臺灣高雄地方法院101年度訴字第55號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第55號

公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

蘇豐智

選任辯護人

林志揚律師（財團法人法律扶助基金會）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第33325號），本院判決如下：

主文

事實

一、蘇豐智前於民國98年間因毀棄損壞案件，經本院以98年度易字第29號判處有期徒刑4 月確定，上訴後，復經臺灣高等法院高雄分院以98年度上易字第320 號判決上訴駁回而告確定，甫於98年12月24日易科罰金執行完畢。

二、蘇豐智明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、制式子彈均屬槍砲管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於100年7、8 月間某日，在臺灣地區某不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子購買具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠M9型半自動改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之口徑9mm制式子彈2顆，而非法持有之，並於100年9月中旬某日，在其友人曾哲瑋位於高雄市梓官區○○○路96巷10號之住處，將該改造手槍交託給曾哲瑋（所涉非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，另由本院審理中）保管，又於同年月下旬，在同一地點，將該具殺傷力之9mm制式子彈2顆，及如附表一編號3、4所示不具殺傷力之制式、非制式子彈共11顆交給曾哲瑋保管。

三、蘇豐智明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟：

㈠基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之0000000000號行動電話與曾哲瑋使用之0000000000號行動電話聯絡後，於100年9月28、29日間某時許，在上開曾哲瑋住處，以新臺幣（下同）9000元之代價，販賣而交付重量約3.75公克之第二級毒品甲基安非他命予曾哲瑋，並與曾哲瑋約定毒品價金暫賒欠待付，惟因曾哲瑋旋於100年9月30日遭查獲逮捕羈押，而始終未取得毒品價金。

㈡又基於販入第二級毒品甲基安非他命販賣牟利兼供己施用，及持有第二級毒品ＭＤＭＡ之犯意，自100年11月13日晚間起，以其所有之0000000000號行動電話撥打至真實姓名年籍不詳、綽號「黑輪」之成年男子使用之0000000000號行動電話，於100年11月14日凌晨某時許，在高雄市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑輪」之成年男子，以2 萬8000元之代價，販入毛重約16公克之第二級毒品甲基安非他命，並因「黑輪」另附送如附表二編號6至9所示之第二級毒品ＭＤＭＡ共4 小包，而非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ。蘇豐智購得上述甲基安非他命及ＭＤＭＡ後，即將之置於其位於高雄市三民區○○○路881號6樓之2之租屋處，嗣於100年11月15日晚間某時許，接獲陳啟文以0000000000號行動電話撥打至蘇豐智所有之0000000000號行動電話，表示欲代陳長生購買甲基安非他命後，即於100年11月15日晚間10時許至11月16日凌晨2、3時許，在位於高雄市岡山區岡山火車站附近之海友釣蝦場，以4000元之代價，交付毛重約1.8公克之第二級毒品甲基安非他命予陳啟文，而販賣上開甲基安非他命予陳長生、陳啟文。

四、嗣於100年9月27日12時許，員警前往上揭曾哲瑋住處執行搜索，當場扣得如附表一所示之改造手槍、制式子彈、第二級毒品甲基安非他命2 包等物，經曾哲瑋於偵查中供出扣案毒品係向蘇豐智購買，扣案改造手槍、子彈亦是蘇豐智交託保管等情，再經警於同年11月16日21時許，在高雄市三民區○○○路887號前持搜索票搜索蘇豐智，而當場在其所攜背包內扣得如附表二所示之甲基安非他命、ＭＤＭＡ等物，旋又於同年月17日0時30分許，至陳長生、陳啟文位於高雄市楠梓區○○○街151號3樓之6之住處搜索，而扣得如附表三所示之甲基安非他命等物。蘇豐智於偵查犯罪之公務員即警員尚未對其與陳啟文、陳長生製作警詢筆錄，仍不知悉在陳啟文、陳長生住處扣案之甲基安非他命係向何人購買時，即向負責偵查犯罪之高雄市政府警察局刑事警察大隊第四分隊小隊長馬文樹坦承販賣甲基安非他命予陳啟文，自首而願接受裁判。蘇豐智並於偵查及審判中自白有上開事實欄三㈠㈡所示之犯行。

