臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第1245號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1245號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳彥廷

選任辯護人

楊申田律師（法扶）

被告

邱維彥

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第691號於中華民國102年6月28日之第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳彥廷、邱維彥與友人黃郁凱、林皓盈、潘怡嘉、真實姓名年籍不詳綽號「林仔」、「老王」、「老王」之友人、「永凱」、「圓圓」共10名成年男女，於民國100 年9 月18日22時55分許，由邱維彥駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載陳彥廷、「林仔」、「老王」、「老王」之友人；另由黃郁凱駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車搭載林皓盈、潘怡嘉、「永凱」、「圓圓」，前往位於屏東縣東港鎮朝隆路華僑市場收費站旁劉曉燕所經營之「九點鮮魚湯」用餐，期間另有陳盈彥及其友人顏國偉在隔攤即陳金權所經營之海產攤用餐。陳彥廷與陳盈彥因故發生齟齬，經顏國偉勸阻後，陳彥廷、邱維彥、黃郁凱、林皓盈、潘怡嘉、「林仔」、「老王」、「老王」之友人、「永凱」、「圓圓」等人即欲離去，陳盈彥乃向陳彥廷嗆說：「你是在看三小」（台語）等語，並持塑膠椅毆打陳彥廷、邱維彥（傷害部分未具告訴），陳彥廷、邱維彥、黃郁凱、林皓盈、潘怡嘉、「林仔」、「老王」、「老王」之友人、「永凱」、「圓圓」等人為避免衝突，即分乘上開兩台自小客車離去。詎陳彥廷、「林仔」、「老王」、「老王」之友人因不甘受辱，要求邱維彥駕車返回前開地點，邱維彥認知若其駕車搭載陳彥廷等4 人返回用餐地點尋釁，可預見其等具傷害犯意，竟仍基於幫助陳彥廷等4人傷害他人之意思，於翌日凌晨0時23分許，依囑駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載陳彥廷等4人返回前開用餐地點，抵達後邱維彥留在車上。陳彥廷、「林仔」、「老王」、「老王」之友人見陳盈彥及顏國偉仍在用餐，四人明知頭部為人體器官中樞，內有人體重要器官，以棍棒朝人之頭部毆打，足以產生骨頭或腦部破裂出血而致人於死，竟仍基於共同殺人之犯意聯絡，分持邱維彥家人所有之球棒及不詳棍棒，朝陳盈彥之頭部及上半身毆擊，致陳盈彥受有左額顳粉碎性顱骨骨折、右頂枕線狀骨折、左顳頂急性蜘蛛網膜下腔出血及急性硬膜下血腫、右頂枕急性硬膜下血腫合併氣腦、左前臂撕裂傷等傷害，嗣顏國偉持刀欲搭救時，陳彥廷等4 人見狀始乘坐邱維彥上開車輛逃離現場。陳盈彥經送往輔英科技大學附設醫院加護病房急救，復轉至高雄醫學大學附設中和紀念醫院接受診療多日後，始倖免於死，嗣經警據報後循線查悉上情，並扣得邱維彥家人所有球棒1支。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告陳彥廷（下均稱被告）、被告邱維彥及辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引用之證據資料，均同意有證據能力（見本院卷第48頁），且於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，自應有證據能力。

二、訊據被告陳彥廷固坦承有於上開時地持球棒共同毆打被害人陳盈彥頭部、身體等處之事實（見本院卷第47頁、第63頁），惟矢口否認有何前開殺人未遂犯行，辯稱：我沒有殺害陳盈彥的意思，警詢時是因為施用毒品意識不清下才如此陳述，且原審判決過重云云。另被告邱維彥對於前揭時地，駕駛E4-0511 號自用小客車搭載被告陳彥廷等人，折返回案發地點，而幫助被告陳彥廷等人傷害陳盈彥之事實則坦認無訛（見本院卷第46頁）。且查：

