臺灣高等法院 高雄分院102年度上更(一)字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 102年度上更(一)字第14號

上訴人

即被告

王福德

選任辯護人

李育任 律師

上訴人

即被告

梁俊凱

選任辯護人

邱超偉 律師

　　　　　　　郭峻豪　　律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第921 號中華民國100 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第2071號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、王福德前因肅清煙毒條例案件，先經臺灣高雄地方法院82年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3 年7 月確定，又由臺灣高雄地方法院82年度訴字第3101號判決判處有期徒刑3 年4月，經上訴，由本院82年度上訴字第3657號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，前揭2 罪接續執行，於84年9 月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1 案），然又因肅清煙毒條例案件，經本院85年度上訴字第2073號判決判處有期徒刑3 年7 月確定（下稱第2 案），再因肅清煙毒條例案件經臺灣高雄地方法院86年度訴字第2991號判決判處有期徒刑3年10月確定，復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院86年度易字第6996號判決判處有期徒刑8 月確定，上揭判處3 年10月及8 月之案件經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱第3 案），前揭第1案假釋經撤銷，應執行殘刑4 年5 月7 日，與上開第2 案、第3 案接續執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，後因於假釋期間再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，假釋經撤銷，應執行殘刑4 年11月2 日，惟前揭第1 、2、3 案經臺灣高雄地方法院97年度聲減字第1755號裁定減刑及定應執行刑確定，其中第1 、2 案各罪減為有期徒刑1 年9 月15日、1 年8 月、1 年9 月15日，第3 案各罪減為有期徒刑1 年11月、4 月，定應執行有期徒刑2 年2 月，因已無殘刑可執行，於97年5 月19日簽結，視為於96年7 月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行之日已執行完畢。梁俊凱於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第130 號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，於97年3 月22日縮刑期滿執行完畢。

二、王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海洛因，梁俊凱則負責接聽電話或交付毒品，隨由王福德於98年1 月8 日前約1 星期之某日，因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應允其交付海洛因約3 兩（1 兩約37.5公克，共約112.5 公克）以代清償賭債，而販入約3 兩重之海洛因，王福德、梁俊凱接續前開犯意，又於98年1 月7 日22時許，在高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，再向「大頭」，以每兩18萬元之價格，販入1 兩（約37.5公克）之海洛因毒品數包，連同之前以賭債相抵而販入之海洛因共計41小包，其中23小包（驗餘合計淨重116.00公克，純度62.20%，純質淨重72.15 公克，含包裝袋23個）放置在上址王福德使用之寢室內，另18小包（驗餘合計淨重20.57 公克，純度68.74%，純質淨重14.14 公克，含包裝袋18個）則放置在上址梁俊凱使用之寢室，2 人共同持有前揭海洛因（驗餘淨重合計136.57 公克）而伺機販賣以牟利，惟尚未賣出即為警查獲而未遂，並扣得前述海洛因毒品41小包。

三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局中部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言，是以倘其陳述與審判中相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院99年度台上字第5388號判決意旨參照）。本件被告王福德及其指定辯護人主張證人李福財、鄭俊榮於警詢之證述無證據能力，本院認李福財、鄭俊榮於原審審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且給予被告對其詰問之機會，而李福財、鄭俊榮雖先前在警詢時所為「與被告2人合資購買毒品」之陳述，核與原審審判中之陳述不符，輔以其等於偵查中已具結證述：係王福德要求證述合資購買等語，可見警詢之證述不具較可信之特別情況（詳下述），揆諸上開說明，即應採取證人於審判中經具結、交互詰問之證詞為證據，是其等警詢之證言，應認屬於刑事訴訟法第159條第1 項之傳聞證據，而無證據能力，惟可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483 號判決意旨參照）。是証人李福財、鄭俊榮警詢之證言，仍可作為彈劾證據之用。

二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。又交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形，如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力（最高法院100 年度台上字第5095號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159 條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人鄭俊榮於98年4 月8 日、李福財於98年1 月17日、同年1月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日檢察官訊問時之證述，均經具結作證，又卷內並無證據顯示檢察官就該等證人上開偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其等於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其等心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其等偵查中具結之證述應有證據能力，且上開證人亦於原審審理時到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查，並不因被告於偵查中未行使反對詰問權而影響其證據能力。至於王福德之指定辯護人於原審主張證人鄭俊榮於98年1 月9 日、同年1 月17日、2 月27日檢察官訊問、98年1 月9 日原審羈押庭訊問、李福財於98年1 月9 日、同年2 月24日檢察官訊問、98年1 月9 日原審羈押庭訊問均未具結，而無證據能力（見原審審訴卷第77、82、83頁）。鄭俊榮、李福財於前述羈押庭原審訊問時，係屬被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1 第1 項規定，應有證據能力，至於李福財、鄭俊榮於前開揭偵查程序，係以被告之身份接受訊問，並非以證人身份傳訊，對於不利本件被告2 人之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，既未經具結，應認無證據能力，惟可作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之可信性。

三、至於被告王福德及辯護人認為證人李福財98年1 月17日、98年1 月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日及證人鄭俊榮98年4 月8 日二人，於檢察官之訊問中所為之具結，係於訊後為之，認違反刑事訴訟法第188 條之供前具結之規定，主張不具證據能力等語。但按刑事訴訟法第158 之3 條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法意旨在於：「證人、鑑定人依法應使其具結，以擔保證言係據實陳述或鑑定意見為公正誠實。若違背該等具結之規定，未令證人、鑑定人於供前或供後具結，該等證言、鑑定意見因欠缺程序方面之法定條件，即難認為係合法之證據資料，爰參考最高法院34年上字第824 號、30年上字第506 號、46年台上字第1126號、69年台上字第2710號判例意旨，增訂本條」，意即證人證言是否屬於合法之證據資料，其重點在於是否履行具結之法定條件，如業已為「供前或供後具結」，則認為已經擔保其證言係據實陳述之義務，堪可認為合法之證據資料。本件證人李福財於98年1 月17日、98年1 月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日到案作證，及證人鄭俊榮於98年4 月8 日到案作證，其等二人於檢察官之訊問中所為之具結，固係於檢察官訊後具結。經查，本件證人李福財確以證人身分於98年1 月17日、98年1月20日、98年2 月5 日、98年4 月7 日到案作證，及證人鄭俊榮亦以證人身分於98年4 月8 日到案作證，惟訊問內容皆涉及證人李福財、鄭俊榮是否共同合資購買毒品、共同持有毒品之情節，末於訊畢後，檢察官再諭知具結之義務及偽證之處罰，並朗讀結文始具結附卷等情，有該訊問筆錄在卷足稽（見偵一卷第56-59 、65-67 、91-93 頁、偵二卷第66-67 、71-74 頁），顯見證人李福財、鄭俊榮之訊後具結，應合於刑事訴訟法第188 條：「具結應於訊問前為之。但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之」之規定，而於法無違，即或認被告就此具結時程之爭議有可斟酌之處，揆諸前揭說明，亦無礙足以擔保其等證言係據實陳述之義務，仍可認屬合法之證據資料，被告王福德及辯護人此部分之抗辯，自屬無據。