五、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告蘇豐智警詢之自白有證據能力：被告於本院101年2月22日準備程序時雖曾辯稱：伊於警詢中自白有交給曾哲瑋上開槍、彈，是警察給我壓力，而且我當時毒品藥癮剛退，頭有點暈云云（見本院101年度訴字第55號卷一（下稱訴字卷一）82頁），而否認自白之任意性，然其嗣於101年3月28日準備程序時已改稱：警察問我筆錄時，沒有給我壓力，筆錄的記載是依我的回答，只是我自己記錯，我把「琨琳」賣給我的那把道具槍誤以為是我給曾哲瑋的那把道具槍等語（見訴字卷一114 頁），辯護人亦不再爭執警詢筆錄之證據能力（見訴字卷一第115 頁），佐以證人即製作被告警詢筆錄之警員黃俊銘於本院審理時亦證述：製作警詢筆錄時，沒有給被告壓力，他當時精神狀況很好，不像剛施用完毒品精神恍惚的樣子等語（見訴字卷二10頁），足認被告上開警詢之供述係出於任意性，並未遭以強暴、脅迫等不正方法取供，自有證據能力。

二、證人曾哲瑋於100年10月20日警詢、100年10月20日、100年11月9日偵訊之證述，有證據能力：

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人曾哲瑋關於被告是否有寄放扣案具殺傷力之改造手槍及制式子彈乙節，警詢中與本院審理中之證述不符（詳見後述），本院參酌證人曾哲瑋於警詢之證述，距案發之時間尚稱短暫，其記憶應較為清晰，且當時尚無充足之時間供深思、權衡其陳述與被告間之利害關係，無暇供其捏編掩飾，而分別為偏頗迴護被告之陳述，且其接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，心理壓力較小，尚無人情壓力之考量，更無串謀而故為迴護被告之機會，既未聽聞被告關於本案之辯解，其陳述自較無機會受到不當之汙染或外界之干擾，虛偽陳述之可能性偏低，可信之程度顯較高，況其警詢之證述與偵查中之具結證述相合，而證人曾哲瑋於本院審理時，亦未表示或主張有受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法詢問取供之情形，是依其於警詢證述當時之客觀情況，顯具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人曾哲瑋於100年10月20日、100年11月9日偵訊之證述，對被告而言固屬傳聞證據，且經被告之辯護人爭執證據能力，然證人曾哲瑋當時係以證人身分作證陳述，並經檢察官告以證人具結義務及偽證處罰之規定，命其朗讀結文後具結，已以偽證罪刑責之處罰，擔保其證詞之真實性，核其製作筆錄過程，亦無違法取供之情形，更經本院依法傳喚於審理中具結作證，給予被告及其辯護人詰問之機會，顯已充分保障被告之詰問權。

三、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1項分別定有明文。是經法官、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告〈見偵卷77-78頁、64-72頁、訴字卷一58-59頁、98-106 頁〉，分別係高雄市政府警察局依檢察機關事先概括授權囑託或由臺灣高雄地方法院檢察署、本院囑託送請上述鑑定單位所為之書面鑑定報告，揆之上開說明，自均具有證據能力。

四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決其餘引用之證據資料，屬被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。

貳、實體部分：

一、事實認定部分：

㈠持有槍、彈部分：訊據被告矢口否認有何非法持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱：在曾哲瑋住處扣得之槍、彈不是伊交給曾哲瑋的，伊僅曾交給曾哲瑋1把道具槍及不具殺傷力的道具槍子彈11顆云云。惟查：

