臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第596號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第596號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

曾婷玉

選任辯護人

蔡淑媛律師

被告

羅進忠

指定辯護人

蔡長佑律師

上列上訴人因被告等毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第138 號，中華民國105 年5 月27日、105年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第2541號、第5399號、併辦案號：105 年度偵字第00000 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、曾婷玉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，屬違禁物，亦明知甲基安非他命經行政院衛生福利部公告列為禁藥管理，屬於藥事法所稱之禁藥，均未經許可，不得持有、販賣或轉讓，竟㈠、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國( 以下同) 104 年9 月7 日下午16時至17時間，在其高雄市○○區○○路000 巷0 弄00號住處，販賣價額新台幣( 下同) 500 元之甲基安非他命1 包予謝濟安，曾婷玉因而牟取利潤。㈡、另基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年1 月11日上午9 時許，在王玉茹位於高雄市○○區○○○路○○巷0 ○0 號住處，將甲基安非他命置於所有玻璃球內，無償提供未達淨重10公克之禁藥甲基安非他命，供王玉茹施用1 次。

二、嗣警方經曾婷玉同意於其上址住處實施搜索，當場扣得如附表一編號2 所示曾婷玉所有供轉讓禁藥所用之玻璃球4 支，而查悉上情。

五、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署偵查起訴。

理由

甲、曾婷玉有罪部分：

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上訴人即被告曾婷玉上述販賣及轉讓甲基安非他命之事實，依據被告曾婷玉於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，（見偵卷二第113 頁背面、第121 頁；偵卷三第36頁背面、第37頁；原審訴卷二第64頁、本院卷第119 頁背面、190頁），核與證人即購毒者謝濟安、證人即受轉讓者王玉茹於警詢、偵查時證述之情節相符（見偵卷二第103 頁背面、第104 頁、偵卷三第36頁背面），復扣有附表一編號2 所示玻璃球4 支足資佐證，而曾婷玉經採尿送驗，檢出甲基安非他命陽反應，亦高雄市立凱旋醫院105 年3 月15日高市凱醫驗字第40006 號濫用藥用成品檢驗鑑定書附卷可稽（見原審卷二第17頁、第18頁）。足見被告曾婷玉前開任意性自白與事實相符，事證明確，被告曾婷玉犯行堪以認定。

二、按甲基安非他命因屬安非他命類之藥品，迭經行政院衛生福利部於69年12月8 日、75年7 月11日及79年10月9 日三度公告重申禁止使用在案，迄未變更，核屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥，且為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，故甲基安非他命，除法令另有規定外，不得販賣、轉讓至明。行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於法律競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正，同年月4 日施行。法定本刑7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金），從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台上字第2786號判決、99年度台非字第217 號判決意旨參照）。從而，行為人除轉讓之甲基安非他命達一定數量（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第2 款規定：淨重10公克以上），或係成年人對未成年人為轉讓甲基安非他命行為，而應依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條規定論處外，其轉讓甲基安非他命行為，應依藥事法第83條第1 項論處。經查，本案被告曾婷玉無償轉讓甲基安非他命予王玉茹之數量，依卷內證據尚無從認定被告曾婷玉轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款所定之淨重10公克之數量，基於罪疑唯輕法則，自應認被告曾婷玉所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量，未達上揭加重處刑標準。再查，被告曾婷玉轉讓甲基安非他命與王玉茹時，王玉茹為成年人，有各該證人戶籍資料查詢結果各1 紙在卷可證（詳偵卷一第54頁）。據此，被告曾婷玉上揭轉讓甲基安非他命之行為，參諸上開說明，應依藥事法第83條第1 項論處。又被告曾婷玉行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正，同年月4 日施行。其法定本刑均為7 年以下有期徒刑，惟得併科罰金部分，由得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣五仟萬元以下罰金，比較新舊法，修正後之規定非較有利於被告曾婷玉，依刑法第2 條第1 項規定，應適用行為時即修正前藥事法第83條第1 項規定處罰。

