臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第133號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第133號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

施博緯

選任辯護人

李承書律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第50號，中華民國105 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000、19094 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施博緯前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度簡字第5859號、第4391號判處有期徒刑6月、6 月確定，嗣經高雄地院以101 年度聲字第2075號裁定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；另因施用毒品及竊盜案件，經同院以100 年度簡字第6567號、101 年度簡字第121 號、101 年度審易字第818 號判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、8 月確定，嗣經高雄地院以101 年度聲字第3595號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案），甲、乙案所定之刑接續執行，於民國103 年1 月20日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於103 年4 月18日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號之行動電話1 支（下稱上開門號行動電話）作為聯繫工具，分別於附表一所示時間、地點及方式，各依附表一所示金額及數量販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡榮源及簡金榔等人而既遂，共計7 次。嗣經警對其所持用之上開門號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分

一、證人簡金榔警詢陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。查證人簡金榔於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，屬傳聞證據，然經本院依法傳喚、拘提，證人簡金榔未於審理期日到庭，且亦查無證人簡金榔有在監、押之情形，有個人戶籍資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、拘票、高雄市政府警察局岡山分局106 年6 月8 日高市警岡分偵字第10671385800 號函暨檢附拘提報告書等附卷可稽（本院卷第102 至104 、178 、181 至184 、225 頁），是證人簡金榔確有所在不明而傳喚不到之情形；另審酌上開證人簡金榔於警詢時之陳述，距犯罪時點尚近，記憶深刻，且均係就親身經歷予以描述，復無證據顯示製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取供之情事，應認證人簡金榔於警詢之陳述係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況（詳如後㈡及三之所述），且為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人簡金榔於警詢時之陳述自具有證據能力。

㈡至警卷所附被告與簡金榔間自104 年4 月4 日起至104 年4月16日止之通訊監察譯文（警卷第14頁正反面），固漏列被告持有之門號0000000000於104 年4 月13日凌晨5 時28分有來自簡金榔以00-0000000之市話門號3 通撥打未接之紀錄，且經原審函請市警局鳳山分局檢附被告與證人簡金榔間之完整通訊監察內容（包含譯文、撥打、簡訊、未接紀錄、雙向基地台位置）時（原審卷二第11頁），始由該局於105 年6月20日以高市警鳳分字第10572482100 號函，檢附已載列上開3 通未接來簡訊通知紀錄之通訊監察譯文摘要表1 紙，此有市警局鳳山分局上開函文1 紙在卷可憑（原審卷二第17至19頁）。辯護人固以此漏列質疑警方有以詐欺方式取得證人簡金榔為不利被告之陳述，而不具可信性，惟倘警方係有意漏列此部分未接來電簡訊通知紀錄，應無須檢附有列載上開3 通未接來電簡訊通知之譯文摘要表予原審，並於原審106年6 月28日去電詢問上開函覆內容是否為本件完整通訊監察內容時，仍表示本次通訊監察譯文與先前警卷內不同處，是警卷未列未接電話（簡訊內容）等語，此有原審電話紀錄查詢表1 紙在卷可憑（原審卷二第20頁）；而且既係未接來電，即表示並無任何通話內容可供參考，則警方因而未將之一併移送檢方偵辦，亦屬情理之常，尚難因此推認警方係故意漏列，遑論以詐欺方式取得證人簡金榔陳述情事，是辯護人上開所指，尚有可議，不足憑採。

二、證人蔡榮源警詢陳述有證據能力：

㈠次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。經查，關於證人蔡榮源向被告購買毒品之事實，其於原審審理時均稱時間久遠業已忘記而為實質內容相異於警詢之陳述（詳後述），故其於警詢時陳述，實為證明本件被告犯罪事實存否所必要。又參之蔡榮源於警詢陳述之內容及過程，因距本案案發時點較近，且其係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，並於該警詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認蔡榮源警詢所述係出於自己之真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警有以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，而其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況（詳如後㈡、㈢及三之所述），且為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人蔡榮源於警詢時之陳述自具有證據能力。