㈠、被告陳彥廷及「林仔」、「老王」、「老王」之友人共4 人於上開案發時地因不甘遭被害人辱罵及毆打，遂於離去後再度由被告邱維彥駕車搭載返回前開用餐地點，被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人分持球棒、棍棒等物毆打被害人陳盈彥之頭部、上半身，造成其受有左額顳粉碎性顱骨骨折、右頂枕線狀骨折、左顳頂急性蜘蛛網膜下腔出血及急性硬膜下血腫、右頂枕急性硬膜下血腫合併氣腦、左前臂撕裂傷等傷害，被告陳彥廷等4 人因見被害人陳盈彥倒地及陳盈彥友人顏國偉持刀搭救，始上車逃離現場，而被害人陳盈彥經送醫急救後倖免於死之事實，業經證人證述如下：

①、證人即與被告同行前往用餐之潘怡嘉於警詢證稱：當時我們分乘2台車去華僑市場收費亭前吃宵夜，車號00-0000號自小客車是邱維彥駕駛，另1台是黃郁凱駕駛，我們吃到一半，隔壁攤位一名男子到我們桌旁一直看我們，他朋友將他拉開，我們吃完離開時就聽到一名男子對我們一直罵三字經及說你是在看三小，後來我們就離開了，剛開始邱維彥的車有跟在我們後面，後來就沒有跟到，我之後都沒再跟邱維彥聯絡，最近收到警方通知書才知道這件事，我不知道被告邱維彥有與人發生爭執等語（見警卷第29至31頁）。

②、證人即與被告同行前往用餐之黃郁凱於警詢、偵訊時證稱：我駕駛車號0000-00號自小客車，邱維彥駕駛車號00-0000號自小客車，一起去東港吃宵夜，我們吃到一半，隔壁攤位一名喝酒男子到我們桌旁嘴裡唸唸有詞，我們其中一人被他用塑膠椅子打到，他朋友將他拉開，我們覺得不太對就結帳離開，要上車時聽到一名男子對我們一直罵三字經及說你是在看三小，我看到邱維彥摸著他的脖子，該名男子就被他朋友拉回去，然後我們就開車離開了，剛開始邱維彥的車有跟在我們後面，後來就沒看到，我不知道邱維彥有與人爭執，該名喝酒男子是陳盈彥，他朋友是顏國偉等語（見警卷第32至34頁，偵卷第20頁）。

③、證人即與被告同行前往用餐之林皓盈於警詢證稱：我們吃完宵夜要離開時，經過隔壁攤位，邱維彥的朋友邊走邊講手機，隔壁攤位有2 名男子在喝酒，其中一名男子就朝邱維彥的朋友一直罵三字經及說你在看三小，該名男子徒手毆打邱維彥朋友的脖子一下，然後該名男子就被他的朋友拉走了，有人說算了趕快離開，我們就一起開車離開，剛開始邱維彥有與我們一起離開，後來他們就不見了，我不知道邱維彥與人發生爭執（見警卷第35至37頁）。

④、證人即海產攤老闆陳金權於警詢、偵訊時證稱：當時陳彥廷等人在隔壁劉曉燕的攤位用餐，被害人在我的攤位用餐，陳彥廷等人吃完經過我的海產攤時，我就聽到被害人突然對陳彥廷等人說「你是看三小」，陳彥廷等人沒說什麼就開兩部自小客車離開了。之後一部深色的自小客車回來，我就聽到顏國偉大喊「快跑」，然後有4、5人下車衝過來，手持棍棒、球棒朝被害人的頭部揮打，被害人倒地後他們還繼續打他的頭部及上半身，之後顏國偉追上前時，他們就坐車離開現場等語（見警卷第22至23，偵卷第11頁）。