三、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；中華民國104 年12月30日公布之刑法，自105 年7 月1 日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2 條第2 項、刑法施行法第10條之3 分別定有明文。次按105 年6 月22日修正公佈之毒品危害防制條例第19條第1 項及第36條，自105 年7 月1 日施行。既上開條文均為105 年7 月1 日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105 年6 月22日公布之毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2 項規定，被告曾婷玉所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105 年6 月22日公布之毒品危害防制條例第19條第1 項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於供犯罪所用之物部分，則適用修正後之刑法第38條之1 第1 項前段沒收之。又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月30日公布之刑法第40條第1 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是沒收具有獨立效果而非從刑之沒收，原判決仍引修正公布前條文並以從刑論之，自非得當。

四、核被告曾婷玉事實一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；事實一㈡部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告曾婷玉持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，其持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告曾婷玉轉讓第二級毒品甲基安非他命予王玉茹前，持有第二級毒品即禁藥甲基安非他命之行為，其持有甲基安非他命行為與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即被告曾婷玉持有禁藥並未構成犯罪。被告曾婷玉所犯上述2 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告曾婷玉於偵查及原審、本院均坦承上述販賣第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定，應予減輕其刑。又被告曾婷玉雖於偵查及審判中均自白轉讓甲基安非他命之犯行，然其轉讓甲基安非他命犯行既已依藥事法論處，應本於法律整體適用不得割裂原則，尚無從另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，併此敘明（最高法院101 年度台上字第4355號判決參照）。

五、原審就被告曾婷玉犯販賣第二級毒品罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已修正，並均自105 年7 月1 日施行，原審未及適用，尚有未洽。㈡、藥事法第83條第1 項已修正，原判決未比較新舊法之適用，亦有未合。被告曾婷玉上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告曾婷玉明知毒品戕害人身，如經染毒極易成癮，故影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將影響社會治安，且危害非淺，仍任意販賣、轉讓第二級毒品，助長毒品氾濫，所為誠屬不該，惟念其坦承犯行，態度尚可，並酌以其販賣轉讓毒品數量不多等一切情狀，仍如原審就被告曾婷玉犯販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑叁年陸月；就轉讓禁藥罪，量處有期徒刑柒月，並定其應執行刑為有期徒刑叁年拾月。

六、沒收部分：扣案附表一編號2 所示玻璃球4 支，係被告曾婷玉所有，且供轉讓禁藥所用之物，業據被告曾婷玉於原審及本院審理時所供承，應修正後刑法第38條第2 項規定宣告沒收。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。修正後之刑法第38條之1 第1 項前段定有明文。又販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。未扣案被告曾婷玉販賣第二級毒品所得500 元，應依前開規定沒收。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之規定。又修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9 款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，主文各罪所宣告沒收之物，應併執行之。至扣案附表一編號1 所示之物，係被告曾婷玉轉讓禁藥甲基安非他命後所餘之物，並非轉讓禁藥所用之物；且該禁藥被查扣之時間距離販賣甲基安非他命予謝濟安之時間，已相隔4 月，尚難認彼此互有關連，爰不宣告沒收銷燬之，併此敘明。

乙、羅進忠無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告羅進忠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用行動電話門號0000000000號，於附表二編號1 、2 所示之時、地，販賣甲基安非他命予黃高裕2 次等情。因認被告羅進忠所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、檢察官認被告羅進忠涉犯如附表二編號1 、2 所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以證人黃高裕之證述、雙向通聯紀錄及通訊監察譯文等證據，為主要論據。訊據被告羅進忠堅決否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：附表編號1 所示部分，11月25日是黃高裕打電話給伊，問可不可以向會計借支；附表編號2 所示部分，12月2 日本來休假，是班長叫伊去工作，且警衛都會搜身，因為我們是外包的，不是台塑公司員工，不可能帶東西進去公司等語。經查：

