臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第406號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第406號

上訴人

即被告

吳政憲

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度易字第26號，中華民國105年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第7451、7539、7908 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳政憲與賴政炫（所涉竊盜罪，另經原審判處有期徒刑8 月確定）共同意圖為自己不法之所有，基於共同攜帶兇器加重竊盜之犯意，於附表編號1所示之時間、地點，以附表編號1所示之方式，竊取方西進所有之現金新台幣（下同）500 元後，由賴政炫取得花用；又意圖為自己不法之所有，或基於普通竊盜或攜帶兇器加重竊盜之犯意，分別於附表編號2 至6 所示之時間、地點，以附表編號2至6所示之方式，竊取附表編號2至6各該編號所示邱鳳宜等人所有之物。嗣因方西進等人報案後，經警方調閱現場監視畫面，及吳政憲於具偵查犯罪職權之機關發現其附表編號3 竊盜行為前，另案接受詢問時即坦承該次行為，並自首接受裁判，進而查悉上情。

二、案經方西進訴由屏東縣政府警察局東港分局、李惠堂訴由屏東縣政府警察局屏東分局、及屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告（下稱被告）吳政憲於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第43頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見警一卷第6-7頁、警二卷第3-4頁、警三卷第3-6、7-10頁、偵一卷第16頁、偵二卷第17-18頁、偵三卷第28-31頁、原審卷第93頁、本院卷第64頁反面），核與證人即告訴人方西進、李惠堂於警詢時證述（見警一卷第8-9頁、警三卷第16-18頁）、證人即被害人邱鳳宜、陳連枝、謝麗娟、黃光輝警詢時證述（見警二卷第5-7、8-10、11-12頁、警三卷第11-12頁）均大致相符，並有現場及監視錄影畫面翻拍照片15張（見警二卷第19-23頁）、監視攝影畫面翻拍照片4張（見警一卷第20-21頁）、贓物認領保管單2紙、監視器翻拍照片3張及現場照片8張（見警三卷第25-26、31-37頁）。是被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行均堪認定，均應依法論科。

三、論罪

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照），被告於附表編號1 至4 所持之鐵撬、油壓剪、虎口鉗固未扣案，然上開物品係被告用以破壞金屬製香油錢箱所用，是若持上開鐵撬、油壓剪、虎口鉗揮擊，當足以對人之生命、身體、安全造成威脅，顯為具有危險性之兇器無訛。是核被告就附表編號1、2、4所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就附表編號3所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂罪；就附表編號5、6所為，則係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。

㈡被告與賴政炫就附表編號1 之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重減輕事由：

1.累犯加重：被告因⑴傷害尊親屬案件，經臺灣屏東地方法院以99年度易字第4號判處有期徒刑4月確定，復⑵因竊盜案件經該院分別以99年度易字第520號判決判處徒刑，並定應執行有期徒刑3年2 月確定；及以100年度易字第244號判決判處徒刑並定應執行刑有期徒刑1年8月確定，該2案件復經該院以100年度聲字第1109號裁定定應執行有期徒刑4 年8月確定，於99年8月6日入監執行，於103年10月28日縮刑期滿執行完畢，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第16-29頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

2.被告就附表編號3 犯行，雖已著手於竊盜行為之實行，惟未生竊得財物之結果，其行為尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項後段規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告就此次犯行，於警方尚未調閱監視攝影畫面而發覺其上開犯行前，即主動坦承該次竊盜行為，有原審公務電話紀錄1 紙在卷可佐（見原審卷第83頁），茲審酌被告於面臨刑罰制裁之際，仍主動對於該次竊盜犯行坦承不諱，內心尚有悔悟之意，認無不宜減輕其刑之事由，爰依刑法62條前段自首之規定減輕其刑。

3.被告有前開加重及二種以上減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之。

四、上訴駁回部分原判決就被告犯附表編號1、5、6竊盜犯行部分，適用刑法第320條第1項、第321條第1項第3款、第28條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告除前開經認定構成累犯之素行外，尚有傷害直系血親尊親屬與數次竊盜、施用毒品之前案紀錄，素行非佳，又被告現年38歲，正值壯年，不思以正當方式求取財物，竟為滿足己身慾望，多次竊取他人財物，所為實有不該；然兼衡被告於警詢、偵訊、原審時均能坦承犯行，犯後態度非劣、所竊取之財物價格約500元至8,000元間，價值非鉅，所竊得之附表編號5、6機車2 台現已返還被害人黃光輝、告訴人李惠堂，而附表編號1 之被害人均表明不願向被告請求賠償之意，暨被告國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、5、6 所示之刑，並就附表編號5 部分諭知如易科罰金之折算標準。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，又原判決就上開3 罪部分並未分別諭知強制工作，被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。

五、本院撤銷改判部分

㈠原判決就被告犯附表編號2、3、4 所示竊盜罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.原審判決後，刑法有關沒收之規定，業已修正，原審未及審酌，自有未合。

