臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1289號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1289號

上訴人

即被告

蘇豐智

選任辯護人

李慶隆律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第55號中華民國101 年8 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第33325 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇豐智前於民國98年間因毀損案件，經臺灣高雄地方法院98年度易字第29號判處有期徒刑4 月（原判決誤載於地院判決確定），上訴後，經本院98年度上易字第320 號判決駁回上訴而確定，於98年12月24日易科罰金執行完畢。

二、詎其經前開徒刑執行完畢後5 年內，仍不知悔悟，復有如下犯行：

㈠蘇豐智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於100 年7 、8 月間某日，在臺灣地區某不詳地點，向蘇琨琳（另案檢察官偵辦）取得具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號；不能證明為蘇豐智於取得後所改造〔製造〕），並自不詳管道取得具殺傷力之口徑9mm 制式子彈3 顆，而非法持有之，並於100 年9 月中旬某日，在其友人曾哲瑋（另案判決確定）位在高雄市○○區○○○路00巷00號之住處，先將上開改造手槍寄託由曾哲瑋保管，繼於同年月下旬某日，在上址同一地點，又將該具殺傷力之9mm 制式子彈3 顆，連同附表編號⒊－⑵、編號⒋所示不具殺傷力之制式、非制式子彈共13顆交曾哲瑋保管，而均轉為以間接占有方式繼續持有之。

㈡蘇豐智明知經列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定第二級毒品之甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（以下簡稱MDMA），係依法列管之毒品，不得非法販賣、持有，竟有如下行為：

⒈於100 年9 月28、29日（起訴書原記載為同年月27、28日，經檢察官於原審行準備程序時，當庭更正）間某時，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話，與曾哲瑋使用之配掛門號0000000000號行動電話聯絡後，相約在上開曾哲瑋住處，當場販賣而交付重約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命予曾哲瑋，約定價金新臺幣（下同）9,000 元則同意曾哲瑋暫予賒欠，惟因曾哲瑋隨即於100 年9 月30日因案遭查獲逮捕並羈押致未曾收得價金。

⒉於100 年11月13日晚間某時，基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，及持有第二級毒品MDMA之犯意，以其所有並配掛門號0000000000號之行動電話撥打至綽號「黑輪」之不詳姓名成年男子使用之門號0000000000號行動電話，並相約於100 年11月14日凌晨某時，至高雄市岡山區岡燕路某處，以2 萬8 千元之代價，向其購得毛重約16公克之第二級毒品甲基安非他命，並獲附送如附表編號⒍至編號⒐所示之第二級毒品MDMA4 小包，而與購得之甲基安非他命一併持有之，旋於100 年11月15日晚間某時，以其所有之前開門號行動電話，接受陳啟文以所持門號0000000000號行動電話來電代陳長生洽購甲基安非他命，旋相約於100 年11月15日晚間10時許至次日（16日）凌晨2 、3 時間某時，至位在高雄市岡山區岡山火車站附近之海友釣蝦場，以4 千元之代價，販賣並交付毛重約1.8 公克之第二級毒品甲基安非他命予陳啟文並當場收迄價金，而販賣第二級毒品甲基安非他命。

三、嗣為警查獲情形如：㈠於100 年9 月27日中午12時許，在上址曾哲瑋住處執行搜索，當場扣得如附表所示改造手槍、制式子彈、第二級毒品甲基安非他命2 包等物；㈡經曾哲瑋於偵查中供出扣案毒品係向蘇豐智購買，扣案改造手槍、子彈亦為蘇豐智交付保管等情，乃於同年11月16日晚間9 時許，持法院核發之搜索票至高雄市○○區○○○路000 號對蘇豐智執行搜索，當場在其所持背包內，扣得如附表所示之甲基安非他命、MDMA等物；㈢又於同年月17日凌晨0 時30分許，至陳長生、陳啟文位在高雄市○○區○○○街000 號3樓之6 之住處執行搜索，扣得如附表所示甲基安非他命等物。

四、蘇豐智前開為警查獲後，於偵查犯罪之公務員即警員尚未對其與陳啟文、陳長生製作警詢筆錄，仍不知自陳啟文、陳長生上址住處扣得之甲基安非他命之來源前，向負責偵查犯罪之高雄市政府警察局刑事警察大隊第四分隊小隊長馬文樹坦承販賣甲基安非他命予陳啟文（即上開、㈡、⒉所示）而自首並接受裁判；並於偵查及審判中自白上開、㈡、⒈；、㈡、⒉所示之犯行。