㈡警卷所附被告與蔡榮源間自104 年4 月7 日起至104 年4 月20日止之通訊監察譯文（警卷第15頁正反面），固漏列證人蔡榮源（B 方）於104 年4 月14日23時20分37秒撥打電話予被告（A 方）之下列通訊監察譯文：「Ｂ：你多久會到，如果沒有辦法就算了我朋友無法等。A ：好。」，惟經原審函請市警局鳳山分局檢附被告於104 年4 月5 日至同年月9 日及104 年4 月13、14、20日持用0000000000號之完整通訊監察內容（包含譯文、撥打、簡訊、未接記錄、雙向基地台位置）時，該局已函覆載列上開警卷漏列之通訊監察譯文，此有原審105 年6 月14日雄院隆刑敏105 訴50字第1051021441號函稿1 紙在卷可憑及通訊監察譯文摘要表在卷可憑（原審卷二第11、19頁），而與警卷之通訊監察譯文內容有所不同，顯見上開警卷漏列之通訊監察譯文，應係警方疏未列載，而非故意漏列，辯護人以市警局鳳山分局函覆原審之資料內容，仍與先前警卷資料相同，而認警方有以詐欺方式取得證人蔡榮源警詢所為不利於被告之陳述之情形，證人蔡榮源警詢陳述即無可信性云云，即有誤會。況且，此漏列之通訊監察譯文僅與後述參、無罪部分之三、㈡附表二編號㈡有關，與有罪部分無涉，自無從認此漏列影響及於蔡榮源其他就被告有罪部分所為陳述之信用性。

㈢又辯護人以證人蔡榮源於原審審理時證稱為其製作警詢筆錄之警員洪肇泰向其表示證人蔡榮源所見之通訊監察譯文記載，包含證人蔡榮源持用手機之基地台位置等語，然而經原審向市警局鳳山分局洪肇泰警員電詢結果，卻表示通訊監察譯文並無證人蔡榮源所持手機基地台位置等詞，足見警員洪肇泰係以詐欺之不正方法，使證人蔡榮源誤信其言，始取得對被告不利之證述，不具可信性云云。查卷附通訊監察譯文中，只有監察對象基地台的位置，並未有通話對象基地台的位置等情，固有原審105 年7 月6 日之電話記錄查詢表在卷可憑（原審卷第31頁），惟審諸證人蔡榮源於原審針對附表二編號㈡部分所證述：「（當天是否確實你與被告有見面？）因為我在分局的時候，分局有調出我電話的那個基地台位置，所以那很清楚，因為我真的不敢說謊，就是有調出基地台位置，我才不敢說謊的」、「（你當時在警局是配合你行動電話基地台位置去回答當天有無與被告見面、見面地點在何處、見面時是否交易毒品？）對，尤其因為那時間又比較近，我記得比較清楚，不過現在我所看到的是都這個」等語（原審院一卷第205 頁），可知係證人蔡榮源個人對通訊監察譯文上記載之基地台位置產生認知上之錯誤，而非警員告知通訊監察譯文記載之基地台位置即為證人蔡榮源所在位置情事；此外，復無證據顯示製作警詢筆錄之員警有以通訊監察譯文記載之基地台位置，即為證人蔡榮源持用手機之基地台位置方式，誤導證人蔡榮源之情事，自無從採信辯護人上開所辯，而認證人蔡榮源於警詢之陳述係洪肇泰警員以上開詐欺方式取得，不具可信性。至證人蔡榮源個人之認知上錯誤，充其量僅屬其陳述「憑信性」之證據證明力問題，尚與屬證據能力之「信用性」無涉。是辯護人所為證人蔡榮源警詢陳述不具可信性之上開陳述，難予憑採。

