臺灣高等法院 高雄分院103年度上易字第202號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上易字第202號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂政頡

上列上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第953號中華民國103年1月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署102年度調偵字第1160號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

事實

一、呂政頡於100年10月24日起至同年12月31日止擔任「國華徵信有限公司」（下稱國華徵信公司）業務員，負責國華徵信公司客戶應收帳款催收，為從事業務之人。緣張心瀠之夫蕭慶來因個人債權問題，撥打國華徵信公司之電話委由該公司代為催討債務，國華徵信公司遂指派呂政頡擔任蕭慶來上開債務催收之業務員，且經蕭慶來與呂政頡電話聯繫談妥後，呂政頡並於100年12月13日至蕭慶來住處，代表國華徵信公司與蕭慶來簽訂委任契約（契約有效期間至101年6月12日），其間在場之張心瀠因與劉永福間另有22萬元之借款尚未追討，乃欲同時委由呂政頡代為催討此筆借款，呂政頡當場同意接受委任，並表示連同蕭慶來之委託案件合併為一案收取國華徵信公司之服務費用，惟須以所追討款項之30%做為該案報酬，此亦經張心瀠表示同意，雙方委任契約即為成立。嗣呂政頡果於101年6月間之某日，前往劉永福住處催討上開借款，惟劉永福因無現款可供償還，即當場以電話向張心瀠表示欲以價值17萬元之數量不詳無患子清潔劑，一部代物清償原先之22萬元借款，張心瀠同意，乃與劉永福達成讓與合意而取得前開無患子清潔劑所有權，並由劉永福交付呂政頡代為收受並占有上揭無患子清潔劑1批。

二、詎呂政頡於代張心瀠收受上開無患子清潔劑後，竟意圖為自己不法之所有，於不詳時間、地點，未徵得張心瀠之同意，即私自將該批無患子清潔劑運送至高雄地區某不詳地點藏放，並未交付予張心瀠（起訴書誤載為蕭慶來），且僅與張心瀠電話聯繫表示將代為出售該批貨物後即不知去向、音訊全無，以此方式利用業務上持有上開無患子清潔劑之機會，變易持有為所有之意思，而將該批已屬於張心瀠所有之無患子清潔劑1批予以侵吞入己。嗣因張心瀠多次電詢呂政頡無著，始知該批清潔劑已遭呂政頡侵吞，而揭悉上情。

三、案經張心瀠、蕭慶來訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告、檢察官於本院審理程序中對於該等證據之證據能力均同意有證據能力，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條5規定，均具有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於本院亦均未主張排除證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，依同法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告呂政頡（下稱被告）固不否認曾任國華徵信公司業務員，且於上揭時、地受張心瀠委託向劉永福催討欠款22萬元，並代張心瀠向劉永福收受價值17萬元無患子清潔劑1 批運送至高雄之事實，惟否認涉有何業務侵占犯行，辯稱：伊沒有侵占該批無患子清潔劑，貨都還在，只是還沒有賣出去而已，另外伊不是行蹤不明，是因為另案入監執行，張心瀠同意請伊幫她處理這批清潔劑，因為伊才剛假釋所以到今天為止都還沒有賣云云。

二、經查：

㈠上開被告所不否認之事實，核與證人張心瀠於原審審理程序中、證人蕭慶來（按即證人張心瀠之夫）於偵查中提出告訴狀所述如何委託被告追討債務之情節（他卷第1至3頁、原審易字卷第57至63頁）、證人張心瀠於原審附帶民事訴訟案準備程序中陳稱：伊與被告當時有約明報酬係如果伊的貨物（按即指無患子清潔劑）有賣掉的話，賣掉價款的30%是要給被告等語（原審102年度附民字第384號案卷第12頁反面附於原審易字卷第92頁反面）；以及於原審具結證述:被告拿回劉永福的欠款，總金額的三分之一是給被告等語（原審易字卷第61-62頁），均大致符合，並有國華徵信公司人事資料卡影本、記載證人劉永福欠款22萬元之乙式切結書影本、本票、國華徵信公司102年12月30日國華雄高字號第001號函各1份存卷可查（他卷第5頁、第16-17頁、原審易字卷第52頁），此部分之事實，堪以認定。

㈡本件應審究之爭點厥為：①被告於代證人張心瀠收受上開無患子清潔劑後，是否基於意圖為自己不法所有之犯意，變易持有為所有而予以侵吞入己？②如是，則被告上開所為是否構成業務侵占罪？茲分敘如下：