四、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。本件公訴檢察官及被告王福德、梁俊凱2 人、辯護人於本院準備程序及審理時對於證人即王福德之配偶吳金鳳於警詢之證述，暨其他相關具傳聞性質之書面證據資料，均表示同意作為本案之證據，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌前揭證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告王福德、梁俊凱固均坦承於98年1 月7 日22時許，在高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入重約37.5公克之海洛因毒品數包等情（見原審訴卷第56頁、61頁），被告王福德亦坦承因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應允其交付海洛因約3 兩（1兩約37.5公克，共約112.5 公克）以代清償賭債，而購入約3 兩重之海洛因等情，然均矢口否認有何意圖營利而販賣海洛因，均辯稱：係與李福財、鄭俊榮共4 人合資18萬元向「大頭」購買海洛因，海洛因係為要供自己施用云云。惟查：

（一）警方於98年1 月8 日11時50分許，持搜索票在王福德上址住處扣得海洛因41小包，其中在B 寢室查獲白色粉末23小包（扣押物品清單誤載為22包，據證人即員警蔣志坤於原審證述無訛，見原審卷第303 頁），在A 寢室則扣有白色粉末18小包，被告王福德、梁俊凱於警詢時均坦認上情（見警卷第11、12、25頁），並有搜索票、現場簡圖、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份及毒品初步檢驗照片12張在卷可稽（見警卷第6 、41、61至94、67、70、95至100 頁），又前揭白色粉末經送鑑定，均含海洛因成分，其中23小包（扣押物品目錄表記載毛重合計129.6 公克），送驗合計淨重116.00公克，空包裝總重8.12公克，純度62.20%，純質淨重72.15 公克，另外之18小包（扣押物品目錄表記載毛重合計25.3公克）送驗合計淨重20.57 公克，空包裝總重3.24公克，純度68.74%，純質淨重14.14 公克，此有法務部調查局濫用藥物實驗室98年3 月23日調科壹字第00000000000 號、調科壹字第00000000000 號鑑定書2 份在卷可稽（見偵二卷第56至57頁），即在王福德住處扣獲之海洛因合計淨重136.57公克，純質淨重則為86.29 公克（計算式：116.00公克＋20.57 公克＝136.57公克；72.15 公克＋14.14 公克＝86.29 公克），應無疑義。

（二）被告王福德於警詢時已坦承：查獲之毒品係於98年1 月7日22時許，在高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入1 包約37.5公克，即俗語1 台之海洛因等語（見警卷第15、17頁），另於原審審理時供稱：在住處扣獲之毒品有部分係「大頭」積欠賭債45萬元，於本件為警查獲前約1 星期之某日，「大頭」交付據其稱約3 兩之海洛因相抵前述之45萬元賭債等語（見原審卷第56、367 頁）；被告梁俊凱於警詢時亦供稱：與王福德一起於98年1 月7 日22時許，至高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」購入扣案之海洛因毒品等語（見警卷第27頁），按以王福德前述之相抵賭債45萬元約3 兩之海洛因，依法務部調查局蒐集之毒品價格，3 兩之海洛因依98年上半年大盤價格，1 公斤平均最低價355.81萬元，最高價為436.00萬元，換算3 兩海洛因之最低價為40.03 萬元，最高價則為49.05 萬元（1 兩約為0.0375公斤，3 兩即為0.1125公斤，計算式：0.1125×355.81＝40.03 ；0.1125×436.00＝49.05 ），此有國內主要毒品買賣平均價格表1 紙存卷可查（見原審卷第395-1 頁），被告王福德供稱以45萬元相抵3 兩之海洛因，相當於大盤之價格，再以其所供稱賭債相抵之約3 兩海洛因與98年1 月7 日22時許向「大頭」購買約1 台（即1 兩，約37.5公克）海洛因，合計約重150 公克（即約4 兩，計算式：37.5公克×4 ＝150 公克），而警方查獲之海洛因共41包，毛重合計154.9 公克（計算式：129.6 公克＋25.3公克＝154.9 公克），扣除空包裝總重11.36 公克後，重量為143.54公克（計算式：154.9 公克－8.12公克－3.24公克＝143.54公克），被告王福德既未供稱以磅秤秤其所取得之毒品重量，輔以於前揭毒品販入後有施用之事實，亦據其原審供述在卷（見原審卷第216 頁），復有原審98年度審訴字第2519號判決乙份存卷可憑（見原審卷第409 至410 頁），則被告王福德供述取得海洛因之總重量150 公克與警方查獲之海洛因總毛重154.9 公克，扣除空包裝總重為143.54公克，重量雖有些微差異，然因王福德取得毒品未實際磅秤，且亦有施用情事，該數量上之差距，應為合理之落差空間，被告王福德辯稱扣案海洛因之來源及數量與查獲海洛因之數量，應屬相當，復無其他積極證據堪認王福德取得海洛因係因其他原因，即無證據證明王福德所供稱因賭債相抵而取得海洛因3 兩及另與梁俊凱共同向「大頭」購買1 兩海洛因等情事係屬虛捏，其所為供詞，尚足採信，是王福德以前述原因販入而持有上開扣案之海洛因一節，應可先予認定。

