符（見偵1549號卷二第61、62頁），並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 份、扣押物品收據、查獲照片2 張在卷可查（分見警卷二第460 至463 、465 、651 頁），復有附表七所示之物扣案足憑。足認被告寅○○上揭自白核與事實相符，堪信為真實。

四、訊據上訴人即被告午○○對於上揭事實亦供承不諱（見本院卷二第16、17頁，其雖辯稱：本件係重覆判決，惟其不足採，已如上開甲之一部分所述）；復經證人丁○○、庚○○、蔡肇林、謝鋒榮於原審審理時證述甚詳（見原審卷二第177至183 頁）；並有其子蔡宏洋於高雄縣（現改制為高雄市○○○區○○○○○○號00000000000000號帳戶之交易明細表、高雄縣彌陀區漁會96年9 月26日彌漁字第0000000 號函暨檢附蔡宏洋帳號00000000000000自93年1 月至94年3 月交易往來明細交易對象之資料、陽信商業銀行嘉義分行96年11月2 日陽信嘉義字第960143號函（黃秋香部分）、臺灣企銀提供之謝鋒榮客戶基本資料查詢單1 紙、高雄縣橋頭鄉農會96年10月8 日96橋鄉農信字第0537號函（蔡肇林、張玉雲部分）在卷可稽（見銀行往來資料卷第302 至315 、317 至324、327 、328 、334 頁）；且該帳戶於93年間曾與共同被告壬○○、癸○○有匯款往來紀錄，而壬○○、癸○○均坦承在「神國」任職之事實，亦如上述。從而，被告午○○上開自白，核與事實相符，自堪採信，則被告午○○將不特定人向其下單後轉由「神國」與各該人等對作、結算，而自93年間某日起擔任「神國」下線盤口之事實，洵堪認定。

五、上訴人即被告卯○○雖於本院審理時未到庭陳述，惟其於原審審理時對於上揭事實亦供承不諱，惟辯稱：伊所為應僅構成賭博罪，非違反期貨交易法云云（見原審卷一第221 頁，卷二第62頁）；復有臺灣屏東地方法院94年度聲搜字第287號搜索票1 紙、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺灣屏東地方法院檢察署94年度保管字第770 號扣押物品清單、被告卯○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文各1 份存卷可查（分見警卷二第441 至446 頁，偵1549號卷一第329 、330 頁，Ｆ卷第1 至78頁），並有如附表八所示之物扣案足憑。是被告卯○○上揭客觀事實之自白，核與事實相符，應屬真實可信。

六、上揭被告固均辯稱：其等所為者與期貨交易法規範之期貨交易無涉，應僅構成賭博罪云云。惟按期貨交易法第3 條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易，足見期貨交易應係一種契約關係。而期貨交易屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於期貨結算機構之設立，依期貨交易法第45條規定，須有獨立之營業、財務及會計，並取得許可證照，始得設立經營；對於臺股期貨交易經營商之成立，依期貨交易法第56條規定，須有一定資本以上、負責人及業務員具備一定資格，並取得許可證照，始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可，方能設立，均採取「許可主義」，以維護期貨交易秩序及公平、安全，若未擁有合法期貨商、期貨結算機構執照，從事期貨交易業務、期貨結算業務，即為法所不許。準此從事臺股期貨交易應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行，其需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，此種交易流程，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之臺灣期貨交易所臺股指數期貨之價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。上開違法業者常以毋須繳交期貨交易稅，保證金僅收取臺灣期貨交易所所規定原始保證金百分之十至百分之三十，甚至免收保證金等低交易成本吸收客戶。而因非法經營期貨交易，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌，是期貨交易法對此違法經營行為，自有另立刑罰加以處罰之必要。故未經許可擅自以上開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨經紀商或期貨自營商業務，應依期貨交易法第112 條第3 款規定處罰。再者，未經許可擅自經營所謂「地下期貨交易」與合法期貨交易，固均含有高度射倖性，惟臺灣期貨交易所開設臺股期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，預作避險或套利；看多或看空乃繫於參與者對於未來展望之評估，不純然依靠機率，難認概屬「射倖賭博」。且地下期貨如吸納合法期貨市場眾多資金，非惟易於影響合法期貨之正常交易，減少政府之期貨交易稅收，且地下期貨之操盤者，為己身之大量空單或多單，亦會試圖影響現貨指數價格，更易導致股市異常暴漲暴跌；此與賭博罪重在維護社會善良風氣，其所保護之法益，並非完全相同。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」第5 條、第6 條、第10條、第15條第1 項分別規定：「每一契約價值為新臺幣二百元乘以臺股期貨指數」、「本契約交易之報價以本指數（按指臺灣證券交易所發行量加權股價指數）一點為最小升降單位，每一點價值為新臺幣二百元」、「本契約（按指臺股期貨契約）之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合」、「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額」。然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（最高法院98年度臺上字第1462、5277、5676號判決判決參照）。再按證券商經營期貨交易輔助業務管理規則係依期貨交易法第82條第3 項：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之。」之規定訂定，該規則第1 條規定甚明。又期貨交易輔助業務係期貨服務事業；招攬期貨交易人從事期貨交易，則為經營期貨交易輔助業務者所從事之業務項目之一，此觀該規則第2 條第1 項、第3 條第1 項第1 款之規定自明。是以，招攬期貨交易人從事期貨交易自屬經營期貨服務事業，並無疑義（最高法院95年度臺上字第7261號、96年度臺上字第710 號判決參照）。本件被告等人經營方式，均係以臺股期貨作為交易下單之標的，以「口」為其計算單位，並以客戶下單買、賣與下單賣、買時之臺股指數差為計算基準，乘以每點之價額，而與客戶結算損益，核與臺灣期貨交易所開設之臺股期貨交易若合符節。且查被告等人及各盤口、下單客戶均以「地下期貨」自稱渠等所為，甚且被告己○○○於偵訊時自稱：伊等下單之標的為股市之總加權指數，伊等稱為臺指等語（見偵1549號卷一第65頁），益徵被告等人下單之標的厥為臺股期貨至明。另觀之扣案如附表三所示之下單表，顯示「神國」下單表之格式每頁均分為「下單時間」、「口數」、「買進指數（多）」；「下單時間」、「口數」、「賣出指數（空）」各欄，足見被告等人及各該盤口、客戶等人，主觀上亦知其係從事買進、賣出臺股期貨之期貨交易。準此，足認被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、未○○○接受不特定人委託下單並與之對作、結算之行為，係屬經營期貨經紀及自營業務、期貨結算業務；另被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、寅○○、卯○○、午○○招攬、轉介下單之行為，係屬經營期貨交易輔助業務。至被告等人固未實際下單至臺灣期貨交易所，或依法與委託人訂立受託契約、編列開戶帳號、提供風險預告書、製作買賣報告書、設置委託人明細帳並編製明細表、收足期貨交易保證金，而係自行與客戶對作或轉介客戶下單，惟渠等所經營者既稱為「地下期貨」，且本即以免繳保證金方式吸引客戶下單，自不可能依相關法令如實辦理，自不能反以此作為規避期貨交易法適用之藉口，而辯稱僅屬賭博行為，是被告等人上揭所辯，尚非可採。又期貨交易主管機關即金管會亦稱：地下期貨經營有關「臺股指數」之行為，可能涉及之期貨交易法相關規定：１、若以本會依期貨交易法第5 條規定公告之臺灣證券交易所股價指數類期貨契約商品或上開商品以外之臺股指數為標的，提供交易人從事交易並予撮合者，係屬經營期貨交易所或期貨交易所業務；辦理前開交易之結算、交割及擔保期貨交易之履約者，係屬經營期貨結算機構業務。依期貨交易法第8 條第1 項及第45條第1 項規定，期貨交易所及期貨結算機構之設立，應經本會許可並發生許可證照。２、如以前開商品或前開商品以外之臺股指數為標的，接受交易人從事開戶、受託、執行及結算交割等期貨交易或逕為交易相對方者（與交易人對作，並以漲跌與客戶結算贏虧），係屬經營期貨經紀業務或期貨自營商業務。依期貨交易法第56條規定，經營期貨商業務須經本會許可並發給許可證照，始得營業，且非期貨商除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。３、違反上開規定者，涉有期貨交易法第112 條第1 款、第2款及第3 款規定之罪嫌等語，有該會97年8 月29日金管證七字第0000000000號函存卷可按（見偵1549號卷六第162 至164 頁）。是被告等所為，自屬違反期貨交易法上揭規定之犯行，渠等所辯僅構成刑法賭博罪云云，自非可採。

七、按期貨交易法第112 條第3 、5 款規定之違法經營期貨交易業務罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人為限。又按非期貨商，除期貨交易法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，同法第56條第1 、2 項分別定有明文。前開期貨交易法第56條第1 項既已明定主體為「非期貨商」，舉凡非經主管機關許可並發給許可證照者，均屬所規定之「非期貨商」範圍，不以所經營之事業體係屬法人之組織為必要。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，縱所營事業非屬法人組織甚或以個人名義經營，各該人等仍應共同負同法第112 條第3 款之罪責（最高法院92年度臺上字第1276號判決、96年度臺上字第3661號判決參照）。次按刑法關於共同正犯之認定，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，茍係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。經查：

㈠「神國」、「606 」、「四春」、「KK」、「肚仔」、「阿誠」均非具法人組織型態，且未經金管會許可經營期貨交易業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業務，觀之期貨商、期貨交易輔助人查詢結果畫面列印資料2 紙（見原審卷一第152 、153 頁），其中並未列有「神國」、「606 」、「四春」、「KK」、「肚仔」、「阿誠」之營業名稱自明。則上開事業體自非屬合法期貨商、期貨交易機構、期貨服務事業；被告等人亦均自稱所為者為「地下期貨」，則渠等主觀上明知各自所營之「神國」、「606 」、「四春」、「KK」、「肚仔」、「阿誠」等均為未經許可之非法期貨商、期貨結算機構、期貨服務事業甚明。