三、辯護人又以被告於本院請求市警局鳳山分局提供證人蔡榮源、簡金榔警詢錄影錄音光碟時，遭為上開證人製作警詢筆錄之洪肇泰警員以未留存相關資料而拒絕提供，然而本件尚於第二審審理中，並未定讞，警員洪肇泰之說詞顯然與現行檢察官及司法警察機關使用錄音錄影之資料保管注意要點第3點、第7 點、第8 點，及一般刑事偵辦慣例不符，顯見其為掩匿其違背法定程序取得之證據之行為而謊稱上情，是證人蔡榮源、簡金榔於警詢不利被告之陳述，依刑事訴訟法第158 條之4 規定均無證據能力云云。查本院向市警局鳳山分局調取證人蔡榮源及簡金榔警詢錄音光碟，固經該局於106 年4 月17日以高市警鳳分偵字第10671970300 號函覆：錄音紀錄已逾1 年半，未有留存等語（本院卷第124 頁），惟按刑事訴訟法第100 條之1 、第100 條之2 準用第100 條之1 等規定，係刑事立法者針對法官、檢察官於訊問被告，司法警察官或司法警察於詢問犯罪嫌疑人時，為建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問之合法正當，及筆錄所載內容與其陳述相符之目的性考量，課以國家偵、審或調查機關附加錄音、錄影義務負擔之規定。並於同法第100 條之1 第2 項規定，筆錄所載之陳述與錄音或錄影之內容不符者，對該不符部分之筆錄，賦予證據使用禁止之法效，排除其證據能力。另於92年2 月6 日增訂第44條之1 第1 項「審判期日應全程錄音，必要時，並得全程錄影」之規定。刑事訴訟法對於證人於審判中為陳述，依上開規定雖增訂應予錄音或錄影。然於司法警察詢問或檢察官訊問證人時，則無必須錄音或錄影之明文。至行政院發布「檢察及司法警察機關使用錄音錄影及錄製之資料保管注意要點」第3 點固載明為「訊問被告或詢問犯罪嫌疑人時，應依刑事訴訟法第一百條之一全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」「訊問被告以外之人或詢問犯罪嫌疑人以外之人時，為便於審判中證明其陳述具有可信性，於必要時，應依前項規定辦理。」，但此僅係規定司法警察詢問被告以外之人時是否錄音，得就其有無必要性作考量，亦非詢問證人須錄音之謂。至上開注意要點第7 、8 點，則係規定錄音製作完成後之保存方式，亦非針對警察機關保存錄音紀錄之期限予以規範。自不能以警方就詢問證人蔡榮源、簡金榔之錄音紀錄未加留存，即謂其所取得之證人供述筆錄，係故意違反規定而違背法定程序，而主張渠等於警詢中之證詞無證據能力。此外，關於上開證人之警詢筆錄內容是否正確乙節，證人蔡榮源及簡金榔於偵查均證稱：警詢實在等語（偵卷第148 、187 頁），證人蔡榮源於原審亦證稱：警詢所製作之筆錄有照實陳述等語（原審院一卷第173 頁），均肯認其等警詢陳述之正確性，亦足以擔保證人蔡榮源、簡金榔對於詢問之陳述，係出於自由意志，是其2 人於警詢之陳述，自得作為證據。辯護人上揭所辯，即有未合，無法採取。

四、證人蔡榮源、簡金榔偵查中陳述有證據能力：再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人蔡榮源、簡金榔於偵查中受檢察官訊問時，均以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，依前開說明，其2人於偵查中之證述應有證據能力。

五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本案據以認定被告施博緯犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告、辯護人及檢察官於本院審理時均不爭執其證據能力（本院卷第268 頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

六、至被告雖於本案言詞辯論終結後，以本案原係由黃建榮審判長等三位法官所組成之審判庭進行證據之調查，嗣經辯論終結，並定106 年8 月25日宣判，之後因黃建榮審判長認本案尚有應行調查之處，遂於106 年8 月25日裁定再開辯論，並定於106 年11月2 日上午10時進行審理，然106 年11月2 日出庭時，卻臨時更換法官，且未經傳喚證人訊問，而僅提示書面資料即又定期宣判，此舉已造成被告權益受損，因而具狀聲明異議云云。惟刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。而審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；如有更易者，應更新審判程序。又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第292 條第1項、第293 條分別定有明文。上開規定，依同法第364 條規定，為第二審之審判所準用。所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證，從而於更新審判程序後，應命檢察官、自訴人（或上訴人）陳述起訴（或上訴）要旨，及依法調查證據，此審判期日之訴訟程序是否依法踐行，專以審判筆錄為證。本件合議庭法官原為審判長黃建榮，陪席法官林家聖，受命法官李璧君，106 年5 月4 日審判期日詰問證人湯建中、謝珮珊，106 年7 年26辯論終結，定同年8 月25日宣判，嗣因尚有證據應行調查，經裁定再開辯論。其後因法官職務於106 年9 月7 日調動，合議庭法官有更易，由審判長惠光霞、陪席法官曾永宗、受命法官李璧君組成合議庭，於106 年11月2 日進行審判期日，審判長諭知更新審判程序，由檢察官陳述起訴及上訴要旨，其後審判長為刑事訴訟法第95條規定事項之告知，經調查證據後，由檢察官、被告、辯護人依序辯論，並定期宣判，有本院106 年11月2 日審判筆錄可稽，其訴訟程序之進行，與法並無不合。證人湯建中、謝珮珊於本院既已到庭為證，經檢察官、辯護人及被告詰問，已合於直接審理、言詞辯論原則，雖嗣後合議庭法官有更易，然已踐行更新審判程序，就證人湯建中、謝珮珊於本院審判時之證詞及其他證據，由審判長提示並告以要旨，就被告之被訴犯罪事實重新踐行證據調查之程序，即已為合法之調查，被告訴訟防禦權之行使，顯已受充分保障，自難遽指程序有何違法之處。被告具狀就此聲明異議，並非有據。且本院於再開辯論後之最後審判期日，審判長於調查證據程序最後詢問：「尚有證據請求調查？」，被告及審辯護人均答稱：「無」（本院卷第272 頁），從而本院認事證既已明瞭，而未再為無益之調查，亦與證據法則無違，附此敘明。