㈠、關於被告被訴附表二編號1部分：

1.證人黃高裕固於警詢、偵查及原審審理中證陳：11月23日12時許，在台塑仁武廠（高雄市○○區○○路000 號），向被告以新臺幣（下同）1,500 元購買第二級毒品（甲基）安非他命，但是被告只有給0.2 公克，後來也沒有再將剩餘毒品補足；被告先拿0.5 公克的量給伊，並說沒貨之後要再補給我，我在11月24日上午5 時許起床後打電話給被告，被告當天沒有去上班，我打電話向被告要尚未給我的毒品，所以才打了那麼多通電話；去年（指104 年）11月份，用別人的電話打十幾通電話給被告，好像是用我哥黃偉修的電話打給被告，我哥不知道我打電話給被告，我哥也不認識被告，不可能打電話給被告；我很少打（電話）給被告，如果打給被告就是講毒品的事情；104 年11月23日至25日打16通電話給被告，要跟被告討剩下毒品等語（見偵一卷第155 頁、第180頁背面；偵二卷第132 頁、原審訴卷二第39頁）。惟證人黃高裕於原審審理時復改稱：跟被告一起去台塑工作，都在一起；如果一起工作，可以相互碰面，跟被告要毒品不需要打電話；如果我們2 個都有上班，就不可能打電話；如果是上班期間，就有可能不是我打的；不太記得那天（指104 年11月24日）發生什麼事情；這支電話（指門號0000000000號）是哥哥的，只有在家裡跟哥哥借電話打給被告，這些電話有可能是哥哥打的；以前被告毒品少給時，也會一直打電話給被告，之前沒有行動電話，都用公共電話；（104 年）11月底至12月初，沒有帶電話去台塑公司（指台塑仁武廠）；剛去台塑（仁武廠）工作時，沒有行動電話，之後申辦門號0000000000號等語（原審訴卷二第43頁背面、第44頁背面、第45頁、第46頁）。據上可知，證人黃高裕關於其於104 年11月23日向被告購買甲基安非他命部分，雖陳述曾向被告羅進忠購買甲基安非他命；曾以電話聯絡被告，通話內容係向被告羅進忠催討數量不足之甲基安非他命。但就104 年11月23日至25日間，該0000000000號行動電話與被告羅進忠持用0000000000號行動電話聯絡之16筆通聯紀錄，是否均係證人黃高裕撥打電話與被告羅進忠連絡，向被告羅進忠催討數量不足之毒品；該0000000000號行動電話於上開期間之使用人是否均為證人黃高裕等情節，證人黃高裕前後陳述並不一致。如無其他佐證，則證人黃高裕關於向被告購買毒品之證詞，是否可以採信，尚非無疑。

2.又104 年11月23日，被告羅進忠於上午7 時20分許進入台塑仁武廠區，於15時45分許離開台塑仁武廠區；證人黃高裕於上午7 時38分許進入台塑仁武廠區，於16時23分許離開台塑仁武廠區。104 年11月24日，被告羅進忠於上午7 時27分許進入台塑仁武廠區，於16時1 分許離開台塑仁武廠區；證人黃高裕於上午7 時25分許進入台塑仁武廠區，於16時27分許離開台塑仁武廠區。104 年11月25日，被告羅進忠於上午7時22分許進入台塑仁武廠區，於中午12時23分許離開台塑仁武廠區，再於中午12時32分許返回台塑仁武廠區，於15時39分許離開台塑仁武廠區；而證人黃高裕係於上午9 時58分許進入台塑仁武廠區，於15時39分許離開台塑仁武廠區等情，有台灣塑膠工業股份有限公司（下稱台塑公司）105 年4 月15日仁工經發字第C0-0000000DA 882號函附之承包商出勤人員明細表在卷可稽（見原法院訴卷一第214 頁至第216 頁）。再者，被告羅進忠係持用0000000000號行動電話之事實，業據被告羅進忠於警詢中自陳在卷（見偵二卷第3 頁），核與證人黃高裕於警詢中陳述之情節相符（詳偵一卷第155 頁）。104 年11月24日（11月23日並無聯絡紀錄），門號0000000000號持有人除於上午5 時24分3 秒許，曾撥打被告所持有之門號0000000000號，通話時間29秒（被告羅進忠通話時之基地台位置，係高雄市○○區○○街00巷00號8 樓；門號0000000000號通話時之基地台位置，係高雄市○○區○○路000 號5 樓屋頂）外。另於被告羅進忠與證人黃高裕均已進入台塑仁武廠區工作之上午9 時48分58秒、9 時50分41秒、9 時51分38秒、9 時54分42秒、9 時55分44秒許，門號0000000000號持有者與被告羅進忠持用之門號0000000000號相互聯絡，通話時間分別為57秒、39秒、77秒、13秒、250 秒（上開通話期間，被告羅進忠通話時之基地台位置，均在高雄市○○區○○○段000000地號；而門號0000000000號通話時之基地台位置，均在高雄市○○區○○路000 號5 樓屋頂）。此外，被告羅進忠於104 年11月25日13時1 分29秒、13時12分33秒、13時18分47秒、13時19分31秒、13時26分24秒、13時33分29秒、13時35分28秒許，以門號0000000000號與門號0000000000號持有者相互聯絡，通話時間566 秒、17秒、21秒、30秒、89秒、58秒、43秒（被告羅進忠通話時基地台位置，均在高雄市○○區○○○段000000地號；門號0000000000號持有者通話時之基地台位置，或係高雄市○○區○○路000 號5 樓屋頂、或係高雄市○○區○○○段0000地號、或係高雄市○○區○○街00巷00號8 樓）等節，有通聯調閱查詢單、門號0000000000號通聯紀錄、GOOGLE地圖附卷可憑（見原審院訴卷一第175 頁至第177 頁；訴卷二第74頁至第75頁、第102 頁、第104 頁、第105 頁、第107 頁）。