㈡被告己○○○設立「神國」並統籌經營事項，被告甲○○吸收下線盤口、被告己○○○並僱用陳瑞萍、林苡甄、被告辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○，分別處理會計事項、或接聽電話、記錄下單情形，而以上開方式與下單客戶對作、結算或轉介下單至「606 」，則上揭人等客觀上自有分工參與本案期貨交易、結算及交易輔助行為，以達其等共同為上開非法經營期貨交易等業務犯行之目的，主觀上有共同行為之決意，堪可認定；被告未○○○承租據點設立「606 」營業處所，並僱用「李仔」及不詳女子2 人接聽下單電話、記錄下單情形，而以上開方式與下單客戶對作、結算，故而被告未○○○與「李仔」等人客觀上彼此分工從事期貨交易及結算，主觀上有共同意思決意，洵可認定；被告寅○○與陳貞亮共同設置盤口，於該處接受下單，並轉介由「神國」與各該下單者對作、結算，且僱用「惠仔」在該營業處所記帳，則被告寅○○與陳貞亮、「惠仔」間，就「四春」、「KK」營運所需事務，客觀上互為補充，相互利用，主觀上其等就「四春」、「KK」之經營有共同決意，堪以認定。揆之上揭說明，被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○及陳瑞萍、林苡甄間；被告未○○○及「李仔」、不詳女子2 人間；被告寅○○與陳貞亮、「惠仔」間，均應同負經營之責，不因其等各自所為僅為部分行為，或係聽命他人行事與否之不同而有別。

㈢被告辰○○提供其上址住處3 樓供被告己○○○等人經營「神國」之行為，非屬非法經營上開期貨交易業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業務之構成要件行為。且查證人己○○○於偵訊時結稱：辰○○並未幫伊接電話、亦未幫伊等作何事等語（見偵1549號卷四第149 頁）；另證人陳瑞萍、林苡甄、被告辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○亦未曾證述或供稱被告辰○○曾有接聽電話或記錄下單口數等行為，而「神國」所用之匯款帳戶亦均與被告辰○○無關，卷附通訊監察譯文亦無被告辰○○與各盤口或下單者之通話內容，是卷內尚查無證據可資證明被告辰○○有參與「神國」經營之構成要件行為。又被告辰○○固知悉被告己○○○係為經營「神國」而出租其上址住處3 樓與被告己○○○，惟其主觀係為幫助被告己○○○犯罪之意思抑或以自己犯罪之意思，尚有不明，亦難徒憑其出租其上址住處3 樓之舉措，遽認被告辰○○係為自己犯罪之意思而與被告己○○○等人具犯意聯絡，是依罪疑唯輕原則，自應認定從利於被告辰○○之認定，而認其僅具幫助犯意。公訴意旨認定被告辰○○與被告己○○○等人具共同經營「神國」之犯意聯絡，尚非有據。

八、綜上所述，被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、未○○○、寅○○、卯○○、午○○上開所辯，均不足採。本件上開被告等人各自所為上揭犯行，事證明確，洵堪認定，均應依法論罪科刑。

九、論罪科刑

㈠新舊法比較

⒈查被告等人行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，法律已有變更，自應為新舊法律比較適用。又新法第2 條第1 項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。是本件自應依新法即現行法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，為法律變更之比較。另按比較時應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本案有關之新舊法比較部分，論述如下：

⑴期貨交易法第112 條等規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，而無新舊法比較之問題，惟其法定刑除有期徒刑外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，修法前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）一元以上」，經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣30元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000 元，比較新舊法適用結果，修法前之規定較有利於被告。

⑵修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，其中有關罰金之規定，於修正後已移列為刑法第67條並修正為：「罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，而修正罰金法定刑之加減範圍，變更刑罰權科刑規範，自屬法律有變更，就罰金之加重而言，修正前僅加其最高度，未同加其最低度，修正後則同加其最高度及最低度，以修正前即被告行為時刑法較有利被告；就減輕而言，修正前僅減其最高度，修正後則同減其最高度及最低度，就最低度亦予減輕，以修正後即被告行為後之規定較有利於被告。

⑶綜上，依修正前刑法規定，罰金之最低數額僅為新臺幣30元，遠較修正後刑法之最低數額新臺幣1000元為低，且依修正前刑法規定，罰金刑之加重亦以修正前刑法有利。故經綜合比較結果，適用修正後之刑法，對被告並未較有利，自應整體適用修正前即被告行為時之刑法。

⒉按修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，上訴人行為後，該條文「實施」經修正為「實行」，揆其立法理由，旨在排除陰謀及預備共同正犯，亦即共同實行犯罪行為之人，依修正前、後之規定，均成立共同正犯，無有利、不利之情形，自無依刑事訴訟法第2 條第1 項規定比較適用新、舊法之問題（最高法院100 年度臺上字第5405號判決參照）。本件被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、壬○○、乙○○、戊○○；被告未○○○；被告寅○○，各該被告與其等之共犯核屬實行共同正犯，揆之上揭判決要旨，即無庸為新舊法之比較，應逕依一般法律適用之原則，適用裁判時之現行刑法第28條規定。

㈡被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○共同未經許可經營「神國」，非法從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務、期貨交易輔助業務，核其等所為，均係犯期貨交易法第112 條第2 款之非法經營期貨結算機構罪、同法條第3 款之非法經營期貨交易業務罪、同法條第5 款之非法經營期貨服務事業罪；被告辰○○提供場所供被告己○○○設置營業處所，核其所為，係犯刑法第30條第1 項、期貨交易法第112 條第2 、3 、5 款之非法經營期貨結算機構罪之幫助犯、非法經營期貨交易業務罪之幫助犯、非法經營期貨服務事業罪之幫助犯；被告未○○○經營「606 」，從事期貨經紀及自營業務、期貨結算業務，核其所為，係犯期貨交易法第112 條第2 款之非法經營期貨結算機構罪、同法條第3 款之非法經營期貨交易業務罪；被告寅○○經營「四春」、「KK」，被告卯○○經營「肚仔」，被告午○○經營「阿誠」，各自從事期貨交易輔助業務，核其等所為均係犯期貨交易法第112 條第5 款之非法經營期貨服務事業罪。

㈢按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決參照）。又按期貨交易法第112 條第5 款所稱之擅自「經營期貨信託事業」、「期貨經理事業」、「期貨顧問事業」或「其他期貨服務事業」云者，就其經營事業行為之性質而言，均含有多次性與反覆性，故如行為人基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，似應僅成立單純一罪，而無連續犯規定之適用（最高法院91年度臺上字第7241號判決參照）。本案被告等人經營期貨結算業務、期貨交易業務、期貨交易輔助業務，其等之經營業務行為，本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，是被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○之經營期貨結算業務行為、經營期貨交易業務行為、經營期貨交易輔助業務行為；被告未○○○之營業期貨結算業務行為、經營期貨交易業務行為；被告寅○○、卯○○、午○○經營期貨交易輔助業務行為，均屬集合犯而應各論以一罪。

㈣被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○與陳瑞萍、林苡甄間；被告未○○○與「李仔」、不詳女子2 人間；被告寅○○與陳貞亮、「惠仔」間，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。另幫助犯係從犯，係從屬於正犯而成立，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言，即幫助1 人為幫助，幫助2 人以上亦為幫助（最高法院95年度臺上字第6767號判決意旨參照），是被告辰○○提供處所幫助被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○共同為上開犯行，仍無論以幫助共同之必要。

㈤被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○所為均係為達其等從事期貨交易之目的，行為時間重疊而具局部同一性，應評價為一行為，故其等均係以一行為同時觸犯期貨交易法第112 條第2 款之非法經營期貨結算機構罪、同法條第3 款之非法經營期貨交易業務罪、同法條第5 款之非法經營期貨服務事業罪，應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之非法經營期貨交易業務罪；被告辰○○以一提供處所之幫助行為，幫助被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○觸犯上開期貨交易法第112 條第2 、3 、5 款之罪，係以一行為幫助被告己○○○等人犯上開3 罪，應依刑法第55條規定，從一情節較重之幫助犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪；被告未○○○所為均係為達其從事期貨交易之目的，行為時間重疊而具局部同一性，應評價為一行為，故其係以一行為同時觸犯期貨交易法第112 條第2 款之非法經營期貨結算機構罪、同法條第3 款之非法經營期貨交易業務罪，亦應依刑法第55條規定，從一重論以情節較重之非法經營期貨交易業務罪。

㈥公訴意旨就被告甲○○、己○○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○（幫助犯）未經許可，擅自經營期貨服務事業部分，雖漏未引用期貨交易法第112條第5 款之條文，然於起訴書犯罪事實欄業已敘及「神國」轉單至「606 」部分之事實，應認業經起訴，本院自應加以審理。再公訴意旨雖未敘及被告甲○○、己○○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○（幫助犯）、未○○○接受不特定之期貨交易人委託下單買賣臺股期貨，而非法經營期貨經紀業務部分犯行，及上開被告等人與期貨交易人結算盈虧，而非法經營期貨結算機構部分犯行，然此等部分與已敘及且經論罪之上開被告等人與期貨交易人對作，而非法經營期貨自營業務部分犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院亦應併予審理。另公訴意旨雖未敘及被告甲○○、己○○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○（幫助犯）非法經營期貨交易業務部分犯行（包含期貨經紀業務、期貨自營業務）及非法經營期貨結算機構部分犯行中關於如附表一編號1 所示之黃永豐部分、如附表二編號26至38所示之吳品慧、許桂貞、陳宏基、顏士敦、李振旭、郭昶宏、許玉琳、徐海峰、丑○○、午○○、潘麒宇、王慶堂、江右婕部分，惟此部分與已敘及且經論罪之上開被告等人其餘非法經營期貨交易業務部分犯行及非法經營期貨結算機構部分犯行，具集合犯之實質一罪關係，為起訴效力所及，本院自應悉予審判。公訴意旨認被告寅○○、卯○○、午○○係犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪，惟查上開被告等所為既係招攬期貨交易人向「神國」下單，所為應屬同法第112 條第5 款之非法經營期貨服務事業，已說明在前（最高法院95年度臺上字第7261號、96年度臺上字第710 號判決參照），公訴意旨所認尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。至被告辰○○部分公訴意旨固認與被告己○○○等人就經營「神國」部分犯行，應論以共同正犯，惟被告辰○○應僅成立幫助犯，公訴意旨雖有所誤，然因刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅係行為態樣有正犯、幫助犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更檢察官起訴之法條（最高法院96年度台上字第2061號判決意旨參照），是此部分尚毋庸變更起訴法條。