⒈扣案如附表一編號1至4所示之改造手槍1支、子彈13顆，均係員警於100年9月30日11時50分許，搜索曾哲瑋位於高雄市梓官區○○○路96巷10號住處，在曾哲瑋房間門前櫃子內查獲，且上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：⑴送鑑手槍（含彈匣1個）1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ-9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵送鑑子彈13顆，其中2顆認均係口徑9mm制式子彈，均採樣試射，均可擊發具殺傷力；其中3顆認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；剩餘8顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均無法擊發，認不具殺傷力等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、內政部警政署刑事警察局100年10月21日刑鑑字第1000132970號鑑定書、101年6月6日刑鑑字第1010063460號函在卷可徵（見偵卷第79-84頁反面、85至86頁反面、訴字卷二第1頁），復為被告所不爭執，此部分事實已堪認定。

⒉又上開改造手槍係被告於100年7、8月間向他人購得後，於100年9月間攜至曾哲瑋前揭住處交予曾哲瑋保管，上開子彈13顆係被告所有，其鑑於高雄市阿蓮區復安39之8號之住處於100年9月1 日遭警搜索，為避免再遭搜索查獲，遂丟棄於高雄市阿蓮區田寮某處草叢，並於同月下旬某日取回後，亦攜至曾哲瑋前揭住處交予曾哲瑋保管等情，業據被告於警詢、偵訊時坦認不諱（見警卷第4頁、第8-9頁、偵卷第8、44頁），核與證人曾哲瑋於100年10月20日警詢、100年10月20日、100年11月9日偵訊時證述：被查獲的槍枝是綽號「阿東」之蘇豐智寄放在我這裡，他是在100年9月中旬親自將槍械拿來我家，我不知道他為什麼拿給我，他來我家，說要給我考一下試，叫我把槍組裝起來，我組裝起來後，他就叫我把槍收好，說要先去忙，就離開沒有把槍帶走，扣案的子彈是100年9月20日左右被告開車帶我去他家附近一處草叢內撿回來放在我家的，他跟我說因為他家（高雄市阿蓮區復安39-8號）遭警方搜索，該子彈是警方沒有搜索到的東西，他有叫其他人去他家把警察沒搜到的東西清出去丟在附近的草叢等語〈見警卷第26、30、33頁、偵卷第59頁反面-60頁、高雄地檢100年度偵字第28894號影卷（下稱影卷二）第12至13頁〉，及證人即曾哲瑋之友人蔣長志於偵訊時證述：曾哲瑋於今（100）年8、9月有告訴我，有一位叫「阿東」的朋友寄放槍彈在他家等語相符（見影卷二第69頁）。

⒊被告嗣於本院審理時雖改口否認，辯述如上，而證人曾哲瑋於本院審理中亦附和被告，證稱：被告有寄放1把槍在我這邊，就是扣案的手槍，但是他當初寄放時是道具槍，槍管有堵塞無法擊發，我把它組裝起來，有看到槍管是阻塞的，組裝時我想到我有另一枝槍管，是我朋友拿給我的，後來我不知道是用被告給我的槍管還是我朋友拿給我槍管組裝上去，組裝後我就沒有再碰過那把槍等語（見訴字卷一第164-184頁），惟查：

⑴依證人曾哲瑋於本院審理時證述：「（除了查扣這把槍外，有無其他槍枝遭查獲？）沒有」、「（..被警察扣到的這把槍確實是當初被告蘇豐智交給你的？）是，就是這一把」、「（從你認識被告蘇豐智，直至100年9月27日警察在你住處查獲槍彈的這段期間內，被告蘇豐智前後曾交給你過幾把槍？）就這一把」、「（就是在你住處被扣案的那把槍？）是」、「（那把槍交給你的時候，該把槍枝之樣貌與遭查獲當時有無不同？）沒有」、「....那時候就想說把它組裝起來，也沒有用過，就放在那邊，我就幫蘇豐智保管放在外面」「（尚有何人曾碰過該把槍枝？）沒有，就只有我」等語（訴字卷一164、166、169-170、173-174頁），被告所述交予曾哲瑋保管之槍，即係扣案之改造手槍，且在被告交予曾哲瑋保管直至為警查獲時止，除曾哲瑋外，並無其他人曾接觸該槍。

