臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第512號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第512號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

劉榮村

選任辯護人

許泓琮 律師

　　　　　　　　孫守濂　　律師

　　　　　　　　李慶榮　　律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1365號中華民國101 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵續字第264 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉榮村於民國89年間曾犯妨害自由案件，經檢察官起訴後由台灣高等法院台南分院以92年度上易字第325 號判處有期徒刑3 月確定，於民國92年10月20日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，其與童建森、童喬瑜素不相識，亦無債務關係，因童建森、童喬瑜之父母童順禮、傅玉容欠其債務，為求清償，竟意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書之犯意，未經童建森、童喬瑜之同意，於93年12月初，在台灣高雄地方法院後門一帶之高雄市前金區市○○路某代書事務所，委請一年約50歲之不詳姓名男子，偽刻童建森、童喬瑜之印章，並在童建森、童喬瑜之母傅玉容所簽發、其父童順禮所背書，如附表所示之支票3 紙背面，均各偽造童建森、童喬瑜2 人之簽名及印文，如附表編號1 、2 、3 所示，藉以偽造童建森與童喬瑜之背書，嗣又於93年12月7 日持上開不實背書之3 紙支票，以童建森與童喬瑜作為民事被告，向台灣高雄地方法院起訴，請求童建森與童喬瑜給付票款，經該院於94年3 月1 日以93年度雄簡字第6346號判決准許劉榮村請求，該判決並於94年7 月4 日確定，足生損害於童喬瑜與童建森。

二、嗣於99年2 月初，劉榮村持上開確定判決書及確定證明書為執行名義，於99年2 月4 日聲請對傅玉容、童順禮、童建森、童喬瑜財產強制執行，先以債務人傅玉容、童順禮、童建森、童喬瑜均去向不明為由，聲請台灣高雄地方法院民事執行處換發債權憑証，復意圖為自己不法之所有，於99年10月5 日持該換發之債權憑証向台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行童建森、童喬瑜之薪資（未持該支票），惟均因未扣得薪資而未遂。

三、案經童建森、童喬瑜訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告劉榮村、辯護人及檢察官均無異議，審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業据被告劉榮村於本院審理時坦承不諱，核與告訴人童建森、童喬瑜指訴情節相符，並有有前開支票影本3紙及台灣高雄地方法院93年度雄簡字第6346號給付票款案件卷宗、99年度司執字第122722號卷宗影本可稽，又查前開支票影本3 紙背面「童建森」「童喬瑜」之簽名，與台灣高雄地方法院93年度雄簡字第6346號給付票款案件中被告於93年12月23日所提補正狀內所載「童建森」「童喬瑜」之筆跡，兩者之筆法、勾法、運力、轉折、神韻均相符（見台灣高雄地方法院93年度雄簡字第6346號給付票款案件卷宗第8 、9、10、14頁），其中「瑜」字寫成「」亦相同，足証前開支票影本3 紙背面「童建森」「童喬瑜」之背書係來自被告劉榮村方面，其自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。

二、核被告劉榮村所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪。公訴人認被告劉榮村持換發之債權憑証向台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行童建森、童喬瑜之薪資係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更，被告1 次聲請對2 人扣薪，係一行為觸犯二同罪名，應從一重處斷。被告劉榮村偽造私文書之低度行為已為高度之行使行為所吸收，不另論罪；又其偽刻印章、偽蓋印文及偽造簽名，係偽造背書之部分行為，亦不另論罪。被告劉榮村與不詳姓名者就前開行使偽造私文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，此部分為共同正犯。被告劉榮村所犯前開2 罪，時間相隔甚久，罪名不同，應予分論併罰。被告劉榮村於89年間曾犯妨害自由案件，經檢察官起訴後由台灣高等法院台南分院以92年度上易字第325 號判處有期徒刑3 月確定，於92年10月20日易科罰金執行完畢之事實，業經被告劉榮村陳明，並有臺灣高等法院刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之本件行使偽造私文書罪為累犯，此部分應依法加重其刑。又被告劉榮村雖於97年間曾犯業務侵占罪，經本院於97年4月1 日以96年度上更（一）字第301 號案件判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6 月確定，於97年6 月4 日易科罰金執行完畢，惟因該業務侵占罪與前述論罪之行使偽造私文書罪，均係裁判確定前所犯，二者應定其應執行刑，而前述論罪之行使偽造私文書罪目前尚未確定執行，故不可謂該將來欲定之執行刑（即包括96年度上更（一）字第301 號業務侵占罪）已執行完畢，是被告於99年10月5 日持該換發之債權憑証向台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行童建森、童喬瑜之薪資（未持該支票）未扣得薪資而未遂部分，不得論以累犯，附此敘明。又被告劉榮村所犯詐欺取財部分，係屬未遂，此部分應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