㈦被告戊○○前於90年間因背信案件，經臺灣屏東地方法院以90年度潮簡字第365 號判決判處有期徒刑4 月確定，於91年1 月22日因易科罰金視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷一第65頁），其於5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告戊○○而言並無有利或不利之情形，尚無新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，論以累犯，並加重其刑（最高法院97年4 月22日97年度第2 次刑事庭會議決議參照）。另被告辰○○為幫助犯，爰依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕之。

十、原審認被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、未○○○、寅○○、卯○○、午○○罪證明確，因而適用期貨交易法第56條第1 項、第112條第2 款、第3 款、第5 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第30條第1 項、第2 項、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款、第3 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，及審酌被告等人經營地下期貨業務，吸納不特定之投資人捨棄合法期貨交易管道，轉向地下期貨下單，破壞金融秩序，並酌被告己○○○、甲○○曾任公職，未克盡其責，反帶頭違法，實屬不該；再被告己○○○、甲○○、未○○○、寅○○、卯○○、午○○就各自經營之地下期貨事業均居於主導地位，其餘被告等則係受僱於己○○○而居於附從地位之犯罪參與程度各自不同；另被告己○○○就本案地下期貨交易更為貫串全局之人，除被告午○○犯後態度非佳外，其餘被告尚知所為非是，態度非惡，暨本案地下期貨之經營規模，各該被告之前案素行，分別量處被告己○○○有期徒刑1 年6 月，甲○○有期徒刑1 年，被告辛○○、癸○○、乙○○、壬○○均有期徒刑4 月，被告戊○○有期徒刑6 月，被告辰○○有期徒刑3 月，被告未○○○有期徒刑1 年，被告寅○○有期徒刑8 月、被告卯○○有期徒刑8 月、被告午○○有期徒刑10月；暨渠等犯罪時間均在96年4 月24日之前，復核無中華民國96年罪犯減刑條例所定不予減刑之情形，分別依同條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，減其宣告刑2 分之1 ，各為有期徒刑9 月、6 月、2 月、2 月、2 月、2 月、3 月、1 月15日、6 月、4 月、4 月、5 月；並敘明：扣案如附表三至六所示之物（詳參附表記載），與被告己○○○等人經營「神國」相關，為其等供本案犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所得之物，業據被告等人供承及證人陳瑞萍證述在卷（分見警卷一第10至15、45至49、57至65、69至72、75至78、82至85頁），而被告己○○○為「神國」經營者，依常理該等物品自均屬被告己○○○所有，並經核對如附表三至六所示之扣案物影本無誤（詳參附表三至六備註欄），基於責任共同原則，應於各共同被告主文項下，均諭知沒收。附表七所示之物與被告寅○○經營「四春」、「KK」相關，為其等供本案犯罪所用，且為陳貞亮所有，亦經證人陳貞亮證述綦詳（見警卷一第185 至188 頁），並經查閱該等物品影本無訛（詳參附表七備註欄），基於責任共同原則，仍應於被告寅○○主文項下，諭知沒收。附表八所示之物與被告卯○○經營「肚仔」有關，並為被告卯○○所有，亦經被告卯○○供承明確（見警卷一第157 至162 頁），應於被告卯○○主文項下，宣告沒收。另刑法第38條第1 項規定犯罪所得之財物之沒收，依同條第3 項規定，為得沒收之，是否沒收，法院本有裁量之權，經查如附表六編號1 所示之帳冊，固有如起訴書附表之記載，公訴意旨並認被告等人經營「神國」總計盈餘3,571 萬726 元，惟被告己○○○於偵訊供稱：盧文瑞沒有下單，至於期貨帳冊內關於「盧文瑞50萬」元之記載，伊記得是伊與盧文瑞間之借貸款項或是會錢等語（見偵6887號卷一第87頁），證人陳瑞萍於警詢時雖曾證稱：本案查扣之帳本為「神國」經營之紀錄，依帳冊截至94年2 月底「神國」帳面上有贏1,224 萬6,324 元，但公司尚有很多呆帳等語（見偵1549號卷一第290 頁），是尚難僅依該等記載即謂被告己○○○等人經營「神國」確有如上之盈餘，則該等記載是否有與被告己○○○等人非經營「神國」使用之個人金錢相互混淆，亦屬不明，況查卷內亦無證據足認被告確實已收受上揭款項而確有所得，故該等盈餘不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告己○○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、未○○○、寅○○、卯○○上訴意旨否認犯期貨交易法之罪，被告午○○上訴意旨認遭重覆判決，指摘原判決此部分不當；公訴人上訴意旨，以原審對被告己○○○、甲○○、未○○○量刑過輕，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。查被告己○○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、辰○○、未○○○、午○○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告午○○前雖曾經有期徒刑宣告，惟同時宣告之緩刑已期滿而失其效力）；被告戊○○、寅○○、卯○○前雖曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，惟於執行完畢後，5 年以內均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附渠等臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，渠等貪圖不法利益，經營非法地下期貨業務，致觸刑章，經本件偵審程序及科刑宣告之教訓，當均知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰就被告己○○○、未○○○部分，宣告緩刑3 年；被告辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、寅○○、卯○○、午○○部分，均宣告緩刑2 年（被告戊○○雖屬累犯，惟其於本院宣判前5 年以內未曾受有期徒刑之宣告，仍得宣告緩刑，最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。惟為使被告等能記取教訓，健全法治觀念，及被告等（除卯○○外）表示捐款之意願與渠等犯罪情節，爰令被告己○○○應向國庫支付120 萬元、被告未○○○應向國庫支付100 萬元、被告寅○○、卯○○、午○○均應向國庫支付15萬元、被告辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○均應向國庫支付5 萬元、被告辰○○應向國庫支付3 萬元，以啟自新。

貳、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另略以：

㈠被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○部分：

⒈被告己○○○等人經營「神國」若遇客戶下單單筆或累積逾10口或5 口，自92年年底起至93年8 月間止，轉下單至代號「中國」、「林小姐」、「自由」等地下期貨，轉單比例達10分之8 ，由該等地下期貨與客戶對作。

⒉被告己○○○等人經營「神國」並有下列盤口：被告丑○○（代號A2）、案外人王慶堂（代號王仔）、被告丙○○（代號新園）、被告子○○（代號來來）、「阿誠」、「鴻基」、「六圭」、「聯強」、「長弘」、「阿芳」、「林先生」、「中華」、「蔡先生」、「美」、「財發」、「土豆」、「潘大姐」、「李小姐」、「鐘仔」、「高仔」、「小四」、「東信」、「復興」、「賓仔」、「A8」、「南亞」、「信仔」、「六巷」、「信仔」、「郎」、「銘仔」、「K1」、「807 」、「小林」、「茂德」、「張先生」、「阿志」、「鄭小姐」、「大慶」、「小王」、「芬」、「阿美」、「曾小姐」、「阿傑」、「順仔」、「外省」、「得」、「東霸」、「大昌」、「順利」、「六圭」、「鴻基」、「阿宗」、「合泰」、「小陳」、「33」、「廖」、「小張」、「成」、「耀」、「翔勝」、「萬吉」、「海產」、「進財」、「小吳」、「T1」、「陳姑娘」、「平果」、「振聲」、「A5」、「金龍」、「神海」、「66」、「33」、「小弟」、「99」、「807」、「奇美」、「大發」、「小江」、「陳先生」、「潮州」、「吳小姐」、「昌」、「阿金」、「林小姐」、「上億」、「偉」、「新營」、「欽」、「小黃」、「阿華」、「鳳梨」、「阿賜」、「高雄林」、「上豪」、「三立」（「三粒」）、「自由」、「吉生」、「小劉」、「小如」、「賓」、「小李」、「宇」、「B2」、「龍仔」、「吉生」、「東信」、「琴仔」、「寶翔」、「炳哥」、「胡興」、「福氣」、「小寶」、「茂」、「太陽」、「順仔」、「305 」、「安仔」、「炳財」、「金風」、「80」、「坤進」、「賴」、「鳳」、「臺南」、「緯侖」、「K1」、「萬福」、「萬總」、「阿志」、「信仔」、「阿清」、「小貞」、「潮州鄭」、「輝」、「高雄」、「17」、「臺中毛」、「紅毛」、「金山」、「潘」、「陳」、「吳」、「阿元」、「昌」、「六圭」、「A8」為之招攬客戶，各該客戶即透過上開盤口向「神國」地下期貨下單。

⒊被告己○○○等人經營神國，並接受被告郭春貴（代號旗山總）與案外人楊正富（代號正富）、唐家和（代號嘉和）下單。

⒋因認被告己○○○等人共同涉犯期貨交易法第112 條第3款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

㈡被告寅○○部分：寅○○與陳貞亮共同經營「四春」、「KK小組」而擔任「神國」下線盤口並招攬「美容院」、「保養場」、「惠仔」、「大二」、「服飾店」下單後轉交予神國執行。因認被告寅○○涉犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

㈢被告卯○○部分：被告卯○○經營「肚仔」而擔任「神國」下線盤口並招攬「興仔」、「阿義」下單後轉交予神國執行。因認被告卯○○涉犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