⑵被告及證人曾哲瑋均堅稱被告交予曾哲瑋保管之槍係模擬槍，槍管阻塞無法擊發子彈，然扣案之改造手槍可擊發子彈，具殺傷力一節，業如前述，倘被告及證人曾哲瑋所述為真，由於此段期間接觸該把手槍之人僅有證人曾哲瑋，除非該把手槍曾遭證人曾哲瑋改造，或如證人曾哲瑋所述換裝槍管，否則應無可能突由不具殺傷力之模擬槍變成具殺傷力之改造手槍。然據證人曾哲瑋於本院審理作證時證述：「（這把槍枝有無改造過？）沒有」等語（見訴字卷一第165頁），已可排除改造之情。又證人曾哲瑋固證述可能有換裝槍管，惟依其於本院審理之證述：「（被告蘇豐智將槍的零件交給你時，該槍管係已經附在槍上抑或另外放置於盒中？）那時候還有另一支槍管」、「（你意思係指有兩支槍管？）有兩支槍管」、「（當天警方是否查獲兩支槍管？）被警察查獲時，有一支槍管是阻塞的，另外一支好像也是阻塞的...那時候槍管有兩支」、「（另一支槍管係自何來？）我也忘記了，另外一支好像是朋友放在我這邊的」、「（哪個朋友？）很久以前朋友放的」、「（為何朋友會突然無故將槍管寄放在你那邊？）....朋友突然來我這邊找我，丟一支普通的槍管給我，當初我也沒想到那支槍管是否可用，我就都放在那邊」、「（你朋友所寄放之該支槍管，當天警方有無起獲？）那支槍管都有查到」、「我好像都放在那個地方，但是我收押禁見再回到家時，那個地方的東西都已經不見了」、「（據你所述，當時你那邊應有兩支槍管，另一支未組裝之槍管你放在哪裡？）我不知道」、「（有跟那把槍放在一起嗎？）..有跟那把槍放在當時刑大搜到這把槍的櫃子那裡」、「（你剛講你朋友有拿槍管給你，該槍管係何顏色？）也是黑色的」、「（你意思係指被告蘇豐智與你朋友各交給你一支槍管，你將槍枝組裝好厚，未組裝的槍管與組裝好的槍枝放在同一處，是否如此？）是」、「（故照道理言之，為警查獲時，應該也會查到另外一支槍管，是否如此？）是」等語（見訴字卷一第175-176、178、183頁），果其證述屬實，警方搜索曾哲瑋住處時，理應會一併查獲該支未組裝於槍上之黑色槍管，然警方搜索當天，搜索翻找上述櫃子附近後，僅查扣扣案之改造槍枝，未查扣另一支黑色槍管一情，已經證人即查獲警員黃俊銘於本院審理時證述明確（見訴字卷二第19至20頁），並有扣押物品目錄表在卷可徵（見偵卷第80頁反面），可見證人曾哲瑋所述另有槍管一支，進而換裝槍管等情節，與事證不符，難以採信。