貳、實體部分：

一、附表一編號㈠事實【即起訴書附表編號2 】：

㈠訊據上訴人即被告施博緯固坦承於附表一編號1 所示時間，持用0000000000門號行動電話分別與持用0000000000門號行動電話之蔡榮源為如下列通訊監察譯文內容所示之通話，並於最後通話後之某時，與蔡榮源在附表一編號1 所示地點見面，有向蔡榮源拿取新臺幣（下同）1000元，及有交付第二級毒品甲基安非他命予蔡榮源之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：104 年4 月9 日當天我與蔡榮源碰面，是要與他一起買毒品，我們要買1 錢3500元，我出2500元，蔡榮源給我1000元，我們在汽車旅館附近的麵攤等藥頭，後來藥頭沒有來，我就把身上0.1 公克的甲基安非他命給他，並還他1000元云云。

㈡惟查：

⒈被告於附表一編號1 所示時、地販賣毒品予蔡榮源之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與蔡榮源（B ）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：

⑴104 年4 月9 日1 時11分2 秒，通話內容：「A ：我找到了。B ：那現在怎麼樣。A ：有阿。B ：你現在在那裡。A ：三多路與英明路。B ：我過去找你。」

⑵104 年4 月9 日1 時25分19秒，通話內容：「B ：有連絡到嗎？A ：我現在，再連絡了。B ：看怎樣，打給我。A：要連絡怎樣？要連絡幾個人？B ：連絡2 個人。A ：好，一半嗎？B ：2 張。A ：好。」

⑶104 年4 月9 日1 時27分19秒，通話內容「B ：我要過去哪裡？A ：三多. 英明。B ：在哪裡？A ：麥到三信彼。B ：喔。」

⑷104 年4 月9 日2 時22分23秒，通話內容「B ：我在英明，我在英明仔超商。A ：好。」

⑸104 年4 月9 日2 時27分30秒，通話內容：「A ：我在英明統一超商對面汽車旅館你有嘸麥進來。B ：不要，你出來就好。」（見警卷第15-15 頁反面）。

⒉又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2 千元，雙方約定在高雄市苓雅區三多路與英明路見面交易，後來就在英明路歐悅汽車旅館前見面，並由被告本人與蔡榮源進行毒品交易，譯文中「二張」是指2000元，半錢是4000元，一半就是2000元，當天有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第55至56頁背面；偵卷第188頁）；另證人蔡榮源於原審亦證稱:104年4 月9 日我就是拜託被告找，再來我拿錢給被告，確實我有拿錢給被告，被告也有拿毒品給我等語甚明（原審院一卷第184 頁）。又觀諸上開通訊監察譯文，對話內容已明確提及「一半」、「2 張」等毒品交易通行之暗語、數量、金額，而且被告及蔡榮源在以此毒品暗語交談時，皆能立即回覆，對話間未見彼此有何躊躇、遲疑之情形，足徵雙方均明瞭所談論之事為何。參以被告於本院亦坦認有拿毒品給蔡榮源乙情（本院卷第90頁），足見其等對話內容應與購買毒品有關，亦有後續見面之事實。是證人蔡榮源與被告間如上開所示通訊監察譯文之內容，除約定時間、地點外，並有前述毒品交易之暗語溝通，均核與證人蔡榮源證述之上開毒品交易情事具有相當程度之關聯性，足資強化證人蔡榮源指證被告販賣毒品予其之憑信性堪可採信，而非憑空虛捏、誣陷之詞。