（三）被告王福德、梁俊凱2 人雖辯稱：扣案其中約1 兩之海洛因，係與李福財、鄭俊榮合資購買云云，惟證人即搜索時在場之李福財於原審審理時到庭具結證述：為警查獲時已在王福德住處居住2 、3 天，扣案之毒品係王福德所有，在拘留室時王福德有問能不能幫其「擔一點」，但並未講到金額及數量，實際上自己並無金錢可以買毒品，即並未與王福德、梁俊凱、鄭俊榮合資購買毒品；當時與王福德、鄭俊榮、梁俊凱在同一拘留室，不知其等有無答應王福德「擔一點」，另亦不知98年1 月7 日晚上王福德與梁俊凱去向「大頭」買毒品等語（見原審卷第277 、282 至284 、286 至288 頁）；證人鄭俊榮於原審審理時具結證稱：98年1 月7 日即至王福德前揭住處，並非為了合資購買毒品才至王福德至處；因為扣到很多毒品，當時在拘留室尚有王福德、李福財、梁俊凱，並未聽到王福德要其他人「擔一下」，自己係道義上幫王福德「擔一下」，實際上並無與王福德等人合資購買海洛因，知道98年1 月8 日晚上王福德去買毒品，有問我要不要合資，但因無錢可出資，有告知其等不要合資，之前曾跟王福德詢問是否合資購買海洛因及甲基安非他命，願出資5 萬元，至於當日晚上梁俊凱一同與王福德出去，並不知道梁俊凱一同前去是否知悉係購買毒品等語（見原審卷第370 至371 、373 至375 、383 頁），均證述並未與王福德、梁俊凱合資購買扣獲之海洛因。

（四）再觀之李福財於98年1 月9 日警詢雖供稱：施用毒品均係與王福德共同出資，由王福德出面購買，再依出資分配毒品，本次被查獲之毒品自己出資2 萬元等語（見警卷第50頁），於98年1 月9 日檢察官訊問時陳述：出資2 萬元給王福德託其幫忙買毒品等語（見偵一卷第10頁），再於98年1 月17日檢察官訊問時具結證稱：至王福德住處係向王福德購買半錢1 萬元之海洛因，只拿7,000 元、8,000 元，在王福德住處施用，知道王福德去澄清湖之「85度C 」咖啡店拿毒品，1 兩市價17萬元，王福德等人拿15萬元等語（見偵一卷第56至58頁），惟於98年1 月20日檢察官訊問時則具結證稱：扣案毒品不知道何人所有，應該是王福德所有，確定未出資購買，警詢所陳述出資2 萬元係依王福德拜託所為陳述，並非實情等語（見偵一卷第65、66頁），復於98年4 月7 日檢察官訊問時具結證稱：梁俊凱等人希望我不要這樣作證，會害到他們被判刑，但所為陳述屬實等語（見偵二卷第66頁）；鄭俊榮雖於98年1 月9 日警詢時供稱：毒品係與王福德、梁俊凱、李福財共同出資購買，由王福德與梁俊凱出面於98年1 月7 日22時至高雄市鳳山區之某家「85度C 」咖啡店，向「大頭」購買，每人出資5 萬元，共計20萬元，購買海洛因1 兩、甲基安非他命5 錢等語（見警卷第35、36頁），復於98年1 月9 日

甲基安非他命1 錢多等語（見偵一卷第9 頁），又於98年1 月17日、同年2 月27日檢察官訊問時陳稱：與李福財、梁俊凱、王福德共同出資購買毒品，自己出資5 萬元，其他人分別出資4 萬元、5 萬元等語（見偵一卷第59頁；偵二卷第29頁），惟於98年4 月8 日檢察官訊問時則具結證述：王福德在拘留室時要求我陳述毒品係合資購買，實際上自己並未出資，就我所知其他2 人亦未出資等語（見偵二卷第72頁），可見李福財雖於甫查獲後首次之警詢及偵查中檢察官訊問，均陳稱係以2 萬元之出資額參與合資購買毒品，而梁俊凱則先陳述每人出資5 萬元，共計20萬元購買毒品，後改陳述自己出資5 萬元，其餘3 人出資4 萬元、5 萬元，李福財與鄭俊榮所陳稱之出資情形，相互不同，然事後2 人改證述係王福德要求證述合資等節，則屬相當，再以梁俊凱於原審審理時以證人身份具結證稱：查獲前幾天有口頭聊一下有關合資購買事情，1 人約出資45,000元，合資18萬元，購買1 兩海洛因，當時李福財、鄭俊榮均有應允合資，自己有將出資金額交付王福德，不知其他人有無交付；本次係鄭俊榮撥打電話邀我去王福德住處，並未事前跟王福德通知欲至其住處；至王福德住處時，李福財已在該處，於尚未打麻將之前，鄭俊榮詢問幾天前相約之事是否要一起購買，表示要一起購買，李福財及與鄭俊榮商量，不知有無跟王福德商量，結論即要一起購買，由王福德出面去買等語（見原審卷第195 、196 、198 、203 、206 、207 頁），以梁俊凱於原審證述之內容，亦與前揭李福財、鄭俊榮證陳合資購買之毒品種類、出資金額等情，均屬不符，已有合理懷疑李福財、鄭俊榮起初證述之合資情事，是否屬實，甚有疑問。