⑶參以被告自承警詢、偵訊時，並未受警員或檢察官施以強暴、脅迫或其他壓力，警員詢問時亦有提示扣案槍枝、子彈照片予被告指認（見訴字卷一第83、113、114、115 頁），足徵其警詢、偵訊時並無不能自由陳述之情形，倘其交託曾哲瑋保管之槍、彈，確為其所述不具殺傷力之模擬槍、模擬子彈，何以於警詢、偵訊時，就此對其極有利之事項，卻隻字未提，反而多次承認扣案槍彈為其交託曾哲瑋，陷自己於犯持有槍彈罪之不利境地，甚且在警詢時更具體指稱為防身而購買該把槍枝，並多次向警員確認其購買、交付曾哲瑋保管之槍枝即為曾哲瑋遭搜索查獲之槍枝？實有違常理。復徵諸證人曾哲瑋於警詢、偵訊時就被告係於何時、何地、何種情況下交託扣案槍彈，描述均具體明確，亦與被告警詢、偵訊之供述相吻合，反觀其於本院審理時，先證稱未仔細觀察該槍之結構，待本院訊以如何得知該槍無法擊發時，又改稱組裝時有看到槍管有堵塞，嗣又突然證稱組裝時有另一支已貫通之槍管，可能換裝該支槍管云云，前後證述內容一再翻異，且就另一支槍管之來源語焉不詳，支吾其詞，復與事證不符，尤見其於本院審理之證述均係迴護被告之詞，不值採信，被告於本院審理中之辯解亦不可採，被告、證人曾哲瑋於警詢、偵訊所述方屬真實，從而，被告確有於上開時間、地點，將具有殺傷力之扣案槍、彈，連同其他不具殺傷力之子彈交予曾哲瑋保管，而持有該槍、彈之事實，至堪認定。

㈡犯罪事實三㈠部分（販賣甲基安非他命予曾哲瑋）：

⒈此部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院審理中皆坦承不諱（見警卷第3、7頁、偵卷第8頁、訴字卷一第80、161頁、訴字卷二第5 、54頁），核與證人即購毒者曾哲瑋於警詢、偵訊時證述之情節，及被告所有之0000000000號行動電話、曾哲瑋使用之0000000000號行動電話之通聯情形大致相符（見警卷第34頁、偵卷第59-60頁、0000000000號、0000000000號行動電話通聯紀錄，置於卷外），且警方於100年9月30日在曾哲瑋位於高雄市梓官區○○○路96巷10號之住處搜索時，亦扣得第二級毒品甲基安非他命2包（驗前、驗後凈重如附表一編號4、5所示），而警方於100年11月16日在高雄市三民區○○○路887號前搜索被告時，亦在被告所攜背包內扣得第二級毒品甲基安非他命5包（驗前、驗後凈重如附表二編號1至5所示）、電子磅秤1台、空夾鍊袋1包、分裝杓1支，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共11紙可證（見警卷第13-16頁、66-67頁偵卷第79-84頁、訴字卷一第58、59頁），可資佐證被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

⒉又被告於本院審理中，一再堅稱尚未取得此次交易之毒品價金，並供稱：曾哲瑋沒有當場給我錢，是要等他賣完後給我，後來他被抓了，這筆錢一直沒有給我等語（見訴字卷一第5頁、訴字卷二第12頁），徵諸證人曾哲瑋確涉販賣甲基安非他命案件為本院審理中（101年度審訴字第813號），與被告所述無違，且證人曾哲瑋於偵訊時，亦僅證稱所購買之毒品價金為9000元，未提及是否當場交付毒品價金（見偵卷第59頁），基於罪疑唯輕原則，因認被告此次交易並未實際取得價金。

㈢犯罪事實三㈡部分（販入甲基安非他命後販賣予陳啟文、陳長生、持有ＭＤＭＡ）：

⒈此部分事實，業據被告迭於警詢、偵訊、本院審理中皆坦承不諱（見警卷第3、9-11頁、偵卷第8頁、訴字卷一第80-81頁），核與證人陳啟文、陳長生於警詢、偵訊證述之情節，及被告所有之0000000000號與「黑輪」持用之0000000000號行動電話、陳啟文持用之0000000000號行動電話之通聯情形相符（見警卷第56-59、46-48頁、偵卷第16-18、20-21頁、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄，置於卷外），且警方於100年11月17日在陳啟文位於高雄市楠梓區○○○街151號3樓之6住處搜索時，亦扣得第二級毒品甲基安非他命9包（驗前、驗後凈重如附表三編號1所示）；另警方於100年11月16日在高雄市三民區○○○路887號前搜索被告時，亦在被告所攜背包內扣得第二級毒品甲基安非他命5包、第二級毒品ＭＤＭＡ粉末1包（內有4小包）、電子磅秤1台、空夾鍊袋1包、分裝杓1支，有搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲照片、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共18紙可證（見警卷第52、62-64、66-67、13-16頁、訴字卷一第97-106、64-72頁），可資佐證被告上開自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。