⒈被告確實侵占已屬證人張心瀠所有之無患子清潔劑1 批：

⑴關於該批無患子清潔劑之所在乙節，證人張心瀠於原審證稱:被告將17萬元的貨物載到哪裡去我不知道等語（原審易字卷第58頁）；於原審附帶民事訴訟案準備程序中亦陳稱：「（問：你如何知道被告將17萬元的貨物拿至高雄？）劉永福約101年把這17萬元的貨物交給被告，我何以確定時間，因為離蕭慶來與被告簽訂契約後大約半年左右《按蕭慶來與被告簽訂契約係100年12月13日（他卷第19至20頁），故簽訂契約後大約半年左右應係指101年6月間》，被告打電話跟我說他有去找劉永福，也有和劉永福碰到面。劉永福當時也有打電話給我確認。」、「當時被告與劉永福在劉永福住處見面，當場劉永福有打電話給我。後來被告拿到貨的當下有和我說要把貨物載到高雄。」等語（同上原審附民卷第11至12頁附於原審易字卷第91-92頁），且被告於前述附帶民事訴訟案件準備程序中在場聽聞證人張心瀠上開陳述後，並未當場表示反對之意思，此有前開附民案件102年10月14日準備程序筆錄1份在卷可稽（原審易字卷第91-93頁），此亦經被告於偵查中供承運送至高雄民生路等語在卷明確（偵緝卷第39頁），於本院亦坦承有將貨物載下來高雄之情（本院卷第55頁），顯見被告於收受該批無患子清潔劑後，即將之運送至高雄地區無疑。而觀之證人張心瀠、蕭慶來之住處乃位於桃園地區，此業據證人張心瀠、蕭慶來供證明確在卷（原審附民案卷第11頁附於原審易字卷第91頁、他字卷第40頁），另劉永福則住在竹山鎮（南投縣），有卷附劉永福簽發之本票在卷可佐（他字卷第17頁）則被告自證人劉永福處收受該批無患子清潔劑後，何以將之運送至與證人張心瀠住處「桃園」無涉之「高雄」地區，實啟人疑竇。

⑵又被告於偵訊及102年10月14日原審準備程序中供稱：17萬元的無患子清潔劑現在在伊朋友那邊，不過伊朋友的姓名、年籍資料等，伊都不知道，只知道伊朋友綽號叫「阿欽」，伊不是從事銷售的人員等語（偵緝卷第44頁背面，原審易字卷第29頁）、證人張心瀠於原審審理中證稱：伊都沒有看過該批無患子清潔劑，東西到哪裡去伊都不知道，且被告取得無患子清潔劑後，說要拿去他朋友那邊賣，不過並無提供他朋友的公司資料或公司地址等資料供伊查核，也沒有說與伊約定販賣的時間大概託售期是多久等語（原審易字卷第59至60頁），顯見被告於收受該批價值17萬元之無患子清潔劑後，將之運送至姓名年籍不詳綽號「阿欽」之友人處放置，且被告並非專業銷售人員，僅向證人張心瀠空言可代為出售該批清潔劑，惟並未與證人張心瀠約明代為銷售之期間為何，然徵之常理，被告既明知該批無患子清潔劑價值不斐，且為得以變賣之物，豈有任意置放於僅知綽號而連姓名年籍均不詳之友人處之可能？況且，該批無患子清潔劑之銷售管道為何？所欲銷售之價格為何？及銷售期間為何？等行銷之相關細節性事項，均付之闕如，以被告並非專業銷售人員之身分而言，其所稱可代為出售該批清潔劑之辯詞，誠非無疑，而不足置信。

⑶再者，衡諸常理，關於無患子清潔劑乃屬清潔用品，一般之清潔劑均有保存期限（此為公眾週知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第157條參照），被告自101年間收受該批無患子清潔劑後迄今已逾1 年，而觀之本件被告至證人劉永福催討債務時，劉永福有打電話問張心瀠是否確定由被告取走貨物（見原審易字卷第58頁張心瀠之證詞），於此被告突然至證人劉永福住處之情形觀之，該批無患子清潔劑顯無可能係於被告收受當日始製造完成，顯見該批無患子清潔劑之製造日期顯於被告收受當日以前，則被告於此客觀情狀下，仍不考量保存期限之問題，逕自將之置放於姓名年籍均不詳之友人處，空言稱將代為銷售，然迄今仍未銷售（本院卷第53頁反面），則被告主觀上是否確有代為銷售之真意，顯非無疑。