（五）又被告梁俊凱於98年1 月9 日警詢時供稱：扣案B 寢室之海洛因23包及A 寢室之海洛因18包，均為與王福德、李福財、鄭俊榮合資購買，但尚未均分等語（見警卷第25頁），同日檢察官訊問時供稱：扣案毒品係4 人共同出資購買，但尚未均分，每人出資5 萬元，均將錢交予王福德，由王福德去購買毒品，因此我與其他2 人均不知所購買之海洛因、甲基安非他命價格等語（見偵一卷第8 頁），於98年1 月23日檢察官訊問時供稱：與王福德一起向「大頭」購買海洛因及甲基安非他命，由王福德去接洽，鄭俊榮、李福財各出資5 萬元，自己也出資5 萬元左右，買1 兩毒品，自己可以分得4 分之1 兩海洛因，毒品買回來後尚未分配即被查獲，係自己問王福德要否合資，並不知道李福財、鄭俊榮係誰找其等合資等語（見偵一卷第81、82頁），再於98年2 月27日檢察官訊問時供述：有先以電話詢問鄭俊榮要不要去王福德住處，但未告知要合資購買毒品，可能係王福德有以電話通知；之前與王福德有提過要合資購買毒品，但當時至王福德住處前並未告知要合資，係至其住處後才相約要合資購買毒品，並不知道李福財為何出現在上址；4 人合資購買海洛因，自己出資4 萬、5 萬元，不知其他3 人出資多少，自己與梁俊凱、李福財均將現金交予王福德等語（見偵二卷第31、32頁），復於98年4月14日檢察官訊問時供稱：扣案毒品出資5 萬元，不知其他人出資金額等語（見偵二卷第78頁），由梁俊凱之供述可知，有關合資購買之毒品，起初係陳述扣案全部之海洛因均為其等合資，後才改供稱僅其中之1 兩海洛因為其等合資，又合資之金額由確定之5 萬元，又改為4 、5 萬元，即不確定是否即為5 萬元，且對於其他人之出資，有答以5 萬元，亦有答以不知等情，更見李福財、鄭俊榮有無一起合資購買海洛因事實，已難由前揭證詞推究其實情。

（六）又王福德於98年1 月9 日警詢時供稱：在B 寢室查獲之海洛因23包係與梁俊凱、李福財、鄭俊榮合資購買，由我分裝後要分給其他3 人等語（見警卷第18頁），同日檢察官訊問時供稱：與其他3 人一起購買海洛因、甲基安非他命，共計買18萬元之海洛因、5 萬元之甲基安非他命，自己出資45,000元，其餘有出4 萬元或5 萬元，約好在住處均分毒品，才同時在上址被查獲等語（見偵一卷第7 頁），於98年1 月22日檢察官訊問時則供稱：當日扣案物均為我所有，梁俊凱、李福財各帶4 萬元、5 萬元要跟我合資購買海洛因等語（見偵一卷第75頁），於98年2 月27日檢察官訊問時供稱：4 人合資購買海洛因，自己出資45,000元，李福財亦出資45,000元，不知梁俊凱、鄭俊榮出資多少等語（見偵二卷第27頁），後經檢察官詢問不知其等出資如何分配毒品，王福德才供稱：梁俊凱、鄭俊榮共出資9萬元等語（見偵二卷第27頁），衡以王福德係出面購買毒品之人，對於買得之毒品及每人如何出資、如何分配毒品等節，應最為知悉，且海洛因毒品價格不斐，依其供述每人出資額非僅供施用1 、2 次之1 千、2 千元，而係高達4 萬元、5 萬元之金額，且似非平均分擔，對於個人之出資額理應確定，以免購買毒品回來後無法分配到對應出資數額之毒品，徒增爭執，然其供述有關合資購買之毒品究竟係海洛因抑或甲基安非他命、其他人出資金額究竟多少等合資重要事項，歷次供述情節卻均有不同，又不僅王福德之供述情節前後不一致，上開李福財、鄭俊榮之證述及梁俊凱之供述，有關是否合資購買、購買之毒品種類、出資情形、有無交付現金予王福德等節，亦均不相同，已難令人信服98年1 月7 日確有合資購買毒品情事，反徵王福德、梁俊凱、李福財、鄭俊榮於本件遭查獲後，一起在拘留室等待接受詢問時，李福財、鄭俊榮有因王福德之請託而為附和其供詞，陳述毒品係4 人合資等節，然卻因王福德臨訊前要求，4 人並未就合資購買之基礎事實商妥謀合，始有前揭非但4 人之間陳詞情節均屬不同，各人前後歷次庭訊所述亦不一致，顯難認本件有合資購買毒品情事，是被告王福德、梁俊凱執以98年1 月7 日與李福財、鄭俊榮合資購買海洛因云云置辯，顯為臨訟勾串卸責之詞，礙難採信。