3.因上開通聯紀錄充其量僅能證明門號0000000000號之持用人於上開時間點，曾與被告羅進忠通話，惟無法自通聯紀錄中窺出該門號0000000000號持用人與被告羅進忠之通話內容，是否與催討毒品等毒品交易細節有關。又證人黃高裕於104年11月24日上午7 時38分許即進入台塑仁武廠區，於16時23分許始離開台塑仁武廠區；於翌（25）日上午9 時58分許進入台塑仁武廠區，於15時39分許離開台塑仁武廠區等情，業如前述。然上開時段，門號0000000000號持用者為上開通話時之基地台位址，係位於高雄市梓官區、楠梓區、橋頭區；而非位於台塑公司仁武廠區所在之高雄市仁武區，顯見上開時段門號0000000000號之持用者，是否為證人黃高裕令人存疑。是基於上開事實，並參以被告羅進忠既與證人黃高裕在台塑公司仁武廠同組作業，倘若證人黃高裕欲向被告羅進忠追討不足數量之毒品，理當利用同組作業時，當面向被告羅進忠催討，實無須以電話與被告聯絡。是證人黃高裕因上開時段通話頻繁，即認應係其向被告羅進忠追討甲基安非他命之通話，尚難採信。

4.門號0000000000號持用者於104 年11月25日16時28分6 秒、16時29分27秒、22時36分48秒、22時37分33秒、22時38分11秒、22時39分43秒、22時55分52秒許，撥打被告羅進忠持用之門號0000000000號，通話時間分別為38秒、22秒、27秒、17秒、75秒、17秒、8 秒等情，固有通聯調閱資料可參（詳原審訴卷一第178 頁、第179 頁）。且被告羅進忠於104 年11月25日16時28分6 秒、16時29分27秒許，與門號0000000000號持用者聯繫後，隨即於同日16時30分41秒許，撥打電話與朱桂良聯絡，向朱桂良反應：「量都不夠」、「人家叫你補給他」等語之事情，雖亦有通訊監察譯文在卷可參（詳偵一卷第169 頁）。然因門號0000000000號之持用人亦有可能係他人，而非證人黃高裕，已如前述。且上開通聯紀錄僅能證明門號0000000000號持用者曾與被告羅進忠通話，但在無具體通話內容下，無法證明通話人確係證人黃高裕，通話內容係針對追討毒品之事。已難認定上開時段係由證人黃高裕持門號0000000000號撥打電話與被告羅進忠聯絡，向被告羅進忠催討甲基安非他命。再者，觀之被告羅進忠於104 年11月24日18時9 分51秒、104 年11月25日16時30分41秒許，與朱桂良聯絡之通訊監察譯文（詳偵一卷第169 頁）。可知被告係先於105 年11月24日18時9 分51秒許，撥打電話，以「半啦」為暗語，向朱桂良購買甲基安非他命。嗣再於104 年11月25日16時30分41秒許，撥打電話與朱桂良聯絡，反映要求朱桂良補足毒品重量，而由其通容內容：「羅進忠：量都不夠。朱桂良：昨天趕時間，你的部分我就用你朋友那部分。」觀之，被告羅進忠向朱桂良抱怨「量不夠」之購買日期，係指前1 日即104 年11月25日，此有該通信監察譯文在卷足憑( 見偵二卷8 至11頁) ，且為證人朱桂良於本院審理時證述屬實( 見本院卷第184 頁背面) 。整體而言，雙方於104 年11月25日16時30分41秒通話之目的，係針對同年11月24日18時9 分51秒許之買賣毒品事宜，不僅買賣毒品時間與本件販賣毒品予證人黃高裕之時間（104 年11月23日中午12時）不同。因此，尚難為被告羅進忠不利之認定。