⒉公訴意旨雖謂上開扣得之第二級毒品ＭＤＭＡ粉末1 包，係被告於不詳時、地，向不詳之人購得，惟被告於本院羈押訊問時已自承：ＭＤＭＡ是這次跟綽號「黑輪」以2萬8000元買16公克甲基安非他命時附送的，我沒有施用也沒有賣，只是放著而已等語（見訴字卷一15頁），本院審酌檢察官就扣案之ＭＤＭＡ係被告於何時、何地、向何人購買等節，並未提出任何論據；又扣案之ＭＤＭＡ驗前凈重合計僅0.831公克，尚屬微量，在被告販入之甲基安非他命達16公克，價金高達2 萬8000元之情形下，被告所述賣方附送微量ＭＤＭＡ，並無悖於常情之處，參以被告就持有ＭＤＭＡ，及罪責較重之販賣第二級毒品甲基安非他命之事實均已坦承，應無必要針對ＭＤＭＡ之來源故為不實陳述，因認被告此部分陳述應值採信，故扣案之ＭＤＭＡ係被告向「黑輪」販入甲基安非他命所附送而持有，堪以認定。再上開ＭＤＭＡ既係被告受贈取得，而非刻意購入，自難認其係基於營利之意圖而販入，又本案並無證據證明被告有販賣ＭＤＭＡ牟利，是其單純持有扣案之ＭＤＭＡ，堪以認定。

㈣販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或遭檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，足見被告確有販賣以營利之意圖甚明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告持有改造手槍、制式子彈、販賣第二級毒品、持有第二級毒品犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：

㈠罪名：

⒈核被告如犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之持有具有殺傷力之子彈罪；其如犯罪事實三㈠所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其如犯罪事實三㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⒉被告如犯罪事實三㈠、㈡所示，在販賣前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡競合：

⒈被告同時持有改造手槍、制式子彈之行為，係以一行為觸犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、持有具有殺傷力之子彈2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

⒉按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為必要，只須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。又意圖營利而販入毒品後，第1次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院101年度台上字第2705號判決意旨參照）。犯罪事實三㈡部分，被告於100年11月14日基於營利之意圖，向「黑輪」販入約4台錢（毛重約16公克）之甲基安非他命後，隨即於101年2月8日將其中半台錢（毛重約1.8公克）賣出予陳啟文、陳長生，揆諸前揭判決要旨，其販入甲基安非他命，所犯販賣第二級毒品罪即屬完成，其販入後復行賣出予陳啟文、陳長生之行為，業包括於原所成立之犯行，僅成立一販賣第二級毒品罪。

⒊犯罪事實三㈡部分，被告向「黑輪」販入第二級毒品甲基安非他命之同時，取得第二級毒品ＭＤＭＡ而持有之，係一行為觸犯販賣第二級毒品、持有第二級毒品2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之販賣第二級毒品罪處斷。公訴意旨認此2 罪犯意個別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會。

⒋被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、販賣第二級毒品2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重、減輕：

⒈被告有如上所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除無期徒刑部分不得加重外，有期徒刑及罰金部分應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

⒉被告就犯罪事實三㈠、㈡所示之販賣第二級毒品犯行，迭於偵查及本院審理中自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之要件，應各依該規定減輕其刑。