⑤、證人即「九點鮮魚湯」老闆劉曉燕於警詢、偵訊時證稱：陳彥廷等人先在我的攤位用餐，他們要離開時經過在隔壁攤吃飯的被害人，被害人有先拿椅子作勢要打陳彥廷等人，沒有打到，當時我也沒聽到爭吵的聲音，該群青年離開後，再回到現場毆打被害人，我看到幾名男子在隔壁攤毆打被害人，然後他們就乘坐一台轎車離開了，因為我近視，且發生的地點有點距離，所以看不太清楚，我遠遠有看到類似棍棒的物品，他們持棍棒朝被害人的頸肩打去，被害人被打之後倒在地上等語（見警卷第20至21，偵卷第11頁）。

⑥、證人即在場目睹全部過程之顏國偉於警詢證稱：當時我和陳盈彥在吃宵夜，我在點菜，我聽到陳盈彥和一名男子起口角，該名男子旁也站了很多他的朋友，我看到就前去排解，然後對方稱沒事就離開了。對方離開後沒幾分鐘，就開著一部墨綠色自小客車回來，一名男子為駕駛在車上，其他四名下車，我看到就跟陳盈彥說對方回來了，我們不要和他們起衝突趕快離開，陳盈彥回頭看的時候，一名男子就先持球棒往陳盈彥的頭打，其他三名男子就持手上的鐵棍毆打陳盈彥，我去攤販那拿菜刀要反擊時，對方就開該部墨綠色的自小客車離開現場了。因為我在點菜所以沒有聽到，是我詢問陳盈彥，他說對方斜眼瞪他，陳盈彥就向對方說「你是在看什麼」，雙方才發生口角，後來對方下車衝過來就直接毆打陳盈彥，打的時候有罵髒話，並說要連我一起打，沒有說其他的話，陳盈彥受傷後就倒在地上，是我打119 報案送往東港輔英醫院的。當時一名男子持球棒、二名持鐵管、一名持鋁製類似拖把的把柄，該名持球棒的男子先以球棒打陳盈彥的頭，其他三名男子就向前持手上的兇器毆打陳盈彥，之後就很混亂，我也看不清楚等詞（見警卷第16至19頁）。

⑦、證人即在旁飲酒目睹過程之孔木金於警詢時證述：當時我回頭察看，被害人已經倒在地上，我看到顏國偉在追那群人，那群人就坐上一部墨綠色TOYOTA小客車離開了，印象中有4人下車毆打，1人開車，我遠遠看到類似有持棍棒的物品，我回頭看時被害人已經倒在地上，所以毆打的情形我不清楚等語（見警卷第24至25頁）。

⑧、證人即同案被告邱維彥於警詢時證稱：我有看到對方的朋友（註即顏國偉）持菜刀追過來作勢要反擊等語（見警卷第13頁）。

⑨、查上開證人之證述，與被告陳彥廷前揭自白之情詞，大致相符，應信屬實，堪以採信，足徵被告陳彥廷、「林仔」、「老王」、「老王」之友人等4人確有搭乘被告邱維彥駕駛車輛再度返回用餐地點，並共持球棒、棍棒毆打被害人頭部及身體之事實無誤。又前開證人固對被害人如何先行嗆聲傷害之情節，所供不盡相同，然此係因案發當時事出突然，現場狀況混亂，各證人所在位置、觀看角度之不同，致其等見聞之過程未必全然一致，而略有不符。惟本案係被害人先行尋釁，被告陳彥廷因而心生不滿，夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人返回現場共持球棒、棍棒毆擊被害人頭部等人身重要部位一節，其等證述均若合符節，足見被告陳彥廷、「林仔」、「老王」、「老王」之友人有前揭毆打加害被害人之犯行，至為灼然。證人顏國偉雖證稱被告陳彥廷等人係分持球棒及鐵管、鋁製拖把打陳盈彥，與海產攤老闆陳金權所證被告陳彥廷等人係持球棒及棍棒不同，本院審酌證人陳金權與雙方均無利害關係，所證較為客觀可採，故應認被害人陳盈彥係遭被告陳彥廷等人持球棒及棍棒毆打。