五、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人曾哲瑋於100 年10月20日警詢、100 年10月20日、100年11月9 日偵訊之證述，有證據能力：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人曾哲瑋關於被告蘇豐智是否有寄放扣案具殺傷力改造手槍及子彈等情，警詢中與原審審理時之證述不符（詳後述），本院參酌證人曾哲瑋於警詢中為證述時，尚無充足之時間供深思、權衡其陳述與被告間之利害關係，無暇供其捏編掩飾，而分別為偏頗迴護被告之陳述，且其接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，心理壓力較小，尚無人情壓力之考量，更無串謀而故為迴護被告之機會，既未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信之程度顯較高，況其警詢之證述除與偵查中經具結之證述相合，猶與被告蘇豐智於警詢、偵查中供述之內容相應，嗣證人曾哲瑋於本院審理時，亦未表示或主張有受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法詢問取供之情形，是依其於警詢證述當時之客觀情況，顯具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人曾哲瑋於100 年10月20日、100 年11月9 日偵訊之證述，對被告蘇豐智而言固屬傳聞證據，並經被告之辯護人爭執證據能力，然證人曾哲瑋該陳述係以證人身分所為，並經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，命其朗讀結文後具結，以偽證罪刑責之處罰，擔保其證詞之真實性，核其製作筆錄過程，亦無違法取供之情形，復無事證可認有何顯不可信之情事，應認為有證據能力，其並經原審法院依法傳喚該證人於原審審理中具結作證，給予被告及其辯護人詰問之機會，已充分保障被告之詰問權而依法調查，自得為本院認定被告犯罪事實所憑之證據。

二、證人陳啟文、陳長生於100 年11月17日警詢中所為之陳述，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人陳啟文、陳長生前開於警詢中所為陳述，既經被告及其辯護人於本院審理時，以其為被告以外之人於審判外所為陳述為由，爭執其證據能力，復查無其他傳聞例外之情事，應認為無證據能力。

三、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經法官、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（偵卷第77頁、第78頁、第64頁至第72頁、臺灣高雄地方法院101 年度訴字第55號案卷卷一〔下稱原審卷㈠〕第58頁、第59頁、第98頁至第106頁），分別係高雄市政府警察局依檢察機關事先概括授權囑託或由臺灣高雄地方法院檢察署、原審法院囑託上述鑑定單位所為之書面鑑定報告，揆諸上開說明，自均具有證據能力。

四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

五、卷附採證照片係以機械方式，利用光學物理及數位顯像原理留存並呈現之影像，非經人之觀察、記憶輾轉表述所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」之適用，依其內容及客觀呈現狀態，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠持有槍、彈部分：訊據上訴人即被告蘇豐智（下稱被告）雖矢口否認有非法持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，並於原審審理時辯稱：在曾哲瑋住處扣得之槍、彈不是伊交給曾哲瑋的，伊僅曾交給曾哲瑋1 把道具槍及不具殺傷力的道具槍子彈11顆云云；嗣於本院審理時則改口坦承該等槍、彈確為伊交付曾哲瑋之物，然辯稱：伊交付時，該等槍、彈均尚無殺傷力，嗣其後經改造為有殺傷力之行為與伊無關云云（本院卷第70頁反面）。惟查：