⑷末查，被告雖曾因另案於101年12月26 日入監服刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，然觀之本件由證人蕭慶來委任告訴代理人，向臺灣高雄地方法院檢察署提出本件告訴之「刑事告訴狀」上記載日期為「101年6月8日」，此有該刑事告訴狀1紙在卷可憑（他卷第1至3頁），顯見證人張心瀠至遲於101年6月8日已驚覺貨物遭被告侵吞無疑，而觀之被告入監服刑之日為「101年12月26日」，已如上述，足認被告自收受該批無患子清潔劑後至因另案入監服刑日（即101年12月26日）前，均可與證人張心瀠聯繫該批貨物處理事宜，且縱入監服刑，亦非禁止接見、通信，而仍可與證人張心瀠聯繫處理該批貨物，惟被告竟捨此不為，逕與證人張心瀠失聯，是證人張心瀠指訴被告僅電話聯繫表示將代為出售該批貨物後即不知去向、音訊全無乙節（原審易字卷第59頁），顯為可信，被告前揭所辯：該批無患子清潔劑因為伊另案入監執行，所以沒有辦法賣云云，顯為子虛，不足採信。

⑸從而，經相互勾稽比對上揭被告之供詞、證人張心瀠之證述，足徵被告將該批價值17萬元之無患子清潔劑運送至高雄某姓名年籍不詳綽號「阿欽」之友人處藏放，顯有悖於常理，且被告入監服刑之前已有相當之時間得以處理該批無患子清潔劑販賣之事宜，而被告竟捨此不為，反而顛倒時序，企圖掩蓋自身犯行，諉稱係因入監服刑而無法處理本件貨物銷售事宜，益徵被告主觀上並無實際欲銷售該批無患子清潔劑之意思，是被告確實侵占已屬證人張心瀠所有之無患子清潔劑1批無訛。

⒉被告上開所為構成業務侵占罪：

⑴按刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言（最高法院90年台非字第276 號判例意旨參照）。次按業務侵占罪之成立，以因執行業務而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之意思而逕為所有人之行為，即足當之。

⑵為究明被告於從事國華徵信公司業務期間，是否得代理該公司接受客戶應收帳款催收業務之委託一事，原審乃函詢國華徵信公司，經該公司覆以：「另呂政頡可以本公司名義，與客戶簽立委任契約。」等語，此有該公司102年12月20日國華雄高字號第001號函1份在卷可憑（原審易字卷第52頁），則被告既得自行以國華徵信公司名義與客戶簽立委任契約，顯見被告自得對外接受客戶關於國華徵信公司業務範圍內之委任無疑。又稽諸本件被告接受證人張心瀠委任代為催討證人劉永福借款當時，乃因證人張心瀠之夫即證人蕭慶來撥打電話予國華徵信公司委由該公司代為催討債務，國華徵信公司遂指派被告擔任證人蕭慶來上開債務催收之業務員，被告並於100年12月13日至證人蕭慶來、張心瀠住處，代表國華徵信公司與證人蕭慶來簽訂委任契約，其間在場之證人張心瀠乃同時委由被告代為催討借款，並經被告當場同意接受委任，並表示連同證人蕭慶來之委託案件合併為一案收取國華徵信公司之服務費用，此業據證人張心瀠、蕭慶來陳明在卷（他卷第1 至3 頁、原審易字卷第57至63頁），則依上開被告接受證人張心瀠委任當時之整體客觀情狀而言，當時被告係因國華徵信公司指派而至證人張心瀠、蕭慶來住處執行該公司業務，又被告亦經國華徵信公司以前述函文明確表示，可以該公司名義與客戶簽立委任契約，則被告於本件接受證人張心瀠委任當時，於外部關係已顯現執行國華徵信公司之形式外觀；另於內在授權亦確經國華徵信公司授權得以該公司名義自行與客戶簽立委任契約，加以，倘證人張心瀠若非信任被告乃代理國華徵信公司與之簽訂委任契約，何以證人張心瀠於原審審理中證稱：被告有說兩件（即證人蕭慶來與本件證人張心瀠之債務催討案件）合為一件收費等語時（原審易字卷第61頁），被告對此並未表示反對之意思，僅表示：伊與蕭慶來之契約簽訂完後，張心瀠才提出要同時委任本件等語（原審易字卷第63頁），足徵被告尚非以私人之身分接受證人張心瀠之本件委任，因此，被告於接受證人張心瀠之委任當時，為從事國華徵信公司業務之人員，既已顯現反覆同種類行為為目的之社會活動形式外觀，且事實上已執行國華徵信公司之業務，被告於本件乃從事業務之人無疑。

⑶被告既係因執行業務而持有證人張心瀠之上揭無患子清潔劑，則被告基於此業務關係合法持有該物，而於持有狀態繼續中，擅自易持有為所有之意思而將該批貨物藏放於不詳地點（本件被告侵占之事實，業經認定如上），顯與業務侵占罪之構成要件相符。