（七）又證人李福財於98年4 月7 日檢察官訊問時具結證稱：王福德係貨主，梁俊凱只是負責接聽電話及交付毒品等語（見偵二卷第66頁），又梁俊凱於98年1 月9 日警詢時供稱：97年12月19日13時43分之通聯譯文係對方要向王福德討海洛因，另向對方表示我欠錢欠很多等語（見警卷第28、29頁），而警方依法對王福德（A ）使用之門號0000000000號行動電話進行監聽，⑴、於97年12月19日13時43分許，由使用門號0000000000號者（B ，杰仔）撥入，其通話內容：「A ：喂B ：德哥嗎？A ：不是，他在睡覺。B ：你誰？A ：他旁邊的人？B ：你阿凱唷。A ：對啦，你誰？B ：杰仔。A ：喔，怎樣？B ：難過，要麻煩你們一下要欠一下？A ：沒有，這陣子不方便，我們裡面差太多了，不然他起來你再跟他說？B ：好」；⑵、12月20日15時39分3 秒，使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：A ：喂。B ：喂，發寶仔（音譯），這樣有聽到嗎？A ：有啦。B ：可以說嗎？A ：我大約聽的懂就好。B：女生的半個一萬拿的到嗎？A ：你說怎樣？B ：女生的。A ：拿不到啦，要一一啦。B ：要一一唷。A ：恩，這和之前的差很多耶，現在的衣服比較好穿。B ：沒有啦，朋友剛剛問一樣一一，問看看可不可以處理。A ：不行啦，這跟之前差很多。B ：好，那一一我跟他說看看。A ：好」；⑶、於97年12月21日15時39分許，由使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容；「A ：喂。B ：女生的半個一萬拿的到嗎？A ：拿不到啦，要一一啦。B ：要一一唷？A ：對呀，這是最近來的不一樣，比較好穿多？B ：沒有啦，朋友剛剛問一樣一一，問看看啦？A ：不行啦。B ：那我跟他說看看。A ：好」；⑷、於12月28日12時38分許，使用門號0000000000號之陳俊泰（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：福德，我蔡啦。A ：恩。B ：你有在家裡嗎？A ：有呀。B ：我怎麼打去是別人接的，財哥唷。A ：可能啦。B ：我現在要過去，幫我用一個散的衣服。A ：好。B ：要整角的內。A ：恩，好。B：那我到了打給你。A ：好」；⑸、於12月28日12時55分許，由使用門號0000000000號之鄭俊榮（B ）撥入，通話內容：「A ：喂B ：德仔唷，太仔說叫你要幫他用一個好的內。A ：好啦，我知道啦B ：好」；⑹、於98年1 月7日13時36分許，由使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：福德喔。A ：福德在睡覺。B ：我欽仔，有事情要找他。A ：他起來我再跟他講。B：找你方便嗎。A ：有阿，什麼事你說。B ：你那裡有沒有比較好的，我之前跟阿源去處理回來不好呢。A ：應該不會啦。B ：福德幾點會起來。A ：下午了，不一定耶。B ：我怕處理到不好的，回來又頭痛了。A ：不會啦。B：我到了再打給你，還是。A ：你要怎麼你說。B ：一啊A ：一錢嗎。B ：對。A ：軟的嗎？B ：對啊A ：好啊。B ：我過去到樓下再打嗎。A ：對。B ：喔，好」；⑺、於98年1 月7 日23時28分許，使用門號0000000000號者（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：德哥，先半個就好。A ：什麼的。B ：好的，你剛剛跟我講的那個。A ：喔。B ：半個就好。A ：好啊。B ：回去有錢可以收嗎。A ：有啦。B ：那等一下我叫他們跟我下去收錢喔。A ：叫他們來啊。B ：OK。A ：等一下，要一半而已喔。B ：對啊。A ：那不要做好了，多累的，還要聯絡那一邊。B：半台摩托車不要？A ：對啊，不要了。B ：那處理我那個就好。A ：那個都等一下啦。B ：好，我等一下要過去找你嗎？A ：好啊，拿錢啊。B ：好」；⑻、於98年1 月8 日0 時44分許，使用門號0000000000號（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B ：阿兄，我要過去找你。A ：什麼事。B ：我要拿錢還你。A ：要還而已喔。B ：要拿一仟還你。A ：喔，我知道，有要那個嗎。B ：就是要那個啊。A ：喔，要拿一個喔。B ：對啊。A ：你那個有要拿嗎？B ：十幾號啊。A ：喔，十幾號才要處理。B ：對啊。A ：今天要先拿一個就對了。B ：對啊。A ：你多久要來。B ：我現在過去十分鐘就到了，我快到之前會先打給你。A ：好」；⑼、於98年1 月8 日1 時34分許，使用門號0000000000號（B ）撥入，其通話內容：「A ：喂。B：幫我跟德兄講一下，人在難過，要跟他差五百，這個月11號我還給他。A ：要差五百就對了。B ：對。A ：那等一下我跟他講，再跟你講。B ：好」，此有通訊監察書、譯文各乙份附卷為參（見偵一卷第13 6至141 頁），再以前揭譯文編號⑵、⑷、⑸，經原審勘驗通訊監察錄音，認監聽對象即使用門號0000000000號行動電話者係屬同一男子，此有原審勘驗筆錄1 份存卷可據（見原審卷第165 至167 、169 頁），且譯文所示，對方於接通後有稱以「德哥」、「德仔」、甚至稱呼「福德」，又於97年12月27日20時50分50秒，由使用門號0000000000號行動電話之女生，撥打門號0000000000號予工程師，其對話內容亦有提到「建國路三段407 號19樓，我姓吳」、「我先生也姓王」等語，此有原審勘驗筆錄乙份在卷可憑（見原審卷第165、166 頁），而王福德之配偶為吳金鳳，此亦據吳金鳳於警詢時證述無訛（見警卷第57頁），且門號0000000000號係吳金鳳申請，交由王福德使用，亦經王福德供述在卷，並有遠傳電信資料查詢1 份附卷足稽（見偵一卷第54頁），又黃景源於98年1 月1 日21時13分許撥打門號0000000000號行動電話之通聯內容為與王福德之通話無訛，已於上述，可見門號0000000000號行動電話於前述通訊監察期間，所示男性聲音既屬同一人，並與前開理由一之㈠之⒋各節相互印證以觀，應為王福德所使用，上開通訊監察譯文確為王福德與他人之通話內容，至為明確。復衡以販賣海洛因係屬最低本刑無期徒刑之重罪，警方查緝甚嚴，多以監聽掌握犯罪跡證，購買毒品者即多以隱晦暗語溝通，以免不法情事曝光等情，王福德、梁俊凱對此應相當知悉，前揭譯文編號⑵所示「女生的」「現在的衣服比較好穿」、編號⑶所示「女生的」、編號⑷「散的衣服」、編號⑹所示「軟的」，均為一般所熟知毒品交易之海洛因代稱，且王福德亦知悉對方詢問之「女生的」等暗語所指為何，並進而約定交易地點，顯見通話之對方知悉王福德持有海洛因，而欲向其購買毒品，縱卷內無積極證據證明王福德有依前揭譯文內容，交付海洛因予通話之人或取得價金，然由譯文內容亦可推知王福德持有海洛因非僅單純供己施用，而有販賣以營利之意圖甚明。至於譯文編號⑴所示，梁俊凱已坦承確為其通話，觀之通話內容，對方原本欲找「德哥」即王福德，因係梁俊凱接聽電話，表示並非「德哥」，係「他旁邊的人」，對方即知悉係「阿凱」梁俊凱，可見對方應該知道「他旁邊的人」代表之意義及所指稱之人，若梁俊凱僅單純、湊巧於王福德睡覺時幫王福德接聽電話，則梁俊凱應以王福德友人自稱，而非介紹自己係關係較為親密之「王福德身邊之人」，且對方於梁俊凱自稱係王福德身邊之人，立即知悉係梁俊凱，更可知梁俊凱與王福德應有共同為「某事」，而與「該事」相關之人亦知悉與王福德或梁俊凱聯絡，均可處理「該事」，再以對方表示「難過」、「要麻煩你們一下要欠一下」，梁俊凱則回應「這陣子不方便，我們裡面差太多」等語，梁俊凱若僅單純接聽電話，於對方為此表示後，未回應不知詳情，應與王福德聯絡等語，反而表示「這陣子不方便，『我們』裡面差太多」等語，顯然立於可以處理，並且知悉如何處理之角色，即梁俊凱應知悉對方係欲購買海洛因。至於梁俊凱於98年1 月9 日檢察官訊問時供稱：會幫王福德接聽電話，通訊監察譯文所稱「難過，要欠一下」即係表示要借海洛因等語（見偵一卷第8 頁），然海洛因係供施用，並無借用後歸還之可能，除有償買賣或無償轉讓外，並無其他情況可言，譯文係稱「要欠一下」，並非稱「給一下」，衡情施用毒品者於毒癮發作時尋覓毒品，往往會表示「難過」等情，可推知譯文所示之「麻煩要欠一下」等語，應係對方可能無錢購買，希望王福德、梁俊凱先給予海洛因以解毒癮，款項後付，是梁俊凱所辯「借海洛因」云云，無非係卸責之詞。又前揭各編號譯文所示，對方向王福德表示有無海洛因，雖未論及價格，然以海洛因價格並非低廉，王福德斷無可能於前述譯文所述內容均係無償給予海洛因，應有販賣營利之意圖，而梁俊凱既自稱係「王福德身邊之人」，顯見於97年12月間，梁俊凱對於王福德有以販賣海洛因營利意圖等情，應有所知悉，並且參與接聽電話、接洽買賣情事，要無疑義，其辯稱僅單純幫王福德接聽電話云云，無非飾詞卸責，不足採信。