⒈扣案如附表編號⒈至編號⒋所示改造手槍1 支、子彈13顆，均係警員於100 年9 月30日上午11時50分許，搜索曾哲瑋位在高雄市○○區○○○路00巷00號住處時，在曾哲瑋房間門前櫃子內查獲，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，並認為：⑴送鑑手槍（含彈匣1 個）1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈13顆，其中2 顆認均係口徑9mm 制式子彈，均採樣試射，均可擊發具殺傷力；其中3 顆認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；剩餘8 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局100 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（偵卷第79頁至第84頁反面、第85頁、第86頁反面；原判決並引用附於臺灣高雄地方法院101年度訴字第55號案卷卷二〔下稱原審卷㈡〕第1 頁之101 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號函傳真本，然依其所示回復原審法院所依據之文〔案〕號及股別，均非本案所有，依其內容亦不能認定與本案有關），嗣上開未經鑑定機關試射之制式子彈2 顆（原有3 顆、已試射1 顆）、改造子彈5 顆（原有8 顆、已試射3 顆），經本院囑託其扣案所在，即臺灣高雄地方法院102 年度訴緝字第50號曾哲瑋違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（嗣已經有罪判決確定）繫屬所在之承辦法院，更為囑託內政部警政署刑事警察局均以試射方式鑑驗結果，認為上開所餘2 顆制式子彈中有1 顆可擊發，認具殺傷力，另1 顆無法擊發，認不具殺傷力；該5 顆非制式子彈，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有臺灣高雄地方法院102年5 月24日雄院高刑酉101 訴678 字第18721 號函轉內政部警政署刑事警察局102 年5 月10日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第116 頁、第117 頁），另有高雄地方法院100 年度聲搜字第185 號搜索票、高雄市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄及扣押物品清單、蒐證照片4 幀、高雄市政府警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人記錄表及偵辦刑案指認犯罪嫌疑人一覽表各1 紙、曾哲瑋指認蘇豐智住處照片3 幀、高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年12月11日高市警刑大偵四字第00000000000 號函及所附搜索過程錄影光碟、高雄市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單（100 檢總管字第05273 號）、高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年1 月18日高市警刑大偵四字第00000000000 號函暨搜索過程錄影光碟、對於卷附內政部警政署刑事警察局102 年5 月1 日刑鑑字第0000000000號函、高雄市政府警察局刑事警察大隊102 年6 月14日高市警刑大偵四字第00000000000 號函暨搜索過程錄影光碟附卷可憑，堪信為真。

⒉上開改造手槍係被告蘇豐智於100 年7 、8 月間向綽號「琨琳」之人（後詳）取得後，於100 年9 月間持往曾哲瑋上址住處交予保管；上開子彈13顆係被告蘇豐智所有，因鑑於其位在高雄市○○區○○00○0 號之住處於100 年9 月1 日為警搜索，為避免再遭搜索查獲，遂丟棄於高雄市阿蓮區田寮某處草叢，並於同月下旬某日取回後，亦持往曾哲瑋前揭住處交曾哲瑋保管等情，業據被告於警詢、偵訊中坦承不諱（警卷第4 頁、第8 頁、第9 頁、偵卷第8 頁、第44頁），猶強調：「琨琳」曾經跟伊說過他會用車床磨通槍管，槍身則是直接買道具槍身來組合等語（偵卷第48頁），核與證人曾哲瑋於100 年10月20日警詢、100 年10月20日、100 年11月9 日偵訊時證述：被查獲的槍枝是綽號「阿東」之蘇豐智寄放在伊這裡，他是在100 年9 月中旬親自將槍械拿來伊家，伊不知道他為什麼拿給伊，他來伊家，說要給伊考一下試，叫伊把槍組裝起來，伊組裝起來後，他就叫伊把槍收好，說要先去忙，就離開沒有把槍帶走，扣案的子彈是100 年9 月20日左右被告開車帶伊去他家附近一處草叢內撿回來放在伊家的，他跟伊說因為他家（高雄市○○區○○0000號）遭警方搜索，該子彈是警方沒有搜索到的東西，他有叫其他人去他家把警察沒搜到的東西清出去丟在附近的草叢等語（警卷第26頁、第30頁、第33頁、偵卷第59頁反面、第60頁、臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第28894 號案卷影卷〔下稱影卷㈡〕第12頁、第13頁），及證人即曾哲瑋之友人蔣長志於偵查中證述：曾哲瑋於今（100 ）年8 、9 月有告訴伊，有一位叫「阿東」的朋友寄放槍彈在他家等語相符（影卷㈡第69頁）。

⒊被告蘇豐智於原審及本院審理時，雖翻異前詞而分別辯稱如上，並因案經起訴，由起訴書而已然得悉其前開經扣得之13顆子彈，經（第一次）驗得有2 顆具殺傷力，其餘11顆含原未經試射者，則均經歸類為不具殺傷力，即如前引內政部警政署刑事警察局100 年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書所示，乃逕予減縮而辯稱其交付證人曾哲瑋之子彈僅有「11顆」云云，證人曾哲瑋於原審審理時亦附和被告而證稱：被告有寄放1 把槍在伊這邊，就是扣案的手槍，但是他當初寄放時是道具槍，槍管有堵塞無法擊發，伊把它組裝起來，有看到槍管是阻塞的，組裝時伊想到伊有另一枝槍管，是伊朋友拿給伊的，後來伊不知道是用被告給伊的槍管還是伊朋友拿給伊槍管組裝上去，組裝後伊就沒有再碰過那把槍云云（原審卷㈠第164 頁至第184 頁），惟查：