二、經查：

㈠上開公訴意旨㈠、⒈及⒉所載之「中國」、「林小姐」、「自由」、「阿誠」、「鴻基」等代號固曾見於附表三、四、

五、六之帳冊等件，惟檢察官並未深究查明其人別，已難僅憑該等記載逕認上開代號確有其人。次查被告寅○○與陳貞亮經營之「神國」下線盤口代號為「四春」、「KK」（附表一編號6 ），案外人徐國能經營之盤口代號為「徐先生」、「徐仔」（附表一編號8 ），案外人吳文正之代號為「阿文」、「文仔」（附表一編號16），案外人陳福成之代號為「阿成」、「潘小姐」（附表一編號21 ） ，可知同一盤口所使用之代號非僅單一，另代號「大灣」之盤口為案外人陳文政、黃永豐共同經營，代號「四春」、「KK」則為被告寅○○與陳貞亮共同經營，足見同一代號亦可由不同人使用，則公訴意旨所臚列之上開盤口代號，其具體之使用情形，尚難確認。再查被告午○○自承曾使用「阿誠」之代號，另鍾良貞、吳品慧、陳宏基各曾使用「小貞」、「吳小姐」、「鴻基」之代號（詳附表一編號10、附表二編號26、28），則公訴意旨所指「阿誠」、「鴻基」、「小貞」、「吳小姐」之代號是否即分指被告午○○、鍾良貞、吳品慧、陳宏基，亦有不明。況查公訴意旨既已將代號「東霸」之使用者列為「神國」之下線盤口，然又起訴被告潘麒宇使用「東霸」之代號向神國下單，似有矛盾；又吳品慧、陳鴻基因使用「吳小姐」、「鴻基」之代號向「神國」下單而經檢察官為緩起訴處分在案，亦有各該緩起訴書在卷可按，則使用「東霸」、「吳小姐」、「鴻基」代號之人究為「神國」之下線盤口、或係向「神國」下單之人，容有疑義。是上開公訴意旨㈠、⒈及⒉所載之「中國」、「林小姐」、「自由」、「阿誠」、「鴻基」等代號之具體使用情形尚有不明之處，自難僅據如附表三、四、五、六之帳冊等件之記載，即行推斷被告己○○○等人有公訴意旨所指向各該代號轉單犯行或接受各該代號盤口下單之犯行。

㈡被告寅○○招攬代號「美容院」、「保養場」、「惠仔」、「大二」、「服飾店」向「神國」下單部分，另被告卯○○招攬代號「興仔」、「阿義」向「神國」下單部分，檢察官尚未能查明其人為何，是否確有其人存在，非無可疑。被告寅○○雖曾提及「保養場」、「惠仔」、「大二」、「服飾店」之代號外（見偵1549號卷二第56頁），陳貞亮以被告身分接受檢察官訊問時固曾敘及「美容院」之代號外（見偵1549號卷二第181 頁），惟陳貞亮於偵訊時亦曾供稱：伊之前有作盤口，所以抽50元，伊現在是自己吃下來作，口數少時，伊就自己作，口數多時就給「神國」等語（見偵1549號卷一第267 頁），而觀之如附表七編號2 之明細表，比對各明細表中「轉神國」欄位，時有記載一定金額，時亦確有記載「0 」之數字者，可知被告寅○○經營之盤口確有未轉單予「神國」之情形，則被告寅○○縱有招攬上開代號，亦難逕謂係轉單予「神國」。另查被告卯○○於偵訊時固曾敘及「興仔」、「阿義」，其係供稱該2 代號之人係向其下單對賭，伊並未轉單予「神國」（見偵1549號卷一第222 頁），是無從逕認被告卯○○有為「神國」招攬代號「興仔」、「阿義」之人向「神國」下單。

㈢公訴意旨另認被告己○○○等人經營「神國」並由下線盤口王慶堂（代號王仔）為之招攬客戶，而非法經營期貨交易等語。惟查證人王慶堂於偵訊時結稱：伊有玩地下期貨，使用之帳號為其子王人鋒於合庫開立之帳戶等語（見偵1549號卷五第200 、201 頁），而未曾提及有擔任「神國」盤口之事。再者，王慶堂曾因擔任潘榮泰之盤口並向潘榮泰或「神國」下單等犯行經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定乙節，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官96年度偵字第6390號緩起訴書在卷可按，足見王慶堂應係擔任案外人潘榮泰之盤口，其與「神國」間之往來，應係單純向「神國」下單，而非擔任「神國」下線盤口。是公訴意旨認「神國」透過下線盤口王慶堂為之招攬客戶，並接受客戶下單，而非法經營期貨交易等節，尚難證明。

㈣公訴意旨又認被告己○○○等人經營「神國」接受被告郭春貴下單，而非法經營期貨交易等語。惟同案被告郭春貴於原審審理時固不否認其認識李振旭（另經臺灣屏東地方法院檢署檢察官為緩起訴處分）及被告甲○○，被告甲○○亦曾邀其向「神國」買賣臺股期貨之事，惟堅決否認曾經由李振旭向「神國」下單而有違反期貨交易法第12條之犯行，辯稱：伊沒有玩地下期貨，更未曾以「總仔」或「旗山總仔」之代號向李振旭或「神國」下單，當時被告甲○○與李振旭找伊玩地下期貨時，伊當時女友李林民主也在場，應該是李林民主以「總仔」之代號向李振旭或「神國」下單買賣臺股期貨，此事伊前已向承辦檢察官陳明，且李林民主亦因伊之供述而遭追訴刑事責任，伊確實沒有玩地下期貨等語（見原審卷一第157 頁反面、第158 頁，卷二第66頁）。經查：

⒈證人唐家和於偵訊時固證稱：伊有介紹被告甲○○認識旗山郭總幹事，但至今仍未收到介紹金等語（見偵1549號卷二第69、70頁）；證人李振旭於警詢時雖證稱：伊有介紹被告甲○○認識被告郭春貴，介紹金是20％，但至今仍未收到介紹金等語（見警卷三第56、57頁）。惟據上開證人證述，僅足證明被告郭春貴經由上開證人介紹而認識被告甲○○，尚不足以進而推論被告郭春貴事後有無向「神國」下單為臺股期貨交易之事實。且被告甲○○既曾答應給付上揭證人被告郭春貴下單金額之部分作為介紹費用，惟上揭證人既證稱其等事後從未收到介紹費用，則被告郭春貴是否確有下單而致令被告甲○○應給付上開證人介紹費用，亦難僅據上開證人證詞即行推斷。

⒉證人李振旭於原審審理時證稱：伊於92或93年間曾擔任「神國」即甲○○之下線盤口，且伊認識被告郭春貴、甲○○及李林民主，當時伊會與李林民主、甲○○談論地下期貨的事。在伊當盤口時，都是李林民主向伊下單，被告郭春貴並沒有向伊下單，伊在偵查中講被告郭春貴曾向伊下單，應該是混淆被告郭春貴及李林民主2 人等語（見原審卷二第289 至291 頁），而否認被告郭春貴曾向其下單。另查證人李林民主於原審審理時證稱：伊認識李振旭、被告郭春貴，伊與該2 人均是在伊經營之名人理容院泡茶認識的。伊確實有向「神國」下線盤口李振旭下單，但是被告郭春貴有無下單伊不清楚，伊下單時會說伊是「總仔」這邊，若有輸贏時，伊會以伊女兒李○婉之帳戶作為彼此匯款之用，此帳戶均為伊在使用，並未交與被告郭春貴使用，而因為下單時要使用代號，所以伊會自稱為內門總仔，但因伊住在旗山，也有可能自稱旗山總仔等語（見原審卷二第356 、357 頁）；同證人於偵訊時亦證稱：伊有向「神國」下單並使用李○婉之帳戶作為地下期貨匯款之用，當時被告郭春貴沒有下單，是伊使用被告郭春貴之電話去下單，而伊之所以向「神國」下單，係被告郭春貴友人介紹等語（見偵1549號卷四第155 頁），而自承係其有可能以「總仔」、「內門總仔」或「旗山總仔」之代號向證人李振旭或「神國」下單，並非被告郭春貴下單。參以證人李○婉於偵訊時證稱：伊彰化銀行旗山分行之帳戶於開戶完即提供予伊母親李林民主使用等語（見偵1549號卷四第146 頁），核與證人李林民主亦結稱李○婉之帳戶係其用匯款結算等情相符，顯然李○婉上開帳戶與盤口間之金錢往來情形均係由李林民主掌控，復查無被告郭春貴與此等匯款間有何關聯，則證人李林民主所證係其以「總仔」、「內門總仔」或「旗山總仔」之代號向李振旭或「神國」下單之情，當屬可信，此情核與證人李振旭上揭證述情節大致相符，堪認「旗山總」之代號，應係由李林民主使用，況公訴意旨既亦認「神國」有接受李林民主（代號旗山總）下單之事實（參見起訴書第8 頁第18、19行），益徵「旗山總」之代號確為李林民主使用無訛，實難認定被告郭春貴有以「旗山總」之名義向「神國」下單。

⒊證人甲○○於原審審理時證稱：伊與被告郭春貴見過一次面，當時是在旗山吃飯見過面，至於是被告郭春貴或是李林民主下單，伊不清楚，實際之經營是由己○○○負責，伊是介紹人至「神國」下單而已等語（見原審卷二第357頁反面、第358 頁）；另證人己○○○於偵訊時證稱：伊與盤口往來都是以代號互稱，伊記得有「旗山總仔」之代號，但伊不知是何人等語（見偵1549號卷四第149 頁），雖足以證明「神國」曾接受「旗山總」之下單，然尚不足以進而推斷該「旗山總」即為被告郭春貴。另門號000000000 號市話為李振旭持用乙節，業經證人李振旭於警詢時證述屬實（見警卷三第56頁），該門號與門號0000000000號行動電話間，於93年9 月7 日下午1 時50分36秒時，有如下之通話內容「某男：小姐，旗山總幹事這兩天輸贏我沒有記。某女：還在算」之通話內容乙情，有上開門號間通訊監察譯文在卷可佐（見警卷三第61頁），雖足證明李振旭曾接受旗山總幹事之下單，惟尚無從逕執以推論該旗山總幹事即為被告郭春貴之事實。

⒋綜上所述，以「旗山總」代號向「神國」或李振旭下單者，應為李林民主，且無證據可資證明被告郭春貴曾有以「旗山總」代號向「神國」下單，是公訴意旨此部分所認，尚非可採。