2.附表編號3、4之犯罪時間為104年8月13日，可由附表編號3之被害人陳連枝於警詢陳稱其於104年8月14日上午7 時10分發現失竊，失竊前最後一次看到是同年月13日19時等語（見警二卷第9頁）、附表編號4之被害人謝麗娟於警詢陳稱其係於104年8月14日8 時53分發現香油錢失竊等語（見警二卷第10頁），及被告於警詢自承：先於104年8月13日22時9 分竊取慈善宮香油錢後，繼續於104年8月14日（應係13日之誤載）23時20分到先農宮竊取香油錢，再於104年8月14日（應係13日之誤載）23時50分到鎮安宮竊取香油錢等語可知（見警二卷第3頁反面-4頁），是原判決認定係於104年「8 月14日前某日」，即有誤會，自有未洽。

3.按竊盜犯及與竊盜案件有關之贓物犯，其保安處分之宣告及執行，依竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定：「該條例未規定者，適用刑法及其他法律之規定；應執行之刑未達一年以上者，不適用該條例」，竊盜犯贓物犯保安處分條例第一條、第二條第四項規定甚明。立法者在刑法保安處分規定外，另專就竊盜犯及贓物犯罪特別制定法律規範，且既名為『條例』，即係針對特定人、事所特別制定之規範，自與普遍適用之刑法，有特別法與普通法之關係，因此在立法體例上，竊盜犯贓物犯保安處分條例應屬刑法第九十條第一項之特別法，自應優先適用。是對於犯竊盜罪與贓物罪之被告，倘宣告之主刑未達有期徒刑一年以上者，既不得依上開條例宣告強制工作，即無再依刑法有關規定諭知強制工作保安處分之餘地（最高法院103年度台非字第355號、104 年度台非字第90號判決意旨參照）。又鑑於保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號、94年度台上字第6519號判決意旨參照）。本件被告所為之竊盜犯行，其中如原審判決附表編號3 犯行部分，係在員警尚未發現被告該次竊盜犯行前，被告主動向員警供出，自首犯罪，已如前述，原審就被告所犯竊盜各罪所處之宣告刑，既均未逾有期徒刑一年以上，且本件被告雖有多次竊盜前科，然於量刑時自可將被告上開前科併予納入考量，應已足以收教化矯治之效，改正其犯罪觀念，是依前揭最高法院判決意旨及說明，原審以被告有多次竊盜犯行，足見其有犯罪習慣而依檢察官之聲請併予宣告強制工作，自有未洽。

㈡被告上訴意旨指摘原判決強制工作之諭知不當，為有理由；至於前開1所示沒收部分，原審未及審酌，而前開2部分原判決既有誤載，並有如前所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於附表編號2、3、4 部分，及其定應執行刑暨強制工作部分均撤銷，另為適當之判決。

㈢量刑爰審酌被告竊得如附表編號2、4所示之現金各約800元、1千元、附表編號3 部分係屬未遂且自首、行竊之方式（攜帶小型油壓剪、虎口鉗等客觀上足供兇器使用之物）、犯後態度（於警偵訊及審判中均坦承犯行）、及被害人對於本件之態度（均表明不願向被告請求賠償，見警二卷第6、11頁反面），並被告生活環境及個人品行（現年38歲，自述國中畢業，之前務農，幫家裡種植檳榔，1日薪資500元，有工作才有收入，未婚無子之智識及家庭生活經濟狀況（見本院卷第71頁），前因竊盜、傷害尊親屬案件，經法院判決有罪確定（累犯部分不重覆評價），現在監執行，指揮書執畢日期為113年6月9 日，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第16-29頁）等一切情狀，分別量處如附表編號2、3、4宣告刑欄所示之刑，並就附表編號3部分諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準。

六、定應執行刑（含撤銷及駁回上訴部分）：考量被告就附表編號2、3、4所示之撤銷部分，及附表編號1、5、6所示駁回上訴部分之犯行，係集中於104年8月7日起至同年8月15日止短時間（約9天）內所為之數次同類犯行（竊取機車2次、竊取宮廟內香油錢4次，而其中1次未遂且自首），及竊取之機車已經發還被害人等一切情狀，就其中附表編號1、2、4、6不得易科罰金部分定其應執行之刑為有期徒刑1年10月；其中附表編號3、5所示得易科罰金部分定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之標準。

七、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並依刑法施行法第10條之3規定於105年7月1日施行。其中，刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題。本件自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，先予敘明。按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。

㈡犯罪所得之沒收：被告於本院供稱：附表編號2、4所得款項是我拿走，附表編號1所得款項由賴政炫拿走，附表編號5、6 機車已由車主領回等語（見本院卷第42頁），另證人賴政炫亦於原審證稱：吳政憲把500 元還給我等語（見原審卷第43頁反面），並有附表編號5、6 之贓物認領保管單2紙在卷可稽（見警三卷第25-26頁），是被告於附表編號2、4 所竊得現金800元、1千元為犯罪所得，且均未扣案，爰就被告前開犯罪所得800 元、1千元，分別依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各於被告所犯之罪刑及應執行刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告竊得之附表編號4裝置現金之白鐵抽屜（即鐵盤），已經被告丟棄，業據其於警詢陳述在卷（見警二卷第4頁），且無其他證據證明被告有變賣花用，是就此部分不予宣告沒收。

㈢至被告違犯附表編號1 至4 之犯行持以行使之鐵撬、油壓剪、虎口鉗，既未扣案，且無證據證明上開物品現仍存在或屬被告所有之物，且亦非違禁物，故不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第321條第2項、第1項第3款、第28條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第25條第2項、第62條前段、第51條第5款，104年12月30日修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。