⑴前揭扣案手槍係被告蘇豐智向綽號「琨琳」之人取得，並據稱為其人所改造之手槍一節，迭據被告蘇豐智於警詢及偵查中自承不諱，供述內容除明確陳稱該取得來源，並全未提及有所謂自六合路購得等情節外，猶具體表明其交付曾哲瑋為「改造槍枝」（警卷第9 頁），而非嗣後所稱道具槍等情，嗣警方依被告蘇豐智指認並循線查得證人蘇琨琳，並經蘇琨琳於101 年2 月9 日警詢中，就前開扣案槍枝之槍身及彈匣確為其交付被告之物等情陳明在卷，僅否認所交付者為具殺傷力之槍枝云云（原審卷㈠第62頁至第66頁），嗣被告蘇豐智隨後於102 年2 月22日再經原審法院訊問時，雖即改稱：因當時警察叫伊講出有賣槍的人，當時伊跟蘇琨琳有嫌隙，所以伊才講他云云（原審卷㈠第82頁），然究無解其先前關於該槍為蘇琨琳所交付之說，已經證人蘇琨琳證實如上，其嗣後辯稱槍枝來源係自行前往六合路購得之道具槍云云，顯與事實不符。

⑵被告蘇豐智於原審及本院審理時，雖有意將前開槍枝具備殺傷力之原因，改稱係交付證人曾哲瑋之後，方才具備云云，證人曾哲瑋於原審審理時，亦配合證稱尚有另一支由朋友所交付之槍管，因伊組裝時，不知道組裝到哪一支槍管，但是組裝後伊就沒有去碰云云（原審卷㈠第182 頁）、那時候組裝起來的時候，那兩把槍管伊完全沒有去看，組裝好之後，伊就再也沒有去碰過了，也不知道這樣變成改造手槍云云（原審卷㈠第184 頁），以為搪塞，就其關於先前所不曾提及之第二支說法一節，猶證稱：「（問：被告蘇豐智將槍的零件交給你時，該槍管係已經附在槍上抑或另外放置於盒中？）那時候還有另一支槍管」、「（你意思係指有兩支槍管？）有兩支槍管」、「（當天警方是否查獲兩支槍管？）被警察查獲時，有一支槍管是阻塞的，另外一支好像也是阻塞的…那時候槍管有兩支」、「當時是查到兩支槍管」云云（原審卷㈠第174 頁至第176 頁），然此不僅與2 人先前所為之陳述均相互矛盾，並與前揭查獲扣案之情節及內容不符，其經辯護人於本院審理時，以查明是否有證人所稱扣得兩支槍管為由，聲請拷貝警方搜索證人曾哲瑋住處並扣得上開槍枝過程之光碟並自行查看其內容後，亦自承並無所稱第二支槍管之事，而以書狀向本院陳報：「經辯護人看完警方搜索證人曾哲瑋之錄影音光碟，發現警方當初搜索時查獲槍枝一把、彈夾一個，另在一白色透明塑膠硬盒內有子彈十數顆，準此，並無第二枝槍管之存在，是，辯護人不再主張有第二枝槍管存在之事實，爰呈報如上」等語（本院卷第109 頁），足徵被告蘇豐智前開翻異所辯，均與事實不符，證人曾哲瑋於原審及本院審理時到庭所為關於另有第二支槍管云云之證述，猶係迴護被告之詞，欲蓋彌彰。