㈤公訴意旨再認被告己○○○等人經營「神國」接受唐家和、楊正富下單，而非法經營期貨交易等語。惟查：證人唐家和於偵訊時結稱：伊沒有作「神國」之盤口，伊只有介紹旗山郭總幹事予被告甲○○等語（見偵1549號卷二第69、70頁）；且於其以被告身分接受檢察官訊問時則供稱：伊曾於93年9 月間在旗山與被告郭春貴、李振旭一同用餐，席間曾提及神國地下期貨之事，但伊沒有玩地下期貨，亦未曾向「神國」下單，「阿和」則係李振旭使用之代號等語（見偵1549號卷三第131 頁）；證人楊正富於警詢時證稱：伊沒有經營地下期貨盤口，伊認識被告己○○○、甲○○，並曾介紹代號「呂仔」、「99」、「小弟」之盤口予「神國」等語（見警卷三第235 至237 頁），嗣於偵訊時則以被告身分供稱：伊沒有盤口代號，亦未自己下單，伊僅曾於93年間介紹盤口代號「呂仔」、「99」、「小弟」予被告甲○○等語（見偵1549號卷三第149 頁）。執此以觀，尚難認定唐家和、楊正富曾有向「神國」下單之事實。況查楊正富因受被告甲○○之託介紹盤口「呂仔」、「99」、「小弟」向「神國」下單；唐家和因介紹盤口「和生」向「神國」下單，並透過李振旭向「神國」下單等犯行，分經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分確定，有該緩起書存卷可按（見偵1549號卷六第215 至250 頁），顯見唐家和、楊正富並無向「神國」下單之行為，故而公訴意旨上揭所認，尚非可採。

㈥公訴意旨另認被告己○○○等人經營「神國」並由下線盤口被告丑○○（代號A2）、子○○（代號來來）、丙○○（代號新園）為之招攬客戶，而非法經營期貨交易等語。惟被告丑○○、子○○、丙○○既經本院認定應諭知無罪之判決（詳後無罪部分），公訴意旨所認，尚有誤會。

㈦綜上所述，公訴意旨所認被告己○○○、甲○○、辛○○、癸○○、乙○○、壬○○、戊○○、辰○○、寅○○、卯○○所涉上開犯行，其所提出之證據或指出之證明方式，尚難使本院形成確信，自不得逕予論罪科刑，本應為上開被告等人無罪之諭知，惟此部分倘成立犯罪，因與上揭經本院論罪之被告己○○○等人經營「神國」而非法經營期貨經紀業務、期貨結算業務等犯行間；被告寅○○經營「四春」、「KK」而非法經營期貨服務事業犯行間；被告卯○○經營「肚仔」而非法經營期貨服務事業犯行間，均各自具有集合犯之實質上一罪關係，均不另為無罪之諭知。

叁、無罪部分

一、公訴意旨另略以：

㈠巳○○明知經營期貨自營商及經紀商業務，應經行政院金融監督管理委員會許可，並發給許可證照，始得營業，竟與未○○○未經許可，基於共同犯意，自94年年初起，迄95年年中止，以「606 」或「阿芬」為代號，在高雄市大順路經營地下期貨，經營方式係以「臺灣證券交易所加權股價指數期貨契約」為交易標的，不收受保證金，但收取每口200 元之手續費，每日開盤交易自上午8 時47分起，迄下午1 時38分許，會計依收單時間為準。該地下期貨每日自各盤口收單後，採「多單」、「空單」彼此沖銷之方式，而自營買賣，與客戶交易。「神國」亦自93年6 月間起，迄同年3 月18日止，客戶下單逾10口者，轉下單至「606 」，與「606 」對作，每日平倉後不逾50口，當日不斷轉單至「606 」，神國每口從中抽取50元之報酬，每日交易輸贏自數萬元至100 多萬元不等，每月月底，「606 」會將「神國」轉單對作，「606 」所贏得之金額，撥付10% 予神國，轉入神國使用之高新銀行潮州分行劉文良、林苡甄、鄭三彥帳號，計神國地下期貨於93年7 月輸606 地下期貨184 萬8334元，93年8 月輸60萬3700元，93年12月輸61萬3500元，94年1 月輸147 萬9240元，94年2 月神國地下期貨贏139 萬200 元，94年3 月迄查獲日止，神國地下期貨贏8 萬2600元。被告巳○○、未○○○另自94年年初，至95年年中止，招攬4 、5 位盤口，該等盤口，每日下單約4 、5 口，「606 」地下期貨按盤口之成交指數差乘以200 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，每月與客戶輸贏5 萬元，均以不知情之案外人胡文正、談喜誠、林新佑合作金庫灣內分行帳號及被告巳○○不知情之母陳緞開立之高雄市第三信用合作社帳號與客戶匯款往來。案外人林加勝（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分），亦向「606 」下單，每口手續費450 元至500 元，輸贏款項則匯至談喜誠合作金庫灣內分行帳號，連同其餘10多處下單盤口下單，林加勝至結束時輸款2 、300 萬元。因認被告巳○○涉犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

㈡丑○○經由「神國」之會計陳瑞萍招攬，擔任「神國」下線盤口，盤口代號為「A2」，計案外人黃春發（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）自93年7 月間起，迄94年2 月間止，在屏東縣萬丹鄉○村村○○路000 號住處，以行動電話打至丑○○處，丑○○再向「神國」下單，每次下單10口，每口手續費400 元，「神國」則按成交指數差乘以200 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，透過盤口與黃春發（起訴書誤載為黃春髮）結算，黃春發以其聯信商業銀行帳號匯至盤口指定之案外人黃昭欽（不知情）第一商業銀行萬巒分行帳號，至結束時，黃春發輸約20幾萬元；案外人朱淑君（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）自93年2 月間起，迄93年4 月間止，在屏東縣萬丹鄉○○村○○路00○0 號住處，以手機電話打至丑○○處，丑○○再向「神國」下單，每次下單1 至3 、40口，每口手續費600 元，「神國」則按成交指數差乘以200 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，透過盤口與朱淑君結算，匯至盤口指定之黃昭欽第一商業銀行萬巒分行帳號，至結束時，朱淑君輸約50幾萬元。另丑○○自93年間起，迄94年3 月間止，為期1 年，以電話打至「神國」下單，每次下單10餘口至20餘口，每口手續費500 元，「神國」則按成交指數差乘以若干元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，與丑○○結算，丑○○則以其不知情男友黃昭欽第一商業銀行萬巒分行帳號匯至神國地下期貨指定帳號，至結束時，輸約3 、4百萬元。因認被告丑○○涉犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌、同法第117 條第1 款之非法交易罪嫌等語。

㈢丙○○擔任神國地下期貨盤口，代號為「新園」，招攬客戶向神國地下期貨下單，計93年10月1 日輸24萬元，93年10月4 日贏1000元，93年10月5 日輸2900元，93年10月6 日輸22萬8000元，93年10月7 日輸36萬5000元，93年10月11日贏45萬9000元，同年月12日輸16萬元，同月13日贏8 萬5000元，同月14日輸46萬7500元，同月15日贏48萬3000元，同月18日贏5 萬6000元，同月19日贏18萬6000元，同月20日贏10萬元，同月21日贏48萬4000元，同月22日贏7000元，同月26日贏20萬2000元，同月27日贏12萬5000元，同月28日贏13萬8000元，同月29日贏7 萬元，同年11月1 日贏31萬8000元，同月2 日贏12萬元，同月3 日輸78萬8000元，同月4 日贏16萬1000元，同月5 日贏20萬500 元，同月8 日贏2 萬2000元，同月9 日贏3 萬4800元，同月10日輸4 萬400 元，同月15日輸3400元，同月17日贏2 萬9100元，同月18日輸8700元，同月19日贏700 元，同月22日贏29萬5000元，同月23日贏3 萬8300元，同月24日輸2 萬5100元，同月25日輸1 萬3000元，同月26日輸14萬3600元，同月29日贏3 萬800 元，同月30日輸13萬9500元，自94年1 月4 日迄同月21日則共贏44萬3500元，計從93年9 月間起，至94年1 月結束時，向神國地下期貨贏得款項225 萬5 千元。另案外人林弘本（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）自94年4 月間起，迄同年7 月間止，與朋友合夥，由朋友打電話至盤口丙○○處，透過丙○○向某地下期貨下單，每次下單2 、3 口，每口手續費600 元，透由丙○○交付該地下期貨，該地下期貨則按盤口之成交指數差乘以200 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，經由盤口與林弘本結算，林弘本再以其帳號匯至丙○○指定之臺灣銀行新園分行帳號，至結束未玩，輸款40萬元。因認被告丙○○涉犯期貨交易法第112 條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

㈣子○○代號為「來來」，自93年間起，擔任「神國」盤口，招攬客戶向「神國」下單，客戶計有案外人邱瑞明（另經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）於93年年中，在該處下單，每次下約5 口至10口，手續費1 口原係800 元，嗣降為500 元，前後下單約4 、5 次，款項交付子○○其子之女友，亦曾交付子○○，約輸款10萬元。子○○招攬客戶與「神國」交易，於93年10月22贏款2 萬500 元，10月26日輸款8 萬5500元，10月27日贏款10萬5500元，10月28日輸款97800 元，10月29日贏款6 萬3000元，94年11月1 日贏款4 萬6000元，同月2 日贏款6 萬3000元，同月3 日輸款18萬元，同月4 日贏款4 萬4000元，同月8 日贏款2 萬2000元，同月9 日贏款7 萬1000元，同月10日贏款3 萬7000元，同月11日贏款3000元，同月12日輸11萬8000元，同月15日輸1 萬2000元，同月16日贏2 萬6000元，同月17日贏4 萬7000元，同月18日輸2 萬元，同月19日輸4 萬3000元，同月24日輸1萬1000元，同月25日輸3 萬8000元，同月26日贏1 萬5000元，計93年10月贏款5700元，11月贏款1000元，12月輸款58萬7500元，94年1 月贏款65萬4700元，另自94年2 月1 日至16日贏款37萬1500元。因認被告子○○涉犯期貨交易法第112條第3 款之非法經營期貨交易業務罪嫌等語。

㈤午○○自93年間起，迄94年3 月間止，在高雄市○○區○○○路000 號住處，以電話打至「神國」下單，每次下單1至5口，每口手續費400 元，「神國」則按成交指數差乘以100元或200 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，與午○○結算，匯至午○○指定之蔡宏洋（不知情）帳號，至結束未玩，共輸款數十萬元。因認被告午○○另涉犯期貨交易法第117 條第1 款之非法交易罪嫌等語。