㈡、按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視行為人有無殺意為斷，而判斷行為人是否具有殺人故意，雖被害人受傷部位、傷痕之多寡、是否為致命部位、受傷之程度、下手輕重、兇器種類及行為人與被害人間之關係等，不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。查本案被告陳彥廷與被害人雖素昧平生，僅因用餐時被害人持塑膠椅毆打被告邱維彥，並對被告嗆稱「你是在看三小」（台語）緣故而結怨，客觀上固無深仇大恨，而有非置被害人於死之必要。然就被告陳彥廷糾眾共4人分持球棒、棍棒毆擊被害人陳盈彥之過程觀之，其毆擊被害人陳盈彥之頭部內有大腦、小腦、延腦等器官，為人體器官神經中樞，主掌人之身體各項重要機能，若持球棒、棍棒等至為堅硬之物朝人之頭部重擊毆打，足以導致頭顱破裂、組織溢出、出血昏迷而致人於死，乃一般常人所得預見。扣案被告邱維彥家人所有之球棒1支，為木頭製成，長度75公分，至為堅硬，有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片等附卷可稽（見原審卷第235至237頁）。本案被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人持扣案球棒及不詳棍棒，朝被害人頭部、上半身毆擊，致被害人受有左額顳粉碎性顱骨骨折、右頂枕線狀骨折、左顳頂急性蜘蛛網膜下腔出血及急性硬膜下血腫、右頂枕急性硬膜下血腫合併氣腦、左前臂撕裂傷之傷害，於100年9月19日至輔英科技大學附設醫院急診，復轉至高雄醫學大學附設中和紀念醫院急診，同日因嚴重顱內出血或蜘蛛網膜下腔出血轉入加護病房，於9月22日轉至普通病房，100年9月30日出院，共住院12日，目前仍於神經外科門診追蹤治療一節，有輔英科技大學附設醫院診斷證明書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院診斷證明書及病歷等資料（見警卷第44-45頁、原審卷第71-126頁）在卷可憑。被害人陳盈彥上開受傷位置，皆為人體頭部之重要部位，多處骨折、出血、血腫，足見被告陳彥廷等人毆擊其頭部時，下手甚重。佐以被害人身體除上開左前臂撕裂傷外，別無其他防禦性傷勢，益見案發當時被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人係針對被害人頭部之重要部位多次予以重擊，且被害人陳盈彥當時全無還手抵抗之力。況被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人共4人，持球棒、棍棒毆擊被害人陳盈彥，本已具備人數及兇器上之優勢，如其等僅在教訓傷害被害人陳盈彥，當可朝被害人陳盈彥四肢或較無重要臟器所在之臀部等處毆打，然被告陳彥廷捨此不為，反而4人集中火力持堅硬棍棒重擊被害人陳盈彥頭部多次，毆擊用力甚猛，致陳盈彥受有左額顳粉碎性顱骨骨折等傷害，故其辯稱並無殺人之故意云云，即難遽採。又被告陳彥廷等人於重擊被害人陳盈彥頭部後，經顏國偉持刀前往搭救始行罷手逃離現場，經報警送醫急救，被害人陳盈彥得以倖免於死等節，業據證人顏國偉及被告邱維彥證述明確，可見被告陳彥廷加害之程度及過程，客觀上難謂係「教訓」及「傷害」可得以評價自明。