⑶辯護人於本院審理時，雖另以前引內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝認定有殺傷力所採鑑定方式，除以檢視法、性能檢驗法鑑驗外，並未實際試射為之，而指摘其鑑驗結果不足憑信云云，就此，除經本院向內政部警政署刑事警察局函詢後，據該局以102 年5 月1 日刑鑑字第0000000000號函復略以：上開鑑驗並未實際試射，而係以「檢視法」及「性能檢驗法」鑑驗之，其方法詳述如下：㈠檢視法：檢視證物外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料輔以專業槍彈知識或實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造情形。㈡性能檢驗法：係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，滑套、板機、擊錘及撞針等機械運作性形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，即認該槍枝可供擊發適用子彈，認具有殺傷力等語（本院卷第115 頁）。衡情，一般槍枝發射子彈作用所依據者，係物理學上最基本之壓力（帕斯卡）原理，即利用火藥爆炸瞬間因氣體劇烈膨脹所形成強大壓力，對裝填在槍膛內之子彈或其他金屬物向槍管導引、加速之方向作功，達到破壞人體生物組織或其他射擊目標物構造之結果，原屬一般國中、國小自然科學教材程度之基本觀念，自百餘年前即經以當時之材料、技術及工具發明製作完成，就殺傷力即射擊子彈或其他金屬物須蘊含相當之動能而言，其關鍵僅需就材料、技術上提供足以封閉、導引火藥爆炸形成氣體膨脹壓力之環境即可，並普遍運用於戰場或其他射擊場合，原非新穎或尖端之科技，依現今資訊普及程度，坊間、網路介紹各型槍枝及製造方式者，比比皆是，苟其客觀條件明顯，原非必以覓得適用之子彈，並冒其人工製造品質欠缺保障、常有因膛炸造成人員、財物受損並損毀證物之風險而實際試射之必要，遑論其果以不論情節明確如何，均一概須以實彈試驗為之，則苟今扣案者為恐佈分子所持核子武器或其他具嚴重污染性之生物、化學武器，其實際殺傷能力及危害如何，勢亦將受無法符合證明之要求而經排除，顯屬無稽，是辯護人此部分所辯，尚無足採。

⑷另就子彈部分，固據被告蘇豐智辯稱其交付證人曾哲瑋持有者，均為道具子彈，且僅有11顆，其嗣後經改造而具有殺傷力之作為與其無涉云云，然本件扣案子彈均為被告蘇豐智所交付，並經一併存放而為警查獲等情，已如前述，其經鑑驗機關先以制式、非制式子彈為標準，分出非制式子彈8 顆（附表編號⒋），就制式子彈部分，並再以底部有無撞擊痕而分為2 顆（附表編號⒉）、3 顆（附表編號⒊－⑴、⒊－⑵），其非由軍火工廠原裝出產之非制式子彈數量原不及11顆，被告辯稱有11顆為其交付之道具子彈而遭改造者，已有不實，況其中經驗得有殺傷力者，均為制式子彈，亦無所稱遭改造之可言，是被告蘇豐智此部分所辯，要與事實不符，無從採取。

⑸綜上所述，苟如被告蘇豐智嗣後所辯，其前揭時地交付證人曾哲瑋之物，果為一般道具店內購得之道具槍、道具子彈等物，依其物之性質既無擊發能力，除供擺設、玩賞外，別無他用，自無反而刻意隱蔽，並大費周章，委託證人曾哲瑋代為藏放之理，是被告蘇豐智持有前開扣案具殺傷力之槍枝、子彈，嗣為規避查緝，並託予曾哲瑋藏放而變更持有方式等犯行，堪予認定。另就前開將槍枝交付被告蘇豐智之人，即證人蘇琨琳雖否認於交付時，該槍已經改造完成而具備殺傷力云云，已如前述，然依既有事證，亦不能證明其加工改造之（製造）行為，係被告蘇豐智於取得後所為，自應為有利於被告之認定，即以該槍於前揭時地為被告蘇豐智取得時，已經改造完成並具有殺傷力，附此敘明。

㈡犯罪事實、㈡、⒈部分（販賣甲基安非他命予曾哲瑋）：

⒈此部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷第3 頁、第7 頁、偵卷第8 頁、原審卷㈠第80頁、第161 頁、原審卷㈡第5 頁、第54頁），核與證人即購毒者曾哲瑋於警詢、偵訊時證述之情節，及被告所有之0000000000號行動電話、曾哲瑋使用之0000000000號行動電話之通聯情形大致相符（警卷第34頁、偵卷第59頁、第60頁、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄），又警方於100 年9 月30日在曾哲瑋位於高雄市○○區○○○路00巷00號之住處搜索時，亦扣得第二級毒品甲基安非他命2 包（驗前、驗後淨重如附表編號⒋、⒌所示），而警方於100 年11月16日在高雄市○○區○○○路000 號前對被告執行搜索時，亦在其所攜背包內扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗前、驗後凈重如附表編號⒈至⒌所示）、電子磅秤1 台、空夾鍊袋1 包、分裝杓1 支，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、查獲照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共11紙可證（警卷第13頁至第16頁、第66頁、第67頁、偵卷第79頁、第84頁、原審卷㈠第58頁、第59頁）可資佐證，被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