（八）又使用相同劑量之海洛因，若以香菸點燃施用，因部分海洛因會揮發至空氣中，故隨香菸吸入人體之量應少於以靜脈注射進入人體之量，至於以香菸施用海洛因，實際施入量依個案而異，惟依文獻記載。若每4 小時施用5 至10毫克（純品），其最低致死劑量200 毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，又海洛因施用劑量，一般以香菸施用之劑量為15至25毫克，重度施用者劑量為20至30毫克，作用均可維持3 至5 小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年1 月28日管檢字第113371號函、97年9 月5日管檢字第0000000000號函各1 份在卷可稽（見原審卷第317 、404 至405 頁），雖王福德於80年、81年間即因麻醉藥品管理條例，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月、3 月，又於82年、85年、86年間因肅清煙毒條例案件，分別遭判處有期徒刑3 年4 月、3 年7 月、3 年10月，於95年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察勒戒及強制戒治，之後再因施用毒品案件，分別經法院判處應執行有期徒刑10月、10月確定。至於梁俊凱則於80年、84年間起即因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑4 月、7 月確定，85年間又因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例，經法院判處應執行有期徒刑3 年3 月確定，復於87年、91年間因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治，並經判處罪刑確定，於98年間則因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，此有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又王福德於98年1 月8 日1 時許在上址，以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因1 次，梁俊凱亦於98年1 月8 日11時許在上址，以將海洛因摻入香菸之方式，施用海洛因1 次，業據其等於原審供認在卷（見原審卷第446 頁），並有臺灣高雄地方法院98年度訴字第2519號、98年度審訴字第2518號判決各乙份附卷為佐（見原審卷第407 、409 頁），顯見王福德、梁俊凱確有長期施用毒品之習慣。又王福德於警詢時供稱：平均一天施用海洛因、甲基安非他命3 次左右，數量約0.1 公克等語（見警卷第14頁），而於98年3 月27日檢察官訊問時則供承：海洛因1 天施用半錢等語（見偵二卷第49頁），以本件查獲海洛因41包，其中98年1 月7 日22時許向「大頭」購買1 台約37.5公克之海洛因，王福德既辯稱係放置在B 寢室，即依前揭鑑定書所載，純質淨重為62.20%，則共計23.325公克（計算式：37.5公克×62.20%＝23.325公克），其餘海洛因純質淨重則為62.965公克（計算式：72.15 公克＋14.14 公克－23.325公克＝62.965公克），若依前揭函示所述，以摻入香菸施用之方式，重度施用者平均每次最高劑量30毫克（即0.03公克）計算，向「大頭」購買部分可施用777.5 次（計算式：23.325公克÷0.03公克＝777.5 ），其餘部分可施用約2098.83 次（計算式：62.965公克÷0.03公克＝2098.83 ），再以前述函示之作用可維持3 至5 小時，取其平均值，即以一天施用6 次計算，向「大頭」購買部分可施用約129.58天（計算式777.5 ÷6 ＝129.58），其餘部分則可施用349.805天（計算式：2098.83 ÷6 ＝349.805 ），縱以最低致死劑量200 毫克（即0.2 公克）計算，本件扣案之毒品可施用431.45次〔計算式：（72.15 公克＋14.14 公克）÷0.2 公克＝431.45〕，其中向「大頭」購買部分可施用116.625次（計算式：23.325公克÷0.2 公克＝116.625 次），可見扣案海洛因數量龐大，純度亦高，有合理懷疑非僅供施用而持有。