㈥丁○○自93年間起，迄94年間止，在雲林縣褒忠鄉○○路000 ○00號住處，以電話打至盤口午○○處，透過午○○向「神國」下單，每次下單2 至10口，每口手續費200 元至250元，透由午○○交付「神國」，「神國」則按盤口之成交指數價差乘以100 元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，經由盤口與丁○○結算，其再以其褒忠鄉農會帳號匯至午○○指定之蔡宏洋帳號，至結束未玩，共輸款數十萬元。因認被告丁○○涉犯期貨交易法第117 條第1 款之非法交易罪嫌等語。

㈦庚○○自93年間起，為期3 、4 個月，在雲林縣，以電話打至盤口午○○，透過午○○向「神國」下單，每次下單1至2口，每口手續費400 元，透由午○○交付「神國」，「神國」則按盤口之成交指數差乘以若干元，再乘以投資口數即為投資盈虧之數額，經由盤口與庚○○結算，其再以其妻黃秋香（不知情）陽信銀行帳號匯至午○○指定之蔡宏洋帳號，至結束未玩，共輸款數十萬元。因認被告庚○○涉犯期貨交易法第117 條第1 款之非法交易罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告巳○○、丑○○、丙○○、子○○、午○○、丁○○、庚○○各涉犯上揭犯行，無非係以證人未○○○、陳緞、胡文正、林加勝、余麗麗、邱瑞明、黃春發、朱淑君、林弘本、吳勝雄之證述、談喜誠、林新佑、胡文正合作金庫灣內分行帳號交易明細、陳緞高雄市第三信用合作社交易明細、李佩怡之臺灣土地銀行高樹分行帳號交易明細、丙○○之臺灣銀行新園分行帳號交易往來明細及匯款客戶開戶資料、通訊監察譯文等件，為其主要之論據。

四、被告巳○○、丑○○、丙○○、子○○、午○○、丁○○、庚○○之辯解：

㈠被告巳○○於本院審理時未到庭陳述，惟其於原審審理時則堅決否認有起訴書所載犯行，辯稱：起訴書所載均非事實，伊不認識甲○○、己○○○、林加勝、癸○○、壬○○、戊○○、乙○○、談喜誠、亦不知「李仔」為何人等語（見原審卷一第278 頁反面、第279 頁，卷二第109 頁反面）。其原審辯護人則為其辯護稱：起訴書所載之證據均無從證明被告巳○○與被告未○○○經營之「606 」、「阿芬」有何關聯，依無罪推定原則，應為無罪之諭知等語（見原審卷一第233 至240 、279 頁、卷二第109 頁反面，卷三第43至49頁）。

㈡被告丑○○於原審審理時固坦承有使用「A2」之代號向「神國」下單，而以臺股指數差決定贏虧與「神國」對作、結算之事實，亦不否認曾使用其男友黃昭欽於第一商業銀行萬巒分行開立之帳號00000000000 號帳戶作為匯款之用等情，惟堅決否認有擔任「神國」下線盤口，亦否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊僅係單純打電話向神國下單，復未擔任「神國」下線盤口，亦不認識黃春發、朱淑君，亦未曾招攬該2 人向「神國」下單。且伊向「神國」下單應僅成立賭博罪云云（見原審卷一第222 頁，卷二第86頁反面）。其原審辯護人則辯護稱：被告丑○○僅係單純下單，並非為「神國」下線盤口，證人黃春發、朱淑君均未曾證述其2 人曾向被告丑○○下單，其2 人匯款至黃昭欽上開帳戶應係當時被告有將帳戶借予陳瑞萍使用。另本案事實應係僅以臺股指數漲跌為賭博輸贏標的，非為期貨交易，應僅構成賭博罪云云（見原審卷二第86頁反面、卷三第55至57頁）。

㈢被告丙○○於原審審理時固不否認曾於臺灣銀行新園分行開立帳號000000000000號帳戶，然堅詞否認有擔任「神國」下線盤口之犯行，辯稱：伊不是代號「新園」之盤口，亦不知何為期貨，或向「神國」下單買賣臺股期貨，伊之前將上開帳戶借予何文彬使用，伊不知地下期貨之事，應與本案無涉等語（見原審卷一第223 頁，卷二第86頁反面、第87頁）。

㈣被告子○○於原審審理時固坦承曾以「來來」之代號向「神國」下單，而以臺股指數差決定贏虧與「神國」對作、結算之事實，惟堅決否認有擔任「神國」下線盤口，或有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊沒有作「神國」之盤口，伊係單純向「神國」下單，伊與邱瑞明、徐海峰3 人共同以「來來」作為下單之代號，惟係各自向「神國」下單等語（見原審卷一第224 頁，卷二第87頁）。

㈤被告午○○於原審審理時固不否認其有以「阿誠」之代號向「神國」下單，而以臺股指數差決定贏虧與「神國」對作、結算之事實，亦坦承其係以其子蔡宏洋於高雄縣（現改制為高雄市○○○區○○○○○號帳00000000000000號帳戶作為匯款之用等情，惟堅決否認有何違反期貨交易法之犯行，辯稱：伊向「神國」下單應與期貨交易法無關，至多僅應成立賭博罪等語（見原審卷一第221 頁反面、第222 頁，卷二第85頁反面、第86頁）。

㈥訊據被告丁○○否認犯行，惟未為何辯解，其於原審審理時就起訴犯罪事實均坦承不諱，亦未為何辯解（見原審卷一第156 、157 頁，卷二第105 頁反面）。

㈦訊據被告庚○○堅決否認犯行，辯稱：伊應係犯賭博罪等語；其於原審審理時則坦認其確曾委由午○○下單購買臺股期貨，而未在臺灣期貨交易所交易臺股期貨之事實，並為認罪之答辯（見原審卷一第157 頁，卷二第105 頁反面）。其原審辯護人則為被告辯護稱：庚○○坦承起訴書所載事實，惟庚○○透過午○○向神國地下期貨下單，僅係利用期貨指數之升、降，作為財物輸贏之方法，性質應屬賭博，要與期貨交易法第3 條第1 項規範之期貨交易定義不符，應僅成立刑法第266 條之賭博罪，而無適用期貨交易法處罰之餘地等語（見原審卷一第138 頁、第157 頁反面、第296 至318 頁，卷二第105 頁反面、第106 頁）。

五、經查：

㈠被告巳○○部分：

⒈門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間，於94年1 月1 日下午4 時44分41秒時，有如下之通話內容：「A ：李仔" 你蔡董電話幾號議員要過去高雄」、「B ：0000000000、0000000000。A 要介紹盤口給B 做。」、「我下午過去」等情，有上開門號之通訊監察譯文1紙在卷可稽（見警卷三第185 頁）。惟稽之上開通話內容，其中「A 要介紹盤口給B 做」之記載，非特與提問者之問題無關，且與答覆之內容意函不相貫連，應係譯文制作者自行加註之意見，不得資為認定犯罪事實之證據。又被告巳○○固自承其曾持用門號0000000000、0000000000號行動電話等情不諱（見偵1549號卷二第82頁），然證人未○○○於原審審理時證稱：門號0000000000號行動電話，伊與被告巳○○均曾使用等語（見原審卷二第133 頁）。參以被告巳○○與證人未○○○係夫妻關係，共同或輪流持用該門號行動電話，實屬平常之事，則證人未○○○上開證述與常情無違，尚堪採信。而「李仔」係未○○○僱用之人，自可知悉上開門號之行動電話，則上開通話中，「李仔」告知之「蔡董」行動電話門號0000000000號，究係指被告巳○○或未○○○，顯非無疑，且斯時該門號行動電話究為被告巳○○抑或被告未○○○持用，亦非無疑，此均因未能查獲「李仔」而無從確認，自難單憑上開通訊監察譯文中曾敘及行動電話門號0000000000號即推論該譯文中所稱之「蔡董」即指被告巳○○。

⒉證人己○○○於原審審理時證稱：伊於94年間確曾經營「神國」地下期貨，「神國」並與「606 」有交易，由伊或是陳瑞萍打電話與「606 」之「李先生」接洽，交易及匯款均係由「606 」之「李先生」處理，伊不知該「李先生」之真實姓名為何，因為都是透過電話聯繫，伊曾見過「李先生」1 次，「李先生」並非被告巳○○，伊不認識被告巳○○，亦未曾見過面等語（見原審卷二第130 、131頁）；於偵訊時亦同證稱：其均與「606 」之「李先生」聯絡等語（見偵1549號卷五第119 、120 頁）。核與證人未○○○於原審審理時證稱：伊確曾於94年間確曾在高雄市大順路某址經營「606 」地下期貨，且與「神國」間互有交易，當時伊有僱用1 位「李仔」之人負責對外聯絡，均是由「李仔」負責與「神國」聯繫接洽，伊先生即被告巳○○並未參與「606 」地下期貨之經營，伊亦未曾將此事告知被告巳○○。伊不認識被告己○○○，伊與「神國」往來交易均由「李仔」負責聯繫。而陳緞則為伊婆婆，伊有使用陳緞在高雄三信合作社開立之帳戶等語大致相符（見原審卷二第131 頁反面至第134 頁）。復參諸卷附之「606 」與「神國」間通訊監察譯文（見E 卷第7 、8 頁），顯示「606 」與「神國」通話之人係自稱「李仔」，而「神國」與「606 」談及期貨事宜時亦均要求由「李仔」負責，足見證人己○○○、未○○○所證上情，顯非無稽，堪信「606 」確係由「李仔」負責與「神國」聯絡，且該「李仔」非為被告巳○○。再酌以證人甲○○於原審審理時證稱：「神國」地下期貨係被告己○○○負責經營，伊雖有找人至「神國」下單，但伊不知「606 」的部分，或其他「神國」與盤口交往之具體情形，亦未曾與「李仔」聯繫，伊更不識被告巳○○、未○○○，亦未曾與其2 人見過面等語（見原審卷二第134 頁反面、第135 、136 頁），同證稱其不知「606 」之經營者為何人，則互核上揭證人之證述，實無從論斷被告巳○○與「606 」或「神國」有何關聯。