⒉又被告蘇豐智嗣雖改稱此部分並無利得云云，並於原審審理時供稱：曾哲瑋沒有當場給伊錢，是要等他賣完後給伊，後來他被抓了，這筆錢一直沒有給伊等語（原審卷㈠第5 頁、原審卷㈡第12頁），徵諸證人曾哲瑋確因另案涉販賣甲基安非他命，經原審102 年度訴緝字第50號有罪判決確定，有判決書1 份在卷可稽，與被告所述無違，另證人曾哲瑋於偵訊時，亦僅證稱所購買之毒品價金為9,000 元，未提及是否當場交付毒品價金（偵卷第59頁），基於罪疑唯輕原則，應認被告此次交易並未實際取得價金。

㈢犯罪事實、㈡、⒉部分（販賣甲基安非他命予陳啟文、陳長生並持有MDMA）：

⒈此部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（警卷第3 頁、第9 頁、第11頁、偵卷第8 頁、原審卷㈠第80頁、第81頁），核與證人陳啟文、陳長生於警詢、偵訊證述之情節，及被告所有之0000000000號與「黑輪」持用之0000000000號行動電話、陳啟文持用之0000000000號行動電話之通聯情形相符（見警卷第56頁至第59頁、第46頁至第48頁、偵卷第16頁至第18頁、第20頁、第21頁、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄），且警方於100年11月17日在陳啟文位於高雄市○○區○○○街000 號3 樓之6 住處搜索時，亦扣得第二級毒品甲基安非他命9 包（驗前、驗後凈重如附表編號⒈所示）；另警方於100 年11月16日在高雄市○○區○○○路000 號前搜索被告時，亦在被告所攜背包內扣得第二級毒品甲基安非他命5 包、第二級毒品MDMA粉末1 包（內有4 小包）、電子磅秤1 台、空夾鍊袋1 包、分裝杓1 支，有搜索票1 紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2 份、查獲照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共18紙可證（警卷第52頁、第62頁至第64頁、第66頁、第67頁、第13頁至第16頁、原審卷㈠第97頁至第106頁、第64頁至第72頁），可資佐證被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

⒉公訴意旨雖以前開扣得之第二級毒品MDMA粉末，係被告於不詳時、地，向不詳之人購得，惟被告於原審羈押訊問時，既已自承：MDMA是這次跟綽號「黑輪」以2 萬8000元買16公克甲基安非他命時附送的，我沒有施用也沒有賣，只是放著而已等語（原審卷㈠第15頁），茲審酌檢察官就扣案之MDMA係被告於何時、何地、向何人購買等節，並未提出任何論據；又扣案之MDMA驗前凈重合計僅0.831 公克，尚屬微量，在被告販入之甲基安非他命達16公克，價金高達2 萬8000元之情形下，被告所述賣方附送微量MDMA，並無悖於常情之處，參以被告就持有MDMA，及罪責較重之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實均已坦承，應無必要針對MDMA之來源故為不實陳述，因認被告此部分陳述應值採信，故扣案之MDMA係被告向「黑輪」販入甲基安非他命所附送而持有，堪以認定。再上開MDMA既係被告受贈取得，而非刻意購入，自難認其係基於營利之意圖而販入，又本案並無證據證明被告有販賣MDMA牟利，是其單純持有扣案之MDMA，堪以認定。

㈣販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，足見被告確有販賣以營利之意圖甚明。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告蘇豐智持有改造手槍、制式子彈、販賣第二級毒品、持有第二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪部分：

㈠罪名：

⒈按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及其所使用，具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5 條定有明文。核被告蘇豐智如犯罪事實、㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之持有具有殺傷力之子彈罪。又按甲基安非他命、MDMA均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不得販賣、持有。被告蘇豐智如犯罪事實、㈡、⒈所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；其如犯罪事實、㈡、⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

⒉被告如犯罪事實、㈡、⒈；、㈡、⒉所示，在販賣前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡競合：

⒈被告同時持有改造手槍、制式子彈之行為，係以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有具有殺傷力之子彈2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