㈢、經原審當庭勘驗現場監視器畫面，其結果為：畫面上有一車頭出現，隨即有一身穿底色白色且粗黑橫條花紋上衣及黑色長褲男子手持木棒跑向路邊攤。另又從車內跑出2 名身穿黑色上衣黑色長褲之男子緊跟追來，準備打正在路邊攤用餐坐在椅子上之男子，該用餐男子隨即拿起椅子反抗，該部汽車緩慢開向案發現場。另又跑來一名手持木棒之男子跑來參與毆打，毆打混亂中有一男子拿椅子丟往車頭方向，一名男子朝車子後退跑去，一男子準備追去，然因跌倒則車門關上，此時車子準備轉頭離去，該4 名男子手持木棒毆打已倒在地上之男子，之後約有5 名男子一起離開案發現場，其中有一男子將木棒丟置現場一節，有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第187至188頁），復有監視器錄影翻拍照片在卷可憑（見警卷第64-69 頁），依據上開監視器錄影畫面，足徵被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人共4 人分持棍棒重擊毆打倒地之被害人頭部，此節核與前開證人證述及診斷證明書記載相符。持此至為堅硬之棍棒朝人之頭部重擊，有致人於死之可能，此為一般人所知悉，被告陳彥廷挾優勢人力、武器，對已倒地之被害人頭部重擊，自有致人於死之認識及預見，其顯有殺人犯意，至為明確。又被害人陳盈彥經此頭部重擊，對案發情形已無記憶一節，業經其於警、偵訊及原審審理證述在卷（見警卷第14頁，偵卷第10頁，原審卷第185 至187 頁），足見其傷勢嚴重，如未及時救治，有致死可能至明。此徵諸被告陳彥廷於警詢供稱：當時我們在吃東西，我們要離開的時候，我及邱維彥遭一名男子持塑膠椅子毆打，因為現場還有其他女性朋友，我們沒有還手就離開了，離開後覺得吞不下這口氣，就返回案發現場，返回現場是我提議的，車號00-0000 號自小客車共乘坐5 人，邱維彥為駕駛，我坐副駕駛座，後座為「林仔」、「老王」、「老王」之友人，我提議時「林仔」、「老王」、「老王」之友人都有覆議，只有邱維彥沒說話，因為邱維彥一直不願意返回現場，我就持球棒威嚇他駕車載我們返回案發現場。當時我穿白色上衣持球棒，球棒已被警方查扣，「林仔」、「老王」、「老王」之友人均持不詳棍棒，他們所持棍棒是從路邊撿的，我持的球棒是我從自小客車副駕駛座旁拿的，因為我當時喝醉酒火氣上升，所以我可能覺得只毆打被害人這樣是不夠的，所以我又返回持球棒向倒地的被害人頭部猛擊，我的念頭是要致被害人於死，是我提議用衛生紙遮蔽車牌以規避查緝，在返回現場的途中由「林仔」去遮蔽的等語一致（警卷第5 至10頁）。被告陳彥廷既能慮及以衛生紙遮蔽車牌規避查緝，及指使被告邱維彥開車返回案發現場，足見其當時並無飲酒意識不清之情況，且依據前開證人證述及監視器錄影畫面、診斷證明書等證據資料，足資認定被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人，以優勢人力、武器猛擊被害人陳盈彥頭部多次，竟不擇較為輕微之教訓方式，反以此甚為暴力之手段毆打被害人陳盈彥之頭部，即可預見足以致命，其等仍為此一犯行，顯有殺人犯意至明。故被告陳彥廷所辯無殺人犯意云云，顯屬避重就輕卸責之詞，不足採信，被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人共同殺人未遂之犯行，洵堪認定。

㈣、被告陳彥廷於本案發生前，尚無施用毒品之前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。參以其於經警查獲後即100年11月20 日前往製作警詢筆錄時，對於案發之前因後果等全部過程，及於作案前尚知先以衛生紙遮蔽車牌等細節，均能詳細回憶及敘述，並陳稱：我現在的精神狀況良好，以上筆錄是出於我自己的意識所說，此觀諸警詢筆錄甚明（見警卷第5-10頁）。嗣於101年2月15日檢察官偵查中復稱：我涉嫌殺人未遂沒有意見，我對他很抱歉等語（見偵查卷第20頁）。俱足證被告陳彥廷前揭於警詢時表明加害被害人陳盈彥時，確有致被害人陳盈彥於死之意等詞，顯係基於自由意志下所為，客觀上並無受毒品影響之下始為上開陳述。故其空言辯稱前揭自白係受毒品影響下所述云云，難認有據，無足信採。