⒊合作金庫灣內分行之談喜誠帳號0000000000000 號帳戶、林新祐帳號0000000000000 號帳戶、胡文正帳號0000000000000 號帳戶、高雄市第三信用合作社之陳緞帳號00000000000000帳戶固均與「神國」相關人等帳戶有匯款往來情形。惟談喜誠於偵訊時以嫌疑人身分接受檢察官訊問時陳稱：伊有經營地下期貨，伊弟弟談喜源曾經將伊之存摺拿走等語（見偵2356號卷第251 頁）；證人林新佑於偵訊時證稱：伊合作金庫灣內分行之帳戶曾借給一位姓談綽號「阿元」之人，伊不知道「阿元」借伊之帳戶何用等語（見偵1549號卷四第85頁）；證人陳緞於偵訊時證稱：伊高雄市第三信用合作社之帳戶都是伊媳婦未○○○在使用等語（見偵1549號卷五第30頁）；證人胡文正於偵訊時證稱：伊於合作金庫灣內分行開立之帳戶於開戶完成後即交給老闆娘未○○○使用，當時伊是未○○○員工，職務為總務，未○○○說要採購物品匯款要用伊之帳戶匯款，伊就給未○○○使用等語（見偵1549號卷五第37、38頁）。可知上揭證人證述內容均未曾提及被告巳○○有使用其等開立之各該帳戶乙情，是縱上開帳戶與「神國」間確有匯款往來，亦無以證明該等匯款與被告巳○○有何關聯，自難執之推斷被告巳○○與被告未○○○共同經營「606 」之事實。

⒋其餘證人林加勝、余麗麗於偵訊時之結稱均未曾提及被告巳○○有經營「606 」之事（見偵1549號卷五第112 、113 、125 、126 頁），當無從據以認定被告巳○○有公訴意旨所指上揭犯行。

㈡被告丑○○部分

⒈黃昭欽於第一商業銀行萬巒分行開立之帳號00000000000號帳戶為被告丑○○使用乙情，業據被告丑○○自承在卷（見原審卷二第86頁）。而查上開黃昭欽帳戶與黃春發使用之臺灣新光商業銀行萬丹分行帳號00000000000 號帳戶、朱淑君使用之中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000 號帳戶間有匯款往來之事實，亦有第一商業銀行萬巒分行95年3 月9 日一萬巒字第034 號函暨檢附黃昭欽帳號00000000000 號帳戶之交易往來明細及開戶相關資料1 份、臺灣新光商業銀行萬丹分行96年6 月25日（96）新光萬丹字第121 號函暨檢附帳號0000000000000000000 之客戶資料查詢2 紙、朱淑君郵局帳號0000000-0000000 號帳戶之開戶申請書2 紙在卷為憑（偵1549號卷四第105 至116、131 、132 、134 、135 頁）。準此，固堪認定被告丑○○使用之上開黃昭欽帳戶曾與黃春發、朱淑君有匯款往來之事實。然參諸被告己○○○經營「神國」係使用張李清心、鄭三彥、林苡甄、劉文良、被告壬○○之帳戶，被告未○○○經營「606 」、「阿芬」係使用談喜誠、胡文正、林新祐、陳緞之帳戶，均如上述，可知經營地下期貨之人，多係使用他人之帳戶以圖掩飾其犯行，則是否可僅以被告丑○○使用之上開黃昭欽帳戶有黃春發、朱淑君間有匯款往來情形，逕為推論被告丑○○即為黃春發、朱淑君下單之對象，尚非無疑。

⒉證人黃春發於偵訊時證稱：伊匯款至黃昭欽上開帳戶之金額為伊玩地下期貨之款項，當時伊係向代號為「吉仔」之盤口下單，伊之代號為「文仔」，輸贏則依對方之指示匯款至黃昭欽上開帳戶等語（見偵1549號卷四第192 頁）。證人黃春發既係向代號「吉仔」之盤口下單，此與公訴意旨所認被告丑○○使用之代號「A2」並非相同，是證人黃春發究是否向被告丑○○下單，容有可疑。又證人黃春發復未指證其向「吉仔」盤口下單時，係由被告丑○○接待或接洽，亦未指證被告丑○○經營該地下期貨之口或曾直接向其下單等事實，自難僅以其於偵訊時所指匯入黃昭欽上開帳戶之金額為玩地下期貨之款項，即推認曾使用該帳戶之被告丑○○有經營「吉仔」或「A2」盤口之事實甚明。

⒊證人朱淑君於偵訊時證稱：伊玩地下期貨之金額有匯款至黃昭欽上開帳戶，伊是向代號「乾哥」之盤口下單，伊下單時是一中年男子接的電話，輸贏就是依其指示匯款至黃昭欽上開帳戶。伊知悉要向「乾哥」下單是伊友人帶「乾哥」至伊住處告知伊如何玩地下期貨等語（見偵1549號卷五第16、17頁）。證人朱淑君既係向代號「乾哥」之盤口下單，亦非公訴意旨所認被告丑○○使用之代號「A2」；且據證人朱淑君上揭證述，其下單之對象為中年男子，而證人朱淑君並曾見過該代號「乾哥」之人，顯然證人朱淑君下單之對象非為被告丑○○，至為明確。

⒋又扣案如附表六編號1 所示帳冊故有「A2」代號之記載（見卷偵6887號卷三第144 至316 頁，偵6887號卷四第2 至196 頁），惟被告丑○○坦認其本身有以「A2」代號向「神國」下單，則該記載亦非無可能為被告丑○○本身向「神國」下單之紀錄，自無從逕執以論斷被告丑○○有擔任「神國」下線盤口之犯行。

⒌被告丑○○另辯稱：其使用之上開黃昭欽帳戶曾借予陳瑞萍使用等語，參以從事地下期貨之非法經營，確有使用他人帳戶以掩飾犯罪之需求，其此項辯解，縱因陳瑞萍業已死亡，無從再行傳喚查明相關帳戶之使用情形，而為被告丑○○有利之認定，然仍非無可能，則是否得僅依被告丑○○曾使用該黃昭欽帳戶而推認被告非法經營「神國」地下期貨盤口，亦非無疑。且按犯罪事實應依證據認定，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據（最高法院21年上字第474 號判例可資參照）。從而，當無以被告丑○○此項辯解難以證明屬實，而推認其必有公訴意旨所指之上開犯行。

㈢被告丙○○部分

⒈被告丙○○確有於臺灣銀行新園分行開立帳號000000000000號帳戶，且該帳戶與林弘本、吳勝雄、被告壬○○、乙○○等人間曾有匯款往來紀錄乙節，業據被告丙○○自承無訛（見原審卷二第87頁），並有被告丙○○之臺灣銀行帳號000000000000號開戶資料、臺灣銀行新園分行95年3月14日新園營字第00000000000 號函暨檢附被告丙○○帳戶000000000000號93年至94年度交易往來明細查詢單及中文名、地資料查詢單、臺灣銀行新園分行96年7 月11日提供之被告丙○○000000000000號帳戶匯入、匯出對象之帳號明細、臺中商業銀行96年8 月15日中業管字第0000000000 0號函暨檢附林弘本（帳號：000000000000）及吳勝雄（帳號：000000000000）客戶資料各1 紙、臺灣銀行新園分行96年9 月18日提供之被告丙○○000000000000號帳戶匯入、匯出對象之帳號明細存卷可查（見銀行往來資料卷第168 至203 、205 至207 、218 至221 頁），固堪認定。然是否得僅執此匯款紀錄即反推認被告丙○○即為「神國」之下線盤口「新園」，仍非無疑義。

⒉證人即何文彬前妻陳守筠於原審審理時證稱：何文彬為伊之前夫，被告丙○○偶爾會與何文彬聯絡也曾互相往來作客。被告丙○○曾於93或94年間至伊與何文彬當時在臺北之住處作客，何文彬即向被告丙○○提及要借用帳戶之事，丙○○沒有馬上答應，伊不知道後來被告丙○○是否確實有將帳戶借予何文彬使用。另何隆發為何文彬之兄，何隆發之帳戶也是借給何文彬使用，因為何文彬之信用破產所以都是用別人的帳戶，而且有好幾個帳戶。伊知道何文彬有在玩地下期貨，但有沒有經營地下期貨盤口伊不是很清楚等語（見原審卷二第354 、355 頁）。證人陳守筠與何文彬係於85年7 月29日結婚、於96年5 月16日離婚，有何文彬之個人戶籍資料在卷可證（見原審卷二第203 頁），則證人陳守筠於93、94年間尚與何文彬仍具夫妻關係，是其證述上情，尚非無稽。另證人即何文彬之兄何隆發於偵訊時證稱：伊曾在基隆一信開立帳戶，該帳戶開立完成後即交予其弟何文彬使用等語（見偵1549號卷五第236 、237 頁）。證人何隆發為何文彬之兄長，則其出借帳戶予其胞弟使用，亦未違情理，應可採信。足見何文彬確有使用他人帳戶之情，益徵證人陳守筠上揭證述何文彬均借用他人帳戶使用之事非虛。則被告丙○○供述其上開臺灣銀行新園分行之帳戶已借由何文彬使用乙情，即非無據。

⒊證人林弘本於偵訊時證稱：伊玩地下期貨之款項係匯至丙○○上開帳戶，當時伊玩地下期貨時，是與伊友人合夥一起玩，並交由其友人打電話下單，伊不知道伊友人打電話至何處下單等語（見偵1549號卷五第288 、289 頁）。是依其證言，僅足認定證人林弘本匯款之情形，而無法證明證人林弘本下單之盤口為何人。另證人吳勝雄於偵訊時雖證稱：伊有下單玩地下期貨，伊輸贏的款項係拿現金至對方在南投市經營之地點，伊不知道為何被告丙○○匯款8萬1,600 元至伊臺中商銀之帳戶等語（見偵1549號卷六第12、13頁）；惟證人吳勝雄以被告身分接受檢察官訊問時則改稱：伊當時係和同事一起玩股票，不清楚是否為地下期貨，曾用伊在臺中商銀開立之帳戶匯款，伊沒有拿現金給對方，都是用匯款等語（見偵6887號卷一第12頁）。證人吳勝雄前後就所從事者為地下期貨抑或買賣股票尚有出入，且就其相關款項係以現金交付抑或以匯款為之亦有不同，所證顯然不足採。況稽之上揭證人所述，其等亦未曾證述有向被告丙○○或盤口代號「新園」者下單之事，自無可據以認定被告丙○○犯行自明。

