臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第347號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第347號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　105年度上訴字第349號

上訴人

即被告

鄭能智

指定辯護人

本院公設辯護人李佩娟

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院104 年度訴字第419 、789 號，中華民國105 年3 月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第11912 號；追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第16312 號），提起上訴，本院合併判決如下：

主文

事實

一、鄭能智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款公告之第二級毒品，復經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，依法不得持有、轉讓、販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於轉讓禁藥之犯意，於民國104 年1 月18日某時，在邱嘉祥位於高雄市○○區○○路000 號之住處內，轉讓禁藥甲基安非他命四包予邱嘉祥持有（本交付五包，其中一包因屬附表一編號1 鄭能智、邱嘉祥、余泰佑共同販賣，而不能認為轉讓），並向邱嘉祥囑咐由邱嘉祥再將上開四包之其中一包交付予余泰佑持有。

㈡意圖營利，或與邱嘉祥（業經原審判決有期徒刑三年八月確定）、余泰佑（業經原審判決應執行有期徒刑四年六月確定）基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，或單獨基於販賣第二級毒品之犯意，以鄭能智所有如附表二編號6 所示之行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡一張）、或以余泰佑所有之行動電話一支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，未扣案）作為販賣毒品之聯絡工具，共同或單獨，分別於如附表一所示之行為時間及地點，以各該編號犯罪事實欄所示之方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予黃明坤及黃嘉佚，共計7次。嗣經警於104 年5 月7 日16時25分許，在高雄市○○區○○路00號執行拘提及搜索，當場自鄭能智隨身攜帶之黑色背包內扣得如附表二編號1 、2 所示之毒品，供單獨其販賣或與邱嘉祥、鄭能智共同販賣毒品所用之如附表二編號4 至6 所示之物，及預備供販毒所用之如附表二編號3 所示之物，而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159 條之1 至之4 之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查上訴人即被告鄭能智（下稱被告）業於本院審理時表示同意有證據能力（見本院349 卷第62頁中段），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及審理時自白承認（見偵查卷第63-71 頁，原審院419 卷第52-57 、81-90 頁），核與證人即共同被告邱嘉祥及余泰佑於警詢及偵訊中暨原審審理時所為證述（見警卷第3-24頁；影警卷第43、54-61 、71-72 、92-106、118 頁；偵查卷第8-9 、11、69-70 、77 -78頁；影偵卷第13-14 頁；原審院419 卷第84-89 頁；原審院789 卷第131-137 頁），證人即購毒者黃明坤、黃嘉佚於警詢及偵訊中所為證述（見警卷第106-115 、121-130 頁；影警卷第164-169 、172-173 頁；偵卷第25-28 、40-43 頁）互核相符，復有高雄市政府警察局刑事警察大隊之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各二份及扣押物品照片六張（見警卷第146-150 、152-156 、158-160 頁），被告、邱嘉祥與余泰佑分別持用門號0000000000號、0000000000號、0000000000號基本資料查詢單（見影警卷第314-317頁）、證人黃明坤、黃嘉佚分別持用門號0000000000、0000000000號基本資料查詢單（見影警卷第319-320 頁）、通訊監察書共六份（見影警卷第255-256 頁；偵查卷第156-157頁；原審院419 卷第37-42 頁）、以及上開行動電話通訊監察譯文（見警卷第27-32 、34、36、82-83 頁）在卷可佐；另有扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）可證。此外，就事實欄一㈠轉讓禁藥部分，查被告無償轉讓之甲基安非他命並未扣案，重量不詳，且卷內無積極證據足證被告所轉讓之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8 條第6 項授權而於98年11月20日以行政院院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定，認被告上開所轉讓禁藥甲基安非他命數量未達前揭加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8 條第6 項之罪。就事實欄一㈡販賣第二級毒品部分，被告已於原審審理時自承販賣毒品供作是賺吃的（賺取毒品施用）等語（見原審院789 卷第167 頁），已可證明被告販賣第二級毒品犯行，主觀上具有營利之意圖至明。綜上，足認被告之任意性自白確與事實相符，並有上開補強證據可資佐證，從而，本件事證明確，被告就事實欄一㈠及㈡即如附表一所示之犯行，均堪認定，俱應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠法律變更：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。就事實欄一㈠部分，被告行為後藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公布，並於104 年12月4 日施行，將修正前原法定刑併科罰金刑部分，由五百萬元以下提高至五千萬元以下，經比較新舊法結果，新法規定並未較有利於被告，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項之規定。

㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，共七罪。被告販賣甲基安非他命犯行前持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告鄭能智就事實欄一㈠所為，係以一行為同時轉讓禁藥予邱嘉祥、余泰佑，為想像競合犯，應依刑法第55條論以一罪；又被告交付四包禁藥甲基安非他命予邱嘉祥時，利用不知情之邱嘉祥將其中一包事後轉交予余泰佑，為間接正犯。就事實欄一㈡即附表一部分，被告與邱嘉祥、余泰佑就編號1 ；與余泰佑就編號6 所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯轉讓禁藥一罪與販賣第二級毒品七罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕：