三、被告邱維彥於搭載被告陳彥廷時，雖在被告陳彥廷表示不回去要毆打伊的情況下，載送被告陳彥廷等人返回海產攤，但被告邱維彥於案發時是年滿20歲之成年人，思慮已趨成熟，於當時自可選擇離開被告陳彥廷等人，其未選擇離開，而載送被告陳彥廷等人返回海產攤，足見所為仍係本其自己之意為之。而被告邱維彥認知若其駕車搭載被告陳彥廷等4 人返回用餐地點尋釁，可預見其等具傷害犯意，仍為駕車搭載被告陳彥廷等4 人返回現場尋釁之幫助傷害犯行，業據被告邱維彥於本院審理時坦承不諱（見本院卷第46頁、第70頁），核與同案被告陳彥廷於警、偵訊及原審準備程序供述情節相符，並有上開診斷證明書、監視器錄影光碟、監視器錄影翻拍照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表等資料附卷可稽，及被告邱維彥家人所有之球棒1 支扣案可資佐證，足見被告邱維彥上開自白與事實相符，其確有本件幫助傷害犯行，至為灼然。

四、公訴及上訴意旨雖認被告邱維彥搭載被告陳彥廷等4 人返回案發地點之行為，應係幫助被告陳彥廷等4 人殺人，涉犯幫助殺人未遂罪嫌等語。訊據被告邱維彥則堅決否認有何幫助殺人犯意，辯稱：我不想回去，是陳彥廷一直叫我回去，說不回去要打我等語。經查：

㈠、被告陳彥廷確有殺人未遂之犯行，固經本院認定如上。惟按幫助犯之成立，主觀上行為人須有幫助故意，客觀上須有幫助行為。而幫助犯係從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立，其所應負責任，亦以與正犯有同一認識之事實為限，若正犯所犯之事實，超過其共同認識之範圍時，則幫助者事前既不知情，自不須負責；從犯對正犯行為所認識之內容，如與正犯所發生之事實不一致時，應僅就其所認識之範圍負責；刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力者而言。若於正犯之犯罪無共同之認識，則非幫助犯（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998、6475號、88年度台上字第1270號判決參照）。亦即幫助犯係幫助正犯犯特定之罪，故對於正犯之犯罪（即正犯之實行行為）須有認識，如其認識與事實不符時，仍以其所認識為準（此即屬「從犯過剩」問題）。

㈡、復查，同案被告陳彥廷業於警詢時供稱：當時我們在吃東西，要離開的時候，我及邱維彥遭一名男子持塑膠椅毆打，因為現場還有其他女性朋友，我們沒有還手就離開了。離開後覺得吞不下這口氣，就返回案發現場，返回現場是我提議的，車號00-0000號自小客車共乘坐5人，邱維彥為駕駛，我坐副駕駛座，後座為「林仔」、「老王」、「老王」之友人，我提議時「林仔」、「老王」、「老王」之友人都有覆議，只有邱維彥沒說話，因為邱維彥一直不願意返回現場，我就持球棒威嚇他駕車載我們返回案發現場等語（見警卷第5 至10頁）。復於偵查中供述：被害人用塑膠椅子打邱維彥，我有被波及，離開後到半路，當時有喝酒，火氣來了，就叫邱維彥，邱維彥說被打幾下沒關係，我就回去打被害人，當時邱維彥在車上，其他人都有打被害人，我拿車上的球棒打被害人，其他人撿路邊的掃把帶過去等語明確（見偵卷第19頁）。依其陳述，顯見被告邱維彥原不願返回現場，而主張息事寧人，係在被告陳彥廷強烈要求下，始駕車搭載被告陳彥廷等4人返回現場。被告陳彥廷要求被告邱維彥駕車返回時，並無隻字片語提及殺人犯意，自無證據足認被告陳彥廷有明白告知其內心之殺人犯意，難認其等有何殺人犯意聯絡。參以被告邱維彥已可認知被告陳彥廷有意折返報復時，即無返回意願，足認其本無加害被害人之意。倘若其知悉被告陳彥廷有殺人犯意，以此最輕本刑10年以上之重罪，豈可能毫無勸解、表達反對，即輕易同意之理？是被告邱維彥固知情被告陳彥廷甫遭被害人毆打而在憤怒情緒中，然亦知該衝突僅起於用餐中突發之不快，衡情尚難逕認其衝突或不快程度，已足讓被告邱維彥知情必然產生取人性命之嚴重結果。