⒉犯罪事實、㈡、⒉部分，被告以一行為而販賣第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品MDMA，係一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之例，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨認此2 罪犯意個別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會。

⒊被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販賣第二級毒品2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重、減輕：

⒈被告蘇豐智前於98年間因毀棄損壞案件，經臺灣高雄地方法院98年度易字第29號判處有期徒刑4 月，上訴後，經本院98年度上易字第320 號判決駁回上訴而確定，於98年12月24日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1 項規定，各加重其刑。

⒉被告就犯罪事實、㈡、⒈；、㈡、⒉所示販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應各依該規定減輕其刑。

⒊又被告於100 年11月16日晚間為警逮捕，嗣與隨後遭警搜索查獲甲基安非他命9 包之陳啟文、陳長生一併為警帶返高雄市政府警察局刑事警察大隊後，在製作警詢筆錄前，被告即向該大隊偵二隊第四分隊小隊長馬文樹坦承有販售毒品予陳啟文，經馬文樹小隊長當場向陳啟文詢問，陳啟文亦坦承其住處扣得之甲基安非他命係向被告購買，嗣被告與陳啟文分別製作警詢筆錄時，亦均坦承上情乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年6 月15日高市警刑大偵四字第00000000000 號函及所附之職務報告在卷可憑（原審卷㈡第37頁至第39頁），堪認被告係於負責偵查犯罪之警員尚未詢問陳啟文、陳長生扣案毒品來源、尚未發覺被告販賣毒品予陳啟文、陳長生之犯刑前，即坦承犯行而願接受裁判，核與自首規定相符，爰就犯罪事實、㈡、⒉部分，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⒋復按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定之問題（最高法院100年度臺上字第4149號、第3565號判決意旨參照）。

⒌被告所犯犯罪事實、㈡、⒈部分，有上述累犯加重、自白減輕等事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。至被告所犯犯罪事實、㈡、⒉部分，有上開累犯加重、自白及自首等獨立減輕事由，應依刑法第71條及第70條規定，先加後減，並遞減輕之。

⒍犯販賣毒品之罪，須供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑。被告於偵查中雖曾供出其毒品上游綽號「黑輪」之人及其使用之行動電話號碼，並帶同警前往「黑輪」住所及相關出入場所查勘，惟經警調閱該址戶役政資料並製作相片供被告指認，皆無相符人員，另被告未能確實提供相關年籍資料供警查證，尚難論定供出毒品上游一情，有高雄市政府警察局刑警大隊101 年2 月9 日高市警刑大偵四字第0000000000號函在卷可按（原審卷㈠第60頁），警方既未因而查獲任何正犯或共犯，自無適用該條文減刑之餘地，附此敘明。

⒎復按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項定有明文，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院95年度臺非字第57號判決意旨參照）。被告於偵查中雖自白持有扣案之槍、彈，並供出該改造手槍係向蘇琨琳購得（偵卷第47頁至第49頁），然經警詢問蘇琨琳後，為蘇琨琳堅決否認，有蘇琨琳之警詢筆錄可證（原審卷第62頁至第66頁），而被告嗣於原審審理中，亦改稱：伊警詢當時因為與蘇琨琳有嫌隙，才講蘇琨琳有賣伊槍，事實上扣案的改造手槍不是伊交給曾哲瑋的等語（原審卷㈠第80頁、第82頁），足徵被告所供槍枝來自蘇琨琳一情，除被告一己片面且前後不一之陳述外，實無具體之證明，難謂該當「因而查獲」之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。再被告此部分槍枝來源之供述亦無證據證明不實，故尚不符同條例第18條第4 項後段因供述不實而加重其刑之規定，附此敘明。