⒈偵審自白減刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告如事實欄一㈡即附表二所示販賣第二級毒品七次犯行，業據被告於偵查中及原審審理時自白坦承，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒉供出上游減刑部分：犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告於104 年5 月7 日為警查獲後，即向承辦員警表示本案係向持用門號0000000000號、綽號為「肉仔」之男子購買毒品，警方根據上情聲請通訊監察獲准後，因而知悉「肉仔」即為王弘毅，再經被告指認確定後，進而於105 年1 月6 日查獲王弘毅等情，有被告104 年5 月8日警詢筆錄、高雄市政府警察局刑事警察大隊105 年1 月19日職務報告、鄭能智與王弘毅通訊監察譯文各1 份在卷可稽（見原審院419 卷第196-197 、233-234 頁），故被告就附表一編號1 至7 部分，有供出毒品來源因而查獲其上游乙情，已堪認定，自應依據前開規定遞減輕其刑。

⒊至於被告所犯如事實欄一㈠所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行，按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。被告轉讓甲基安非他命之行為，因修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪與毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪，具有法規競合關係，既擇一適用修正前藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議意旨參照），亦不得依同條第17條第1 項減輕其刑，均附此敘明。

⒋刑法第59條酌減其刑部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定加重及減輕其刑之事由者，則是指適用該法定加重及減輕其刑事由後之最低處斷刑度而言。查被告如附表一編號1 至7所示之犯行，業已符合毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項減輕其刑之規定，並得遞減，最低處斷刑度降至有期徒刑一年二月；就轉讓禁藥犯行最低處斷刑度則為有期徒刑二月，上開處斷刑度顯然均無認科以最低度刑仍嫌過重之問題。辯護意旨以被告販賣毒品金額不大，利益有限（見本院349 卷第66頁），並未證明或釋明說明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，因而販賣毒品及轉讓禁藥，而應受前述經減輕後最低處斷刑更予酌減之優惠，是辯護意旨所指並無依據。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：

⒈原審就事實欄一㈠部分既認定被告係違反修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，基於法律整體適用不得割裂原則，其低度之持有甲基安非他命之行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例，乃原審竟以被告轉讓禁藥前持有第二級毒品之行為，本應論以持有毒品之罪，惟該次持有毒品之低度行為為其後轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪（見原審判決第11頁第1-5 行），即有違誤。

⒉按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一；但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。刑法第66條、第71條第2 項分別定有明文。本件被告所犯如附表一所示最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，同有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項之適用，先依較少之數即同條第2 項減輕至二分之一，為有期徒刑三年六月；復因同條第1 項有免除其刑之規定，得減至三分之二，遞減後之處斷刑為有期徒刑一年二月。乃原審將被告遞減後之處斷刑誤認為有期徒刑一年九月（見原審判決第15頁中段），亦有違誤。

⒊另臺灣高雄地方法院檢察官104 年度偵字第16312 號乃就本訴被告犯數罪之相牽連案件予以追加起訴（見本院347卷第13-16 頁），惟原審誤認該案與原起訴犯罪事實乃同一之移送併辦案案件（見原審判決第11頁中段），有所誤認，允宜注意。又沒收新制部分業於105 年7 月1 日生效（詳後述），原審就此未及適用，尚有未洽。

⒋被告上訴意旨所指各節，固無理由，然原判決既有上開違誤，即有不當。被告上訴意旨就此雖未為指摘，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰審酌被告轉讓禁藥及販賣甲基安非他命之行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，復斟酌被告共有七次販賣犯行及一次轉讓禁藥犯行；又分別與邱嘉祥、余泰佑共同販賣而居於犯罪參與主導地位，另斟酌被告多次販賣毒品之價格約為300 至800 元，其販賣對象人數及獲利情形，另衡酌被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於警詢時自陳其高中肄業之智識程度、家境狀況勉持（見警卷第1 頁），分別量處被告如主文第二項及附表一編號1至7 主文欄所示之刑。又定應執行刑乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策。審酌被告所犯上開販賣第二級毒品之數罪類型均為販賣甲基安非他命，共七罪，均屬對同二名購毒者為之，所為犯行之行為與時間關連性極密切，以及被告整體犯行之應罰適當性，爰定其應執行刑如主文第二項後段所示。至於被告所犯不得易科罰金但得易服社會勞動之罪即轉讓禁藥罪，與不得易科罰金且不得易服社會勞動已定應執行刑之前開七罪，於審判中不得予以合併定應執行刑，惟被告仍得於判決確定後依刑法第50條第2 項規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此說明。

㈢沒收：

⒈法律適用之說明：

⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條及第36條規定，查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否（修正前條文用語為「犯人」，僅屬文字修正），均沒收銷燬之；犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之（已將修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，而回歸刑法規定）。105 年5 月27日修正之條文，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優於普通法原則，105 年5 月27日修正之上開毒品危害防制條例規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收之適用，並因刑法第2 條第2 項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一規定。