三、查被告劉榮村行使偽造私文書行為後，刑法業於94年2 月2日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95 年7月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。審酌：

⑴刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，此部分以新法對行為人有利。

⑵刑法修正前具有刑法第55條牽連之關係者，從一重處斷，然修正後之刑法業已刪除第55條牽連犯之規定，則被告所犯數罪即應依修正後之數罪併罰之規定分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，仍應比較新舊法之規定，是比較結果，修正後之規定並非較有利於行為人。

⑶修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更，應依修正後刑法第2 條「從舊從輕」原則比較新舊法之適用（參考最高法院96年臺上字第4769號判決），比較結果此部分以新法對行為人有利。

⑷修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。且罰金之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同時加重之，較修正前刑法第68條規定，僅加重其最高度，以舊法有利被告。此部分綜合比較結果，以舊法對行為人有利。

⑸新修正後之刑法第41條易科罰金之折算標準修正為以新台幣1 千元、2 千元、3 千元折算1 日，較修正前舊法之銀元3百 元折合新台幣9 百元折算1 日為重，修正後之法律處罰較重，依刑法第2 條第1 項前段從舊從輕之規定，此部分應適用有利於被告劉榮村之修正前之刑法第41條為易科罰金之折算標準處罰。經綜合上述全部罪刑比較結果，被告劉榮村行使偽造私文書行為後之法律均無較有利被告之情形，故此行使偽造私文書部分，應依刑法第2 條第1 項前段適用刑法修正前之規定論處。

四、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，此部分自應予撤銷改判，審酌被告劉榮村為使債務人還債，竟在債務人所簽發之支票背面，偽造債務人子女即告訴人童建森、童喬瑜之簽名，並偽刻印章蓋章，並持以起訴給付票款，後又持債權憑証聲請強制執行，行為殊屬不該，惟其嗣後已坦承認錯，並已與告訴人和解，告訴人亦表示願予宥恕等一切情狀，爰就行使偽造私文書部分，量處有期徒刑6 月，就詐欺取財未遂部分，量處有期徒刑2 月，並均諭知如易科罰金之折算標準。又被告劉榮村所犯使偽造私文書部分，其犯罪日期在96年4 月24日以前，所犯罪刑合於減刑規定，此部分應依中華民國96年度罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑二分之一為有期徒刑3月，並依同條例第9 條規定諭知如易科罰金以銀元3百元即新台幣9 百元折算1 日。又所減得之刑，並與詐欺取財未遂部分，定其應執行刑為有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以銀元3 百元即新台幣9 百元折算1 日。如附表所示支票背面偽簽之「童建森」「童喬瑜」之簽名及偽造之印文，其數量如附表所示，並依刑法第219 條規定均宣告沒收。至偽刻之印章已不見，已据被告劉榮村陳明，足見該2 顆偽造之印章已滅失而不存在，為免執行困難，此部分不為沒收之諭知，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告劉榮村復於99年10月間持前述支票，向台灣高雄地方法院民事執行處聲請強制執行童建森、童喬瑜之薪資，足生損害於童建森、童喬瑜，因認被告劉榮村此部分亦涉有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。訊之被告劉榮村否認此部分行使偽造私文書犯行，辯稱：99年10月間未持支票執行等語。經查被告劉榮村於99年10月間，係僅持債權憑証聲請強制執行，未持該支票聲請強制執行，此有台灣高雄地方法院99年度司執字第122722號強制執行卷宗可稽，是此部分不能認為被告劉榮村行使偽造私文書，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪之詐欺取財未遂部分有想像競合犯裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300條 ，刑法第2 條第1 項、第216 條、210 條、第339 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、219 條、第41條第1 項、第51條5 款，修正前刑法第28條、第55條、第47條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。