三、上訴論斷部分：

㈠維持原判部分：原審因認被告蘇豐智就犯罪事實、㈡、⒈；、㈡、⒉部分販賣第二級毒犯行均已明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項之規定，各依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，就犯罪事實、㈡、⒉部分，更依刑法第62條自首之規定遞減輕其刑，並審酌被告蘇豐智為牟私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，更非法持有第二級毒品MDMA，實有不該，惟念其遭查獲後即坦承犯行，並配合警方查獲陳啟文、陳長生，就販賣、持有毒品部分始終坦認不諱，態度非差，暨考量其各次販入、售出之毒品數量、所得多寡等一切情狀，分別就犯罪事實、㈡、⒈部分諭知有期徒刑3 年10月，就犯罪事實、㈡、⒉部分，諭知有期徒刑3 年，另敘明扣案如附表編號⒈至編號⒌所示第二級毒品甲基安非他命，係被告於100 年11月16日最末一次販賣所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告最末一次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。另包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。扣案如附表編號⒍至編號⒐所示之第二級毒品MDMA粉末4 小包，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。扣案如附表編號⒑至編號⒓所示之電子磅秤、夾鍊袋、分裝杓等物，均係被告所有供販毒所用均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之。被告販賣甲基安非他命予陳啟文、陳長生所得之4 千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣甲基安非他命予曾哲瑋後，迄未取得毒品價金，並無販毒所得，自無宣告沒收之必要。未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 枚及搭配使用之行動電話1 具，分別係被告所有用以與曾哲瑋、綽號「黑輪」、陳啟文聯絡本案毒品販賣事宜所用，各在被告所犯犯罪事實、㈡、⒈；、㈡、⒉所示販賣第二級毒品主文項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，仍追徵其價額。又本件無證據證明被告有使用2 支行動電話，故認被告為犯罪事實、㈡、⒈；、㈡、⒉之犯行時，係持用同一具行動電話，僅先後插入0000000000、0000000000號SIM 卡使用。如附表編號⒍、⒎、附表編號⒈所示之第二級毒品甲基安非他命，業經被告販賣而交付予曾哲瑋、陳啟文、陳長生，且扣押在曾哲瑋、陳啟文、陳長生所犯販賣或施用毒品案件內，揆諸前揭說明，自均不得在被告本案販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。至扣案如附表編號⒔，附表編號⒌、⒏、⒐、附表編號⒉、⒊所示之物，或與被告本案犯行無關，或非被告所有，復非違禁物，爰均不予宣告沒收等情，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴以其量刑過重，並辯稱就犯罪事實、㈡、⒈部分並無利得，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：原判決以被告蘇豐智如犯罪事實、㈠部分之事證明確，而予論罪科刑，固非無見，惟被告蘇豐智持有具有殺傷力之子彈共有3 顆，已如前述，原判決僅論以其中2 顆，即有未合，茲其持有子彈罪雖因適用想像競合犯之規定，致形式上僅從其較重之罪處斷而未予呈現，然究關乎個案之評價範圍及內涵，應認其認事用法，已有違誤。被告上訴就此部分否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前開違誤，自應由本院撤銷此部分判決，及其所定應執行刑，另為適當之判決。

四、持有可發射子彈具殺傷力槍枝部分之科刑：爰審酌被告蘇豐智為70年1 月3 日出生、受有高中肄業教育程度、無業之人，有警詢等個人年籍資料在卷可參，本件犯罪時年30歲，如日中天，竟不知進取，除前開構成累犯要件之前案紀錄，已如前述，不再重複評價者外，前另於97年間因另犯毀損罪，經臺灣高雄地方法院97年度簡字第232 號判處拘役20日確定，於97年7 月7 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，素行非佳，並考量其自稱因防身而持有扣案改造手槍及子彈之犯罪動機，以自行直接持有，及交付曾哲瑋保管而間接持有該等危險物之方法，所持槍枝為前開種類之改造手槍及上開數量之制式子彈，持有時間之長短，對於社會治安及法益所造成侵害之危險程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併又審酌其年齡、職業、收入、社會地位等節，就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

五、沒收部分：

⒈附表編號⒈所示扣於另案曾哲瑋被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件（臺灣高雄地方法院101 年度訴緝字第50號）之改造手槍1 支，鑑驗結果具殺傷力，係違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，宣告沒收。

⒉另案扣押如附表編號⒉、編號⒊－⑴所示之口徑9mm 制式子彈3 顆，因試射擊發後，均僅餘空彈殼而不復具殺傷力，喪失其違禁物之性質，所遺彈殼3 顆亦非內政部公告之彈藥主要組成零件，或被告犯罪所得、所用之物，均無宣告沒收之必要。

六、定執行刑部分：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1 項前段定有明文，被告蘇豐智前開經論罪部分，雖曾經原審定其應執行刑，惟數罪中既有部分經本院連同其定執行之刑一併撤銷改判，爰此另就改判部分與經原審判決而為本院駁回上訴部分宣告之刑，定其應執行之刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第38條第1 項第1 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官羅正平到庭執行職務