⒊又被告於100年11月16日晚間為警逮捕，嗣與隨後遭警搜索查獲甲基安非他命9包之陳啟文、陳長生一併為警帶返高雄市政府警察局刑事警察大隊後，在製作警詢筆錄前，被告即向該大隊偵二隊第四分隊小隊長馬文樹坦承有販售毒品予陳啟文，經馬文樹小隊長當場向陳啟文詢問，陳啟文亦坦承其住處扣得之甲基安非他命係向被告購買，嗣被告與陳啟文分別製作警詢筆錄時，亦均坦承上情乙節，有高雄市政府警察局刑事警察大隊101年6月15日高市警刑大偵四字第10170925700號函及所附之職務報告在卷可憑（見訴字卷二第37至39頁），堪認被告係於負責偵查犯罪之警員尚未詢問陳啟文、陳長生扣案毒品來源、尚未發覺被告販賣毒品予陳啟文、陳長生之犯刑前，即坦承犯行而願接受裁判，核與自首規定相符，爰就犯罪事實三㈡部分，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⒋復按刑法第62條自首減刑之規定，其立法本旨，一方面在於獎勵犯罪者悔過投誠，避免搜查逮捕株連無辜，另一方面在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，使犯罪事實易於發覺。惟自首者，於嗣後之偵查、審理程序，仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使已存在之案件儘速確定。二者之立法目的不同，且前者為得減其刑，後者則為應減其刑，適用效果亦迥然有別，乃個別獨立之減輕其刑之規定。行為人若同時存在此二情形，並無因後者規定為「必減」，而前者則定為「得減」，故應優先而僅擇一適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之問題（最高法院100年度台上字第4149、3565號判決意旨參照）。

⒌被告所犯犯罪事實三㈠部分，有上述累犯加重、自白減輕等事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至被告所犯犯罪事實三㈡部分，有上開累犯加重、自白及自首等獨立減輕事由，應依刑法第71條及第70條規定，先加後減，並遞減之。

⒍犯販賣毒品之罪，須供出毒品來源，因而「查獲」其他正犯或共犯者，始得依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。被告於偵查中雖曾供出其毒品上游綽號「黑輪」之人及其使用之行動電話號碼，並帶同警前往「黑輪」住所及相關出入場所查勘，惟經警調閱該址戶役政資料並製作相片供被告指認，皆無相符人員，另被告未能確實提供相關年籍資料供警查證，尚難論定供出毒品上游一情，有高雄市政府警察局刑警大隊101年2月9日高市警刑大偵四字第1017002831號函在卷可按（見訴字卷一60頁），警方既未因而查獲任何正犯或共犯，自無適用該條文減刑之餘地，附此敘明。

⒎復按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合，且所謂因而查獲，係指依其自白，查得槍砲、彈藥、刀械之前手或後手，並有具體之證明者而言（最高法院95年度台非字第57號判決意旨參照）。被告於偵查中雖自白持有扣案之槍、彈，並供出該改造手槍係向蘇琨琳購得（見偵卷第47-49頁），然經警詢問蘇琨琳後，為蘇琨琳堅決否認，有蘇琨琳之警詢筆錄可證（見62-66頁），而被告嗣於本院審理中，亦改稱：伊警詢當時因為與蘇琨琳有嫌隙，才講蘇琨琳有賣伊槍，事實上扣案的改造手槍不是伊交給曾哲瑋的等語（見訴字卷一第80、82頁），足見被告所供槍枝來自蘇琨琳一情，除被告一己片面且前後不一之陳述外，實無具體之證明，難謂該當「因而查獲」之要件，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑規定之適用，併此敘明。再被告此部分槍枝來源之供述亦無證據證明不實，故尚不符同條例第18條第4項後段因供述不實而加重其刑之規定，附此敘明。