⑵又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。

⒉沒收與否之認定：

⑴毒品部分：扣案附表二編號1 、2 所示白色晶體（含包裝袋）共四包，經送請鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院104 年6 月5 日高市凱醫驗字第34082 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份附卷堪佐（驗餘淨重詳見附表二編號1 、2 所示），均屬於本案查獲之毒品，不問屬於被告與否，應依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。至送鑑耗損之甲基安非他命部分，既已因鑑驗而滅失，自無庸為沒收銷燬之宣告。

⑵供販賣毒品犯罪所用之物部分：105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，犯第四條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。經查：①扣案如附表二編號4 、5 所示之電子磅秤1 台及塑膠剷管1 支，係供販賣甲基安非他命時秤量、分裝所用之物，業據被告於審理時供述在案（見原審院789卷第167 頁）。②扣案如附表二編號6 所示之AWORLD牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張，序號：000000000000000 號），係供犯附表一編號1 至7 所示販賣甲基安非他命事宜所用聯絡之物，有監聽譯文在卷可憑。上開物品不問屬於被告與否，應依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收。③未扣案之搭配門號0000000000號號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），經警方實施通訊監察，可認各該門號係由共同被告余泰佑使用無誤，堪信該門號SIM1張及行動電話各1 支為余泰佑所有，再該行動電話係供余泰佑與被告聯繫販賣第二級毒品（附表一編號6 ）所用，有監聽譯文在卷可憑，屬供被告與余泰佑共犯附表一編號6 所示犯罪所用之物，且無證據證明已滅失。然上開物品因105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定，已將「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」予以刪除，上開特別法之規定既經刪除，其有關追徵其價額或以其財產抵償之規定，即應回歸104 年12月17日修正之刑法第38條第3 項規定，亦即，供犯罪所用之物之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應追徵其價額。是上開未扣案物品不問屬於被告與否，應依105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⑶預備供販賣毒品犯罪所用之物部分：供犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，104 年12月17日修正之刑法第38條第1 項第2 款、第2 項前段定有明文。查扣案如附表二編號3 所示之空夾鍊袋2 包，為被告所有，預備供販賣甲基安非他命分裝之用，業據其於審理時陳明在卷（見原審院789 卷第166 頁），自應依104 年12月17日修正之刑法第38條第1 項第3 款規定宣告沒收。

⑷犯罪所得部分：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104 年12月17日修正之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查：

①被告就附表一編號1 販賣甲基安非他命予黃明坤時，尚未向黃明坤收款，係由黃明坤先賒欠等情，據被告及共同被告余泰佑於審理時均供述在案（見原審院419 卷第40、41頁；原審院789 卷第135 頁），被告既未實際取得上開犯罪所得，而無不法利益之變動，是就附表一編號1 之部分自無庸諭知沒收。

②被告就附表一編號6 所示販賣甲基安非他命1 次所得300 元，雖係與余泰佑共犯，亦為余泰佑收取，此業經余泰佑於審理時證述在案（見原審院789 卷第136頁），雖余泰佑證稱其收取後全數交給被告；然而被告於偵訊時證稱：該次交易由余泰佑收錢，交易完成後其問余泰佑錢拿去哪，余泰佑說伊先拿去用，其對於單獨販賣毒品部分皆有取得犯罪所得，與他人共犯部分則尚未收取等語（見偵卷第69頁，本院349 卷第77頁）。依據上開證據資料以優勢證據法則判斷，僅能證明上開犯罪所得最後取得實際管領力之人為余泰佑；復依據有疑利於被告原則判斷，亦不能認為被告已實際取得上開犯罪所得，是就附表一編號6 之部分自不得對被告諭知沒收。

③被告就附表一編號2 、4 、5 、7 所示販賣甲基安非他命所得分別為新臺幣（下同）300 元，計4 次；就編號3 所示販賣甲基安非他命所得則為800 元，並已分別向黃嘉佚、黃明坤收取等情，據被告於偵訊時供述在案（見偵卷第65至68頁），上開犯罪所得雖均未扣案，復因犯罪所得為金錢者，並無需另行計算價額予以追徵之問題，新法又將以其財產抵償之規定予以刪除，綜上，被告應予沒收之犯罪所得共計為2,000元（300+ 300+300+300+800＝2,000），應依105 年5月27日修正之刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。

⑸不予沒收部分：附表二編號7 、8 、9 所示之物雖為被告所有，然其於原審審理時供稱：編號9 之玻璃球1 個，係供自己施用甲基安非他命之用等語（見原審院789卷第166 頁），編號7 之咖啡包3 包經檢驗均未見有毒品成分，此有高雄市立凱旋醫院104 年5 月19日高市凱醫驗字第33492 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可佐（見偵卷第151 頁），而編號8 所示之行動電話，因無證據證明此係本案被告販賣毒品所用或販毒所得之物，審查後均不予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、105 年5 月27日修正之毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第55條、第51條第5 款、104 年12月1 7 日修正之刑法第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。