（九）另參以海洛因屬中樞神經抑制劑，無論保存、置放均屬不易，倘稍有不當，即有受潮、變質之可能，本件查獲之海洛因僅以塑膠夾鏈袋裝載，且放置在寢室，置放方式極易與水氣、空氣接觸而受潮、變質，況臺灣地區氣候溫熱潮濕，本易導致海洛因降解，更不利於長期保存、置放，以本件查扣海洛因之數量，依學理上之施用劑量，顯然均非短時間內得以迅速施用完畢，再以前述通訊監察譯文所示97年12月19日至98年1 月8 日間即有10通電話與王福德聯絡，且與購買海洛因有關，且本件查獲海洛因之純質為62.20%、68.74%，量多質精，若僅供施用，則取得以賭債相抵之海洛因純質淨重已高達62.965公克，縱以最低致死量之200 毫克，可施用116.625 次，王福德應無再為購買海洛因以囤積供施用之必要，均徵王福德不論取得賭債相抵之海洛因或再自行購入海洛因，應非僅供已施用。至於王福德供述之「1 天施用海洛因3 次，每次0.1 公克」或「1 天施用半錢（半錢約1.785 公克，1 錢約3.75公克）海洛因」，則以向「大頭」購買部分為1 兩，即37.5公克，可供其施用125 天、21天（計算式：37 .5 公克÷0.3 公克＝125 、37.5公克÷1.785 公克＝21），而以賭債相抵部分約3 兩，可供其施用375 天、63天，王福德前後供述每日施用毒品之數量相異甚大，且揆以前揭函文所示，若單次施用超過200 毫克（即0.2 公克）劑量，即有致命之可能，王福德供稱「1 天施用3 次，1 天施用半錢（半錢約1.785 公克）海洛因」乙節，即每次施用量高達0.595公克（計算式：1.785 公克÷3 ＝0.595 公克），超過前揭有致命可能之0.2 公克甚多，不無誇大渲染，以求脫罪之情，復以其所供述「1 天施用海洛因3 次，每次0.1 公克」，賭債相抵部分已可供其施用375 天，足以供其施用長達1 年之久，且毒品又為政府嚴予查緝之違禁物，若單純施用，亦當無鋌而走險，大量保存，而有被警查緝而罹重刑或全遭沒收銷燬之風險，即應無於取得以賭債相抵之海洛因約一星期後，又因為施用之故，而向「大頭」購買海洛因，以為囤積之必要。再以賭債相抵部分之海洛因相當於以大盤價格購入，已於前述，復以同時期中盤價格每公斤平均最高價674.67萬元、平均最低價526.93萬元，小盤價格平均最高價826. 7萬元，平均最低價589.3 萬元，此亦有前開國內主要毒品買賣平均價格表1 紙存卷為據（見原審卷第395-1 頁），即大盤與小盤之價差，以前揭所述大盤平均最低價與小盤平均最高價，每公斤相差470.89萬元（計算式：826.7 －355.81＝470.89），即每1 公克價差4708.9元，王福德亦稱其係貪圖便宜而購買等語（見警卷第17頁），足認其對海洛因市場行情有所了解，顯見其購入價格低廉，轉手之間當有相當之差價利益可圖，其圖謀販賣海洛因以營利，為求貨源充裕始持有大量毒品，若可賣出，則對於毒品潮解變質等損失則無須多慮，且若僅供施用，何需要求李福財等人應訊時以合資置辯，均可徵其應允「大頭」積欠之45萬元賭債可以交付海洛因相抵之及再向「大頭」購入18萬元之海洛因，均應有販賣以營利之不法意圖，更徵王福德臨訟執以扣案海洛因係供施用云云，與事理不符，難以採信。

（十）再凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之從犯。又刑事法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台上字第5647號判決意旨參照），又多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。又共同正犯之成員參與構成要件行為之實行，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院96年度台上字第6141號判決意旨參照）。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。本件由前述97年12月19日起之通訊監察譯文所示，王福德斯時即有販賣海洛因以營利之意圖，是其於98 年1月8 日遭查獲前之1 星期前之某日，以賭債相抵而取得45萬元之海洛因，及於98年1 月7 日向「大頭」購入之18萬元海洛因，均可謂係以營利意圖而販入海洛因，雖未及賣出與他人，揆以前揭說明，以營利為目的將毒品購入，即該當於販賣海洛因罪之構成要件行為，至為灼然，顯非為供己施用後，再行起意販賣甚明。至於梁俊凱已自承與王福德於98年1 月7 日22時許，一起至高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，向「大頭」以18萬元之價格，購入1包約37.5公克之海洛因等情（見警卷第27頁），且依李福財證述及上揭97年12月19 日 起之通訊監察譯文所示，梁俊凱知悉王福德有以販賣海洛因牟利之意圖，並瞭解內情，除接聽電話，擔任交付毒品之工作，又與王福德一起前往購入海洛因，梁俊凱係參與構成犯罪事實之一部，自屬分擔實施犯罪行為，應為共同正犯，至於王福德於98年1月7 日向「大頭」購入之海洛因，已難認係與梁俊凱、李福財、鄭俊榮等人合資，亦於前述，是梁俊凱辯稱：98年1 月7 日與王福德一起向「大頭」購買毒品係為供施用而合資購買云云，與事實不符，亦難為其有利之認定。是王福德、梁俊凱共同意圖營利，基於販賣海洛因之犯意聯絡，約定由王福德與上手聯絡取得海洛因，梁俊凱則負責接聽電話或交付毒品，隨由王福德於98年1 月8 日前約1 星期之某日，因「大頭」積欠其賭債約45萬元，王福德應允其交付海洛因約3 兩（1 兩約37.5公克，共約112.5 公克）以代清償賭債，而販入約3 兩重之海洛因，王福德、梁俊凱再接續前開犯意，於98年1 月7 日22時許，2 人一同前往高雄市鳳山區文橫路之「85度C 」咖啡店，再向「大頭」，以每兩18萬元之價格，販入1 兩（約37.5公克）之海洛因毒品數包，連同之前持有之海洛因共計41包，分散放置在上址王福德與梁俊凱睡覺之寢室，2 人共同持有海洛因而伺機販賣以牟利等事實，應可認定。