⒋經檢察官依被告丙○○上開帳戶匯款情形逐一傳訊證人陳昆明、陳春成、黃志誠、盧朱卿、錢志誠、郭國順、邱源隆，其等均未曾證稱曾向被告丙○○或代號「新園」之盤口下單買賣臺股期貨，亦未曾證稱被告丙○○即為代號「新園」之盤口（分見偵1549號卷五第186 、188 、189 、191 、218 、219 頁，偵1549號卷六第8 、39頁），是被告丙○○是否即為「神國」代號「新園」之下線盤口，尚不能證明。

⒌被告丙○○於偵訊時辯稱：伊在臺灣銀行新園分行開立之帳戶存摺曾於94年間遺失，且沒有借給他人使用等語（見偵1549號卷二第103 頁）。惟按積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有30年上字第482 號判例可資參照，是自不能以逕認被告丙○○上揭辯稱不實即逕以被告丙○○使用之上開帳戶有吳勝雄、林弘本之匯款紀錄而論斷被告丙○○有公訴意旨所指犯行。

㈤子○○部分

⒈證人邱瑞明於警詢時固曾證稱：伊約於93年11月左右有向被告子○○經營之盤口代號為「高樹」下單，前後共輸款約10萬元，伊是直接交給被告子○○等語（見警卷三第151 、152 頁）；其於偵訊時證稱：伊於93年年中時在被告子○○那邊下單約4 、5 次、1 次下5 至10口等語（見偵1549號卷二第67頁）。惟細繹其上開證詞，證人邱瑞明係證稱向代號「高樹」之盤口下單，且證人邱瑞明以被告身分接受檢察官訊問時亦係供稱被告子○○之代號為「高樹」等語（見偵1549號卷二第66頁），足見證人邱瑞明始終稱係向代號「高樹」盤口下單，此與公訴意旨所認被告子○○以「來來」之代號經營「神國」下線盤口乙節，尚不相符。次查證人邱瑞明於警詢時亦曾證稱：伊所經營之盤口代號為「將軍」，當初伊與被告己○○○議定手續費用500 元，伊輸了100 多萬後，被告己○○○叫伊至徐海峰經營之「海峰」（筆錄誤繕為「海豊）盤口下單，並以伊之退傭10％抵銷該100 萬元之欠款。伊約於93年8 月至93年11月間以「將軍」代號向「神國」下單，於93年11月後即向「海峰」下單等語。則證人邱瑞明既可自行與被告己○○○議定手續費並自訂「將軍」之代號，顯見其與被告己○○○非不相識，其本即自行向「神國」下單，何須另向被告子○○下單後再轉介予「神國」，豈非多此一舉？復據證人邱瑞明所述，被告己○○○即要其向徐海峰下單以抵銷欠款，則證人邱瑞明焉有另向被告子○○下單而置其欠款不顧之理？是證人邱瑞明所證向被告子○○下單之事，尚有上揭瑕疵及不合情理之處，難遽信為真。

⒉證人邱瑞明固於偵訊證稱：伊曾在被告子○○那邊下單約4 、5 次，錢大部分均是交給李佩怡，僅曾交錢給子○○一次等語（見偵1549號卷二第67頁）。足見證人邱瑞明亦僅泛稱係在被告子○○「那邊」下單，則證人邱瑞明究係向代號「來來」或「高樹」之盤口下單，尚且不明。又參之證人邱瑞明於偵訊時以被告身分接受檢察官訊問時係供稱：伊在警詢時曾稱將地下期貨款項直接交給子○○1 次，是李佩怡叫伊拿給子○○等語（見偵1549號卷二第67頁）。果被告子○○有經營「神國」下線盤口，證人邱瑞明本即應將相關款項交付予被告子○○，何需另依從李佩怡之指示將款項交付被告子○○，所證前詞難謂合於常情。再酌以證人邱瑞明於原審審理時證稱：伊當時與被告子○○剛認識，雖然伊與被告子○○不懂期貨，但伊等確實有一起玩地下期貨，然伊與被告是各玩各的。之後因為伊要被告子○○兒子之女友李佩怡去下單，是亦曾拿現金或匯款予李佩怡，伊沒有交錢給被告子○○，伊在偵查中所稱輸款的對象應該是李佩怡，伊交給李佩怡的錢就是玩地下期貨輸的錢，但伊忘記曾向李佩怡下單幾次或交過幾次錢。另外伊亦曾要綽號「阿康」之人去下單，但伊不確定被告子○○有無在作盤口等語（見原審卷二第238 頁反面、第239 至242 頁），而翻異前詞，改稱其非向被告子○○下單，而係向李佩怡下單，且係交錢及匯款予李佩怡等情，是證人邱瑞明於偵訊時所證，亦非無瑕疵存在。

⒊李佩怡於臺灣土地銀行高樹分行開立之000-000-00000-0號帳戶雖曾與被告癸○○、乙○○、辛○○等人有往來匯款情形，有臺灣土地銀行高樹分行95年3 月20日高樹存字第0000000000號函暨檢附李佩怡帳號000-000-00000-0 號帳戶之交易往來明細及開戶相關資料（見偵1549號卷四第166 至179 頁），惟證人李佩怡於偵訊時證稱：被告子○○為伊之公公，伊有在臺灣土地銀行高樹分行開立帳戶，被告子○○沒有向伊借過該帳戶等語（見偵1549號卷四第182 、183 頁）。則上開李佩怡之帳戶亦難認係由被告子○○持用，自難據為被告子○○不利之認定。

⒋證人邱瑞明於原審審理時復證稱：伊因玩地下期貨而認識徐海峰，伊與被告子○○、徐海峰有在屏東縣高樹鄉內某處矮房子內玩地下期貨，亦在該處向徐海峰下單，若有輸贏時，伊會把錢交給徐海峰，伊會與被告子○○、徐海峰聚在該處一起討論等語（見原審卷二第240 頁、第241 頁又面）。而查案外人徐海峰以被告身分接受檢察官訊問時亦供稱：伊有玩地下期貨且係向「神國」下單，而伊是與邱瑞明一起玩的，由邱瑞明負責接聽電話，伊負責匯款等語（見偵1549號卷三第47頁）。嗣徐海峰並因擔任「神國」下線盤口，招攬證人邱瑞明向「神國」下單，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分乙節，有該案緩起訴書1 份在卷可按（見偵1549號卷六第215 至250 頁），足見證人邱瑞明上揭所言共同下單從事地下期貨交易等情，非無可採，從而被告子○○所辯共同下單乙節，即不無可能。

⒌扣案如附表六編號1 之帳冊固有關於「來來」之記載（見偵6887號卷三第144 至316 頁、偵6887號卷四第2 至196頁），惟證人己○○○於偵訊時結稱：伊不知「來來」盤口為何人經營等語（見偵1549號卷四第149 頁），是自該等記載本身，無可認定被告子○○有擔任「神國」下線盤口之犯行。又被告子○○既坦認其有以「來來」之代號向「神國」下單，則自該記載本身亦無從論斷「來來」係被告子○○個人下單或擔任盤口之相關紀錄，既有此不明之處，依罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，當從被告子○○有利之推論，而認僅屬被告子○○個人向「神國」下單之紀錄，要屬當然。

㈥被告午○○、丑○○、丁○○、庚○○部分

⒈按臺灣期貨交易所依期貨交易法第15條訂定並經核准之「臺灣期貨交易所股份有限公司業務規則」第7 條明定：「參加本公司市場從事期貨交易者（下稱期貨商），應與本公司訂立期貨集中交易市場使用契約（下稱市場使用契約），並以本公司股東為限」；另「臺灣期貨交易所股份有限公司章程」第10條亦明定「本公司之股東，除經主管機關核准者外，以左列為限：一、證券業者。二、期貨業者。三、銀行業者。四、證券暨期貨相關機構」。準此，僅期貨商得在臺灣期貨交易所進行期貨交易，一般人僅得委託期貨商代於期貨交易所進行期貨交易，此觀期貨交易法第5 、64、67、68條均以期貨商受託從事期貨交易自明。又除法律另有規定或經主管機關核准者外，期貨交易應在期貨交易所進行，期貨交易法第12條固定有明文，惟此係指：「已在期貨交易所交易之期貨交易契約，即應於期貨交易所中集中交易，以杜絕場外交易，其目的在形成公正之交易價格」（該條立法理由參照），是違反該規定從事期貨交易者，應依同法第117 條第1 款處罰之前題，顯係已在期貨交易所交易之期貨交易契約始有適用自明，若尚未在期貨交易我進行期貨交易者，即非本法處罰對象。準此，未在期貨交易所進行期貨交易之行為人委託未經主管機關核准經營期貨業之人從事期貨交易者，應係違反期貨交易法第105 條關於禁止地下期貨之規定，而應依同法第119 條第1 款處以罰鍰。

⒉被告午○○、丑○○、丁○○、庚○○對於向「神國」下單從事臺股期貨交易等情均供承不諱（見原審卷一第138、156 至158 頁，卷二第85頁反面、第86頁、第105 頁反面、第106 頁）。惟渠等均未於期貨交易所進行期貨交易，僅單純下單為地下期貨買賣者，核渠等所為應屬違反期惑交易法第105 條之規定，而應依同法第119 條處以罰鍰，尚非同法第12條、第117 條第1 款之處罰範圍。是被告午○○、丑○○、丁○○、庚○○上開單純下單向「神國」下單從事臺股期貨交易之行為即屬不罰之行為已明。

六、綜上所述，公訴意旨所指被告巳○○、丑○○、丙○○、子○○、午○○、丁○○、庚○○之犯行，或因屬法律上不罰者，或因公訴人所提出之證據及指出證明方法，其訴訟上之證明，顯尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆之上揭說明，被告等上開犯罪自屬不能證明，或屬刑法之不法行為。

七、原審以不能證明被告等犯罪或行為不罰，分別諭知被告等此部分無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。