㈢綜上所述，被告上開辯詞均屬無稽，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按所謂業務係指吾人於社會生活中所繼續經營之事務，查被告於100年10月24日起至同年12月31 日止擔任國華徵信公司業務員，負責國華徵信公司客戶應收帳款催收，為從事業務之人，被告因此業務關係而代證人張心瀠受領價值17萬元之數量不詳無患子清潔劑1 批，則為基於業務上之關係而持有之他人之物，竟變易持有為所有，核被告所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。

㈡原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行『應執行刑』時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢。再者，被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令（最高法院103年度台非字第94號判決意旨參考）；經查，本件被告前因侵占案件，經本院於97年10月30日以97年度上易字第55號判決判處有期徒刑1年6月確定，經裁定減刑為有期徒刑9月確定，於100年4月11日縮刑期滿執行完畢。其又於97年3月與4月間又另犯業務侵占2罪，經臺灣高雄地方法院於100年7月14日以99年度易緝字第117、122號各判處有期徒刑10月、7月，定應執行刑有期徒刑1年4月，並經本院於100年11月22日駁回上訴確定。因前述兩案件與上開形式上已先執行有期徒刑9月完畢之案件，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經本院於101年1月19日以101年度聲字第93號裁定將上開三案定應執行刑為有期徒刑1年10月，查被告所犯前開3罪，其中侵占罪所判減為有期徒刑9月部分雖已執行完畢，惟其餘2罪則入監執行，該3罪所定之應執行刑既尚未全部執行完畢，則前述已形式上執行完畢之侵占罪仍應視為未執行完畢，被告於103年2月26日假釋付保護管束出監，此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、本院101年度聲字第93號裁定等在卷可稽。準此，被告於101年6月間某日為本件業務侵占犯行時，上開三罪所定應執行之刑，顯然尚未執行完畢。依首揭說明，本件犯罪即與累犯之要件不合。乃原審未予詳查，竟以被告前開侵占案件所判處減為有期徒刑9月部分，已於100年4月11日執行完畢，遂論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法；被告上訴意旨否認犯罪及檢察官上訴以原審量刑過輕，請求從重量刑，固均不足取（如後所述），惟原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於75年間起即有多次票據法、（業務）侵占、槍砲彈藥刀械管制條例、妨害秘密、不能安全駕駛動力交通工具、偽造文書等前科資料，此有屬於品行資料之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可查，顯見被告並未因先前之論罪科刑執行後，而尊重整體法秩序，足徵其素行不佳，且法敵對意識甚為強烈。又被告於本件利用業務上持有價值17萬元之無患子清潔劑1批之機會加以侵占，危害一般客戶與國華徵信公司間相互信賴之關係，並使告訴人張心瀠之損害（價值17萬元之無患子清潔劑）非輕，且犯罪後迄今尚未賠償告訴人損害，犯後態度顯然非佳，再者，被告前曾於97年間任職於一統公司擔任業務員時，亦以相同手法利用業務上之機會，接受客戶委託追討欠款，於向債務人取得欠款後，侵占其中之37萬元、2萬元及面額15萬元之支票1紙，經原審法院以99年度易緝字第117號、第122號判決判處應執行有期徒刑1年4月，上訴後經本院以100年度上易字第1008號、第1010號判決上訴駁回確定，此有本院前揭判決書1份附卷可按（原審易字卷第19至20頁背面），足認被告於先前擔任一統公司業務員時，即曾多次以相同手法侵占收取自客戶之債務人交付之款項，經本院論罪科刑後，竟不知悛悔，故態復萌，又為本件犯行，所為誠有不該，及審酌其於原審審判中自承：伊為高中畢業、曾從事徵信、業務等工作，伊先前不認識告訴人張心瀠等語（原審易字卷第68頁），暨考量本件被告之品行、犯罪之手段、所生之損害、與告訴人張心瀠先前素未謀面之關係等一切情狀，量處有期徒刑11月；被告不服，提起上訴仍否認犯行，惟被告取得前述無患子清潔劑，迄今時日已久，而被告所辯該等貨物之去處，亦均無法證明確屬實在，則上揭無患子清潔劑貨物由被告取得並持有後，顯然均已為被告所侵占而據為己有，被告主觀上亦確有易持有為自己所有之不法所有意圖，其業務侵占犯行至為明確，被告上訴仍執前揭陳詞否認犯罪，指原判決不當，並無理由。又檢察官雖循告訴人之請求，上訴略以：原審量刑過輕，有違罪刑相當原則，惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法，最高法院75年台上字第7033號判例意旨可資參照。本件原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，是應認原審判決之量刑，尚無與公平正義理念、罪刑相當原則、比例原則相悖之情形，從而檢察官上訴意旨所指摘者亦無理由，併此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。