㈢、被告邱維彥固經由被告陳彥廷拿取球棒一節，而得知悉被告陳彥廷因受毆萌生報復之意，可能施加暴行傷害被害人，然依被告邱維彥所面臨之情境，係在雙方素不相識，並無深仇大恨，於用餐中偶然產生口角肢體衝突，已由顏國偉居間勸阻，被告邱維彥亦有受毆，然不願尋釁主張息事寧人。是從上開情況及以己度人之角度綜合判斷，被告邱維彥僅係認知被告陳彥廷等4人會持棒傷人，當難以被告邱維彥知悉被告陳彥廷持棒即推論其知悉殺人犯意。

㈣、本案在被告陳彥廷等4人下車行兇之前，無論是從被告陳彥廷已逸於外之言行舉止，或從被告邱維彥反對返回而與被告陳彥廷間之簡單互動情況，本於經驗法則所生合理推論，缺乏具體事證足認被告邱維彥可預見已達殺人之程度，於被告陳彥廷下手行兇之際，被告僅在車上，距離被害人尚有約10公尺之距離，未參與聯手或給予助力，此據被告陳彥廷於警詢、偵訊及原審準備程序供述明確，益見本件最後發生之殺人未遂結果，並非被告邱維彥幫助時所認知之範圍。

㈤、觀諸卷附監視器錄影畫面，當時係被告陳彥廷等4人下車毆打被害人，時間甚為短暫，僅數分鐘，依此時間之短暫，難認距離10公尺留在車上之被告邱維彥可得預期被告陳彥廷等4 人有殺人犯意及行為。況被告陳彥廷在最後大家轉身準備上車離去之際，又折返毆擊被害人，當時被害人已倒地不起無法反抗，此亦係留在車上之被告邱維彥無法預期之狀況。參以證人顏國偉於警詢證稱：被告陳彥廷在毆打時只有罵髒話，並無說其他的話等語，足徵以此客觀情狀，實難認定被告邱維彥可得預期被告陳彥廷等4人有殺人犯意。

㈥、綜上所述，被告邱維彥雖知悉被告陳彥廷等4 人攜帶球棒返回教訓被害人，惟其事先對被告陳彥廷等4 人行兇時朝被害人頭部多次重擊一節並不知情，亦無法預期此節，而僅認知被告陳彥廷等4 人有傷害被害人之意思無訛。揆諸上揭說明，被告邱維彥既對被告陳彥廷等4 人上開殺人犯意無共同認識，而殺人結果又當然包含傷害之情形，則被告邱維彥所應負責任，以與被告陳彥廷等4 人有同一認識之事實為限，故被告陳彥廷等4 人所犯殺人事實，超過其等共同認識之範圍時，被告邱維彥事前既不知情，自不負責，亦即被告邱維彥對被告陳彥廷等4 人行為原所認識之傷害內容，與嗣後其等所為之殺人事實不一致時，仍僅就其所認識之傷害範圍負責。況且，因被告並無參與實施傷害被害人之行為，其本意亦不願返回現場，顯無參與傷害行為之意思，故應僅論被告邱維彥幫助傷害罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告邱維彥有公訴意旨所認之幫助殺人犯意，自不能遽論被告邱維彥幫助殺人未遂罪。被告邱維彥既無法獲悉被告陳彥廷加害時係基於殺人之故意，法律上自無從對於被害人法益之侵害，負有任何防止及避免之義務，故檢察官上訴意旨主張被告邱維彥目睹被害人受嚴重毆打之過程，未加以阻止及報警，應構成殺人未遂之不作為犯云云，難謂有據。