5.門號0000000000號係由證人黃高裕申辦，帳寄地址為高雄市○○區○○街00巷00號（非證人黃高裕住處）；又該門號0000000000號持用者曾分別於104 年11月24日15時31分28秒、15時49分59秒、22時20分13秒許，與被告羅進忠所有之門號0000000000號聯絡，通話時間分別為43秒、22秒、45秒等情，固有通聯調閱查詢單在卷可稽（詳本院訴卷一第176 頁、第177 頁；本院訴卷二第79頁）。然因證人黃高裕係於104年11月24日上午7 時25分許進入台塑仁武廠區，於16時27分許離開台塑仁武廠區，業如前述；且證人黃高裕係居住於高雄市梓官區通安路（詳原審訴卷二第38頁）住處。而門號0000000000號持用者於前開時間撥打被告羅進忠持用之門號0000000000號時，基地台位址分別為高雄市○○區○○街00巷00號7 樓、高雄市○○區○○○路000 號樓頂等節等情，有台灣大哥大資料查詢在卷可稽（詳原審訴卷二第79頁、第80頁）。核與證人黃高裕工作地係位於高雄市仁武區；居住地係位於高雄市梓官區不符。據此，證人黃高裕證稱：該門號0000000000號係伊辦給朋友使用等語，尚非無憑，堪認可信。尚難因門號0000000000號係由證人黃高裕申辦，且該門號與被告羅進忠持用之電話互有通聯，即為被告羅進忠不利之認定。

㈡、關於被告被訴附表二編號2部分：

1.證人黃高裕固於警詢、偵訊及原審審理時證稱：104 年12月2 日上午8 時許，在台塑仁武廠，向被告購買500 元（甲基）安非他命；12月2 日當天早上6 點多時，可能是我早上要上班的時候打電話給被告，請他幫我帶毒品到公司；我直接在上班的時候遇到被告跟他交易等語（偵一卷第155 頁背面；偵二卷第133 頁；原審訴卷二第39頁背面、第40頁）。且門號000 0000000 號持用者曾於104 年12月2 日上午6 時24分25秒許，撥打被告羅進忠持用之門號0000000000號，通話時間39秒；嗣被告羅進忠於同日上午6 時28分25秒許，撥打證人黃高裕住處市內電話（07）0000000 號，通話時間21秒等情，亦有通聯調閱查詢單、遠傳資料查詢、中華電信資料查詢（詳原審訴卷一第180 頁；訴卷二第76頁、第95頁）。