（十一）證人李福財、鄭俊榮已由原審法院合法訊問，且於訊問時予當事人交互詰問之機會（原審卷第264 至299 頁、第369 至385 頁），其等於原審陳述明確別無訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條規定，被告王福德請求再行傳喚其等二人作證，核無必要。被告梁俊凱請求傳喚證人即同案被告王福德證明其等無共同販賣第一級毒品海洛因，惟同案被告王福德自警訊、偵查、審理各庭均堅詞否認販賣第一級毒品海洛因，縱傳喚王福德到庭作證為有利被告梁俊凱之證言，依前開理由所述，仍不能採為有利被告梁俊凱之認定，且此部分事實之已臻明確，依刑事訴法第163 條第2 項第3 款規定，無傳喚證人即同案被告王福德作證之必要，併予敘明。綜上所述，因被告王福德、梁俊凱2 人持有之毒品海洛因數量龐大，顯非僅供自己吸食之用，又前述電話錄音亦有販賣海洛因毒品之暗語，被告等雖辯稱海洛因是與李福財、鄭俊榮合資購買，惟嗣後李福財、鄭俊榮已翻異陳明未與被告王福德、梁俊凱合資購買海洛因，且被告王福德、梁俊凱與証人李福財、鄭俊榮於本件遭查獲後，一起在拘留所等待接受詢問時，李福財、鄭俊榮有因王福德之請託而為附和其供詞，陳述毒品係4 人合資等節，然卻因王福德臨訊前要求，4人並未就合資購買之基礎事實商妥謀合，始有前揭非但4 人之間陳詞情節均屬不同，各人前後歷次庭訊所述亦不一致，顯難認本件有合資購買毒品情事，是被告王福德、梁俊凱執以98年1 月7 日與李福財、鄭俊榮合資購買海洛因云云置辯，顯為臨訟勾串之詞，自不足採，該扣案數量龐大之海洛因應認係供販賣之用，事証明確，被告王福德、梁俊凱2 人所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行均已堪認定。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有、販賣。被告王福德、梁俊凱2 人購入大量第一級毒品海洛因，欲共同販賣惟尚未及賣出旋為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告王福德、梁俊凱因販賣而持有第一級毒品逾純質淨重10公克以上，該持有之低度行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告王福德於98年1 月7 日晚上販入之海洛因僅1 兩，其餘海洛因則於遭查獲前1 星期因賭債相抵，亦屬有償取得販入，則因賭債相抵而取得海洛因之販入，與向「大頭」購入海洛因，前後2 次販入所侵害之法益均為社會法益，時間可謂密接，應論以接續犯之單純一罪。至於起訴書雖認被告王福德、梁俊凱2 人係違反毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有海洛因罪，且犯罪事實時間記載自98年1 月7 日晚上購入海洛因，然被告王福德、梁俊凱2 人所犯應係同條例第4條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，又起訴書記載購入之毒品係全部查扣之海洛因41包，惟41包海洛因有部分係於1 星期前取得，起訴書犯罪事實欄並未敘明，此部分犯行與起訴書犯罪事實欄已敘及部分，為接續犯之單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，又因基礎社會事實同一，依法變更法條，並告知被告2 人以維其權益。被告王福德、梁俊凱2 人共同販賣海洛因，2 人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告王福德前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以82年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3 年7 月確定，又經臺灣高雄地方法院以82年度訴字第3101號判決判處有期徒刑3 年4 月，經上訴，由本院以82年度上訴字第3657號判決判處有期徒刑3 年4 月確定，前揭2罪接續執行，於84年9 月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束（下稱第1 案），然又因肅清煙毒條例案件，經本院85年度上訴字第2073號判決判處有期徒刑3 年7 月確定（下稱第2 案），又因肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第2991號判決判處有期徒刑3 年10月確定，再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度易字第6996號判決判處有期徒刑8 月確定，上揭判處3 年10月及8 月之案件經臺灣高雄地方法院裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱第3 案），前揭第1 案假釋經撤銷，應執行殘刑4 年5 月7 日，與上開第2 案、第3 案接續執行，於93年6 月15日縮短刑期假釋出監，付保護管束，後因於假釋期間再違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，假釋經撤銷，應執行殘刑4 年11月2 日，惟前揭第1 、2 、3 案經臺灣高雄地方法以97年度聲減字第1755號裁定減刑及定應執行刑確定，其中第1 、2 案各罪減為有期徒刑1 年9 月15日、1 年8月、1 年9 月15日，第3 案各減為有期徒刑1 年11月、4 月，定應執行有期徒刑2 年2 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，已無殘刑可執行，揆以中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日始施行，且中華民國九十六年罪犯減刑條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日，自無回溯計算認執行完畢之理，應認刑期因中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之結果，於96年7 月16日該條例施行之日已執行完畢（最高法院97年度台非字第302 號判決意旨參照），是王福德前揭執行案件，經減刑裁定後已無殘刑可執行，於97年5 月19日簽結，視為於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行之日已執行完畢。另被告梁俊凱於96年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度訴緝字第13 0號判決判處應執行有期徒刑8 月確定，於97年3 月22日縮刑期滿執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為按，其二人於受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。又被告王福德、梁俊凱意圖販賣於購入大量海洛因後，尚未賣出即被查獲係屬販賣未遂，應依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑並依法先加重後減輕之。再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察，即犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者而言。本件被告王福德、梁俊凱2 人有多次施用毒品之前科，此有其等上開前案紀錄表1 份在卷可憑，並因而受觀察勒戒、強制戒治及法院判處罪刑在案，其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣海洛因之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，然本件販入海洛因後，卷內並無積極證據堪認已有賣出獲利，相對於大量販賣毒品之大毒梟或已經賣出多次之毒販而言，其對社會治安及國民健康所造成之危害情節尚屬非重，且梁俊凱分擔之行為係為接聽電話等，被告王福德、梁俊凱2 人逕以判處法定最輕刑度之無期徒刑，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，科以法定最低刑度之無期徒刑明顯過重，是就被告二人共同販賣第一級毒品未遂罪部分，各仍依原判依刑法第59條之規定酌減其刑。

三、原審予以論科，固非無見。惟查被告王福德、梁俊凱共同販賣海洛因尚未賣出即被查獲，此係屬販賣未遂，原判決論以販賣既遂，尚有違誤。被告王福德、梁俊凱2 人上訴否認販賣海洛因，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告王福德高中畢業、被告梁俊凱國中畢業之智識程度，不思以正途獲取所需，共同牟利販賣海洛因，查獲之海洛因數量非少，戕害他人身體健康，且販賣毒品為政府嚴加查緝之罪，毒品足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買毒品而另起犯罪之心，對社會治安亦有潛在之危害，被告王福德在本件販毒為主要地位，被告梁俊凱為次要地位，本件海洛因於購入後尚未售出即被查獲而未遂及其等動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰量處被告王福德有期徒刑10年，被告梁俊凱有期徒刑8 年。又按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。又得諭知沒收銷燬，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品，諭知沒收並銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決參照），又衡諸鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，是本件扣得之海洛因共計41小包，該包裝袋中裝載之毒品顯無法與包裝袋析離，依上開說明，扣案之海洛因41小包，其中23小包，驗餘合計淨重116.00公克（純度62.20%，純質淨重72.15 公克）、另外18小包，驗餘合計淨重20.57 公克（純度68.74%，純質淨重14.14 公克），即共計41小包（含包裝袋41個），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於王福德與梁俊凱共同販賣海洛因主刑項下分別諭知沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科-新臺幣2 千萬元以下罰金。