五、論罪科刑：

㈠、查被告陳彥廷與「林仔」等人分持球棒、棍棒多次重擊被害人頭部此一人身生命中樞重要部位，而著手殺人行為之實施，惟未生被害人死亡之結果，其犯罪尚屬未遂。故核被告陳彥廷所為，係犯刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪。被告陳彥廷殺人而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告陳彥廷夥同「林仔」、「老王」、「老王」之友人等成年人為上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡、被告邱維彥主觀上認知被告陳彥廷等4 人有傷害人之意思，仍允其所求駕車搭載被告陳彥廷等4 人返回案發現場，幫助被告陳彥廷等4人實施傷人行為，核係犯刑法第30條第1項前段、第277條第1項之幫助傷害罪。公訴意旨認被告邱維彥所為應依幫助殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告邱維彥原意在幫助被告陳彥廷等4 人傷害他人身體，而僅施加助力，未參與實施傷害之行為，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑。

㈢、原審認被告陳彥廷涉犯共同殺人未遂罪，被告邱維彥幫助犯傷害罪，事證明確，因而就被告邱維彥部分變更檢察官所引應適用之法條，依刑法第28條、第30條第1項前段、第2項、第271條第2項、第1項、第277條第1項、第25條第2項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌：

①、被告陳彥廷素行不佳，前有2 次暴力犯罪受羈押之前科紀錄，該2 次暴力犯罪業經起訴，尚在台灣高雄地方法院審理中（101年度訴字第902號、102年度訴字第240號，見原審卷第212至221頁），僅因不滿被害人尋釁，即夥同另3 人分持球棒、棍棒重擊被害人頭部，雖未發生死亡結果，但被害人仍受有前揭非輕之傷勢，住院多日，惡行允屬重大。又其重擊被害人之手段，係持堅硬之球棒攻擊被害人頭部，此為掌控人身生命中樞之重要部位，被告陳彥廷多次攻擊上開部位致被害人倒地不起後，復折返再予重擊，手段甚為殘忍，縱未得逞，仍造成被害人極為嚴重之心理負面影響，自應予以嚴懲；被告邱維彥明知被告陳彥廷等4 人返回現場欲教訓毆打被害人，仍施以搭載之助力，亦有不該，被告陳彥廷坦承下手實施，否認殺人犯意之態度，被告邱維彥坦承犯罪，並衡酌被告陳彥廷未與被害人達成和解，被告邱維彥願給付新台幣（下同）25萬元（見原審卷第44頁），然因被害人希望被告2 人共同賠償，故不為接受等一切情狀，分別量處被告陳彥廷有期徒刑7年6月、被告邱維彥有期徒刑6 月，並依犯罪性質就被告陳彥廷宣告褫奪公權5 年，及依被告邱維彥之資力、地位等節，依刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。

②、被告邱維彥並無前科，其因一時失慮，致罹刑典，事後坦承犯行，尚具悔意，且願意提出金錢賠償，認其經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，以暫不執行其刑為當，依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2 年。並審酌被害人陳盈彥先行挑釁，毆打被告邱維彥，被告邱維彥本不欲計較，已駕車離去，復因被告陳彥廷等人之請託而返回現場，施以助力，及被害人所受傷勢非輕之情況，為使被告邱維彥確實賠償，參酌被告邱維彥曾表示願賠償25萬元，而依刑法第74條第2項第3款規定，命被告邱維彥於102年10月30 日以前，向被害人陳盈彥支付25萬元之財產及非財產上損害賠償（按被告邱維彥於本院審理時已給付25萬元完畢，此有和解書1份在卷可佐《見本院卷第50頁》）。

③、至扣案球棒1 支，係被告陳彥廷自被告邱維彥車上拿取，乃為被告邱維彥家人所有，非被告陳彥廷所有，業據被告邱維彥供明在卷，爰不為沒收之諭知。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨認其犯行僅構成傷害罪，並主張原審量刑過重；公訴人循告訴人之請求上訴意旨指摘被告邱維彥應構成幫助殺人未遂之不作為犯，均無理由，俱如前述，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。