⒏辯護人雖以：被告就販賣及持有第二級毒品部分，犯後自白、自首，並配合警方查獲陳長生、陳啟文，犯後態度良好，且該2次販毒均係少量販賣，所得不高，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安危害非達罪無可赦之程度，其犯罪情狀客觀上足以引起一般人同情為由，請求依刑法第59條酌減其刑，然刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。被告並無因特殊原因或環境，迫不得已販毒之情狀，又販賣毒品對社會治安危害甚鉅，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告亦有施用毒品惡習，明知毒品戕害人體身心健康，竟仍販賣毒品以牟取私利，且其販入之毒品數量、價金高達數萬元，販售之毒品亦值數千元，顯非偶而零星、小額販賣、獲利有限之情形，雖僅販賣2 次即遭查獲，然此不過因警方積極追查而及時防堵，客觀上不足以引起一般同情，自不符刑法第59條酌減其刑之要件。

㈣爰審酌被告持有改造手槍及制式子彈，對社會治安造成嚴重之潛在性威脅，復將之交予曾哲瑋保管，擴大該槍、彈危害社會之可能，另為牟私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，危害國民身心健康，更非法持有第二級毒品ＭＤＭＡ，實有不該，惟念其遭查獲後即坦承犯行，並配合警方查獲陳啟文、陳長生，本院審理中雖矢口否認持有槍彈犯行，然販賣、持有毒品部分始終坦認不諱，態度非差，暨考量其各次販入、售出之毒品數量、所得多寡、在持有槍、彈期間，未經查獲持之犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，且合併定其應執行之刑，及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資儆懲。

㈤沒收部分：

⒈附表一編號1所示另案（曾哲瑋本院101年度審訴字第813號案件）扣押之改造手槍1支，鑑驗結果具殺傷力，業如前述係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。

⒉按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號判決意旨參照）。準此，扣案如附表二編號1至5所示之第二級毒品甲基安非他命，係被告於100年11月16日最末一次販賣所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告最末一次販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。另包裝毒品之包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。

⒊扣案如附表二編號6至9所示之第二級毒品MDMA粉末4 小包，屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⒋又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對沒收主義立法，是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（95年度台上字第305號判決參照）。扣案如附表二編號10至12所示之電子磅秤、夾鍊袋、分裝杓等物，均係被告所有供販毒所用，業經其自承在卷（見訴字卷一第91頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⒌再毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院95年度台上字第3133號判決要旨參照）。被告販賣甲基安非他命予陳啟文、陳長生所得之4000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣甲基安非他命予曾哲瑋後，迄未取得毒品價金，並無販毒所得，自無宣告沒收之必要。

⒍未扣案之門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚及搭配使用之行動電話1 具，分別係被告所有用以與曾哲瑋、綽號「黑輪」、陳啟文聯絡本案毒品販賣事宜所用，業據被告於警詢、本院審理中供陳明確（見警卷第8頁、訴字卷一第84、85頁），並有通聯紀錄可證（置於卷外），應依上述規定，各在被告所犯犯罪事實三㈠、㈡所示販賣第二級毒品主文項下，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，仍追徵其價額。又本件無證據證明被告有使用2支行動電話，故認被告為犯罪事實三㈠、㈡之犯行時，係持用同一具行動電話，僅先後插入0000000000、0000000000號SIM卡使用。

⒎另案扣押之口徑9mm制式子彈2顆，因試射擊發後均僅餘空彈殼，已不具殺傷力，而非違禁物；遺留之空彈殼2顆亦非內政部所公告之彈藥主要組成零件，或被告犯罪所得、所用之物，均無宣告沒收之必要。

⒏查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，固為毒品危害防制條例第18條第1項所明定，學理上稱為採絕對義務沒收主義，係居於查獲毒品如何處理之立場而為規範。於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決，諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬（最高法院100年度台上字第4909號判決參照）。如附表一編號6、7、附表三編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，業經被告販賣而交付予曾哲瑋、陳啟文、陳長生，且扣押在曾哲瑋、陳啟文、陳長生所犯販賣或施用毒品案件內，揆諸前揭說明，自均不得在被告本案販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。

⒐至扣案如附表二編號13，附表一編號5、8、9、附表三編號2、3所示之物，或與被告本案犯行無關，或非被告所有，復非違禁物，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