2.惟觀之前開台塑公司承包商出勤人員明細表（詳本院訴卷一第203 頁），被告係於104 年12月2 日上午11時10分進入台塑公司仁武廠，如何於該日上午8 時許，在台塑公司仁武廠交付毒品予證人黃高裕。另關於購買毒品之時間，證人黃高裕先於偵查中證稱：15日、25日領薪水時，才會跟被告購買等語（詳偵一卷第180 頁第18行）。嗣於原審審理中改證陳：25日借支5 千元，10日領1 、2 萬元左右；大部份領薪水時就會跟被告拿，如果有其他的時間，也是會跟被告拿等語（見原審訴卷二第45頁、第46頁) 。不僅前後所述並不一致，且104 年12月2 日並非證人黃高裕領薪之日；復距離證人黃高裕於104 年11月25日領薪水5,000 元，已有數日。則證人黃高裕在前次領薪不多，花費數日下，是否仍有餘款而於104 年12月2 日非領薪之日，向被告購買毒品，實有可疑。再者，關於購買毒品之方式，證人黃高裕曾於偵查中證述：只有1 次係打電話（指104 年11月間，因毒品不足數量，撥打10餘通電話部分），其他都是利用在公司一起工作機會跟被告購買毒品，都先把錢交給被告，由被告去購買，次日再交貨等語（見偵一卷第180 頁正背面）。嗣於偵查及原審審理中改證稱：大部分是在上班前先打電話給被告說要拿毒品，被告如果有會問我說要拿多少，會帶到公司給我；早上6點多打電話給被告，應該是要跟被告拿毒品等語（見偵二卷第133 頁、原審訴卷二第45頁背面）。不僅平時交易毒品聯絡模式，前後所述不一。且如證人黃高裕僅於104 年11月間，因毒品數量不足，曾撥打電話與被告羅進忠聯絡外，其餘時間均利用上班一起工作時，向被告羅進忠購買毒品，則104 年12月2 日上午6 時24分許，縱證人黃高裕撥打電話與被告聯絡，應非談論購買毒品之事。況證人黃高裕並非均係門號0000000000號行動電話之持用者（證人黃高裕稱該門號係其兄所持用），他人曾持用該電話撥打電話與被告聯絡等情，業經本院認定如前。則本次在無具體通話內容可資佐證下，無法確認證人黃高裕確於104 年12月2 日上午6 時24分，曾持用上開電話撥打電話與被告羅進忠聯絡，並談及購買毒品之事。縱證人黃高裕曾向被告羅進忠購買甲基安非他命，但無法確認曾於104 年12月2 日為本次交易毒品行為。準此，因被告羅進忠否認本次曾販賣甲基安非他命予證人黃高裕，且證人黃高裕指訴曾向被告羅進忠購買甲基安非他命之情節，不僅前後所述不一致，亦非無瑕疵可指。則在本次尚乏其他補強證據可資佐證下，尚難僅因證人黃高裕上開有瑕疵之證詞，即為被告羅進忠不利之認定。

㈢、是綜合上情，證人黃高裕於警詢、偵查或於本院審理中不利於被告羅進忠之證詞，尚乏補強證據可資佐證，無法為被告羅進忠不利之認定。

三、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，尚不足以達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦無法本於推理之作用，證明被告羅進忠確有如附表所示販賣第二級毒品之犯行，被告羅進忠此部分犯罪自屬不能證明，應為無罪判決之諭知。

四、此外尚乏積極證據足證被告羅進忠附表二編號1 、2 所示之販賣第二級毒品犯行，自屬不能證明被告羅進忠犯罪，原審因之諭知被告羅進忠無罪，核無不合，檢察官上訴意旨以：

㈠經比對通聯紀錄，於104 年11月24、25日，證人黃高裕使用之0000000000號行動電話，除上班前及下班後，其基地台位置在高雄市楠梓區外，其餘時間，其基地台之位置均在高雄市仁武區即上班地點附近，而與其出勤紀錄之時間相符(詳見本署105 年度偵字第2541號卷第173 至177 頁) 云云，惟檢察官該證據資料引用之台灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第2541號卷僅150 頁，並無上述頁數，檢察官此部分顯係誤會。㈡、上訴意旨另以：被告羅進忠於104 年11月25日接獲黃高裕之電話後，即打電話向朱桂良索取不夠份量之毒品部分云云，惟此不足為被告羅進忠不利之證據，如上所述，檢察官上述上訴意旨指摘原判決諭知被告羅進忠無罪不當，為無理由，應予駁回。

丙、檢察官移送本院併案部分（105 年度偵字第13195 號），其中被告曾婷玉、羅進忠2 人部分與本案起訴事實相同，屬同一案件，本院已依法審理。另原審同案被告朱桂良、張其昌2 人部分，於上訴本院後撤回其上訴而告確定，此部分應退回由檢察官另行處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項、毒品危害防制條例第4 條第2 項、105 年6 月22日公布之毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、104 年12月30日公布之刑法第2 條第1 項、第2 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。