⒊被告雖辯稱是要與蔡榮源合資向藥頭購買毒品云云，惟遍閱上開通訊監察譯文內容，並無隻字片語提到兩人合資購買毒品事，且證人蔡榮源於原審亦明確證述：「（你與被告是否在104 年4 月9 日是你們人要向藥頭買毒品？）不是」、「（你們當初是否合資購買毒品？）因為合資購毒施博緯當初是沒有跟我講」、「（被告施博緯是否曾經與你約定要合資向別人購買安非他命，合資即施博緯先向你約定說你出2000元、他出2000元，由施博緯出面向別人拿，拿回來東西要怎麼分，有先這樣約定？）都沒有」等語（原審院一卷第183、184 、193 頁），是被告上開所辯，要難採信。至證人蔡榮源於原審雖證稱: 「（你們是否合資購毒？）. . . . 不過有『可能』是那樣，因為我是拿錢給施博緯，這是不是合資我就不管了」云云，惟其於原審同日審理時既已先明確證稱不是兩人一起要向藥頭購毒，及被告未向其提及合資購毒，如上所述，且亦僅證稱「可能」是合資購毒，而非明確表示確有合資購毒一事，參以上開通訊監察譯文均未提及合資購毒事宜，暨被告所供蔡榮源合資購買毒品之金額為1 千元，復與證人蔡榮源上開所證交付2 千元予被告購毒等詞不符，自無從僅憑證人蔡榮源於原審所為上開不確定之陳述，即為對被告有利之認定。

⒋準此，被告前揭所辯，與事實不符，顯難採信。從而，被告確有附表一編號㈠所示販賣毒品犯行，洵堪認定。

二、附表一編號㈡、㈢事實【即起訴書附表編號3 、5 】：

㈠訊據被告不否認於附表一編號㈡、㈢所示時間，持用0000000000門號行動電話分別與持用0000000000門號行動電話之蔡榮源為如下列通訊監察譯文內容所示之通話，並於通話後某時，與蔡榮源在附表一編號㈡、㈢所示地點見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱:2次與蔡榮源見面均是談計程車分租事宜，沒有毒品交易云云；辯護人則辯護稱: 下列關於附表一編號㈡、㈢通訊監察譯文之對話內容，就毒品交易內容隻字未提，亦無任何有關毒品種類、數量及價格之明暗語，且由黃雅遙於原審之證述，可知被告於附表一編號3 該次與蔡榮源見面時身上並無毒品，亦無金錢為蔡榮源先向藥頭取得毒品，如何與蔡榮源進行毒品交易云云。

㈡惟查：

⒈被告於附表一編號㈡所示時、地販賣毒品予蔡榮源之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與蔡榮源（B ）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：104年4 月13日22時30分36秒，通話內容：「B ：你到了麥。A：我在高坪15街。B ：我這邊是78街，你從22街進來。A ：好。」（見警卷第15頁反面）。又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在蔡榮源家，當天有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢中證述綦詳（警卷第56頁背面），且其於原審亦證稱「應該以當時警詢筆錄為準」等語（原審院一卷第178 頁）。

⒉另被告於附表一編號㈢所示時、地販賣毒品予蔡榮源之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與蔡榮源（B ）持用門號0000000000行動電話之下列通訊監察譯文在卷可參：104 年4 月20日16時21分16秒，通話內容：「B ：你在幹什麼。A ：寫信。B ：你來找我。A ：你在那裡。B ：我在小港汽車旅館，在中安路。A ：嗯。」（譯文見警卷第15頁反面）。又上開通訊監察譯文確係蔡榮源與被告間之對話，是蔡榮源要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市小港區中安路桂林汽車旅館前見面，由被告與蔡榮源進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人蔡榮源於警詢中證述綦詳（警卷第57頁）；於原審亦證稱「你能否確定在『桂林汽車旅館』前面見面該次是有交易甲基安非他命，因你在警詢、偵訊都有陳述就是在『桂林汽車旅館』有見面，該次也有向被告買2000元安非他命，你有印象被告是開計程車過來，有載一女子？）確實有此事」等語（原審院一卷第200 頁）。

⒊被告雖辯稱其於附表一編號㈡、㈢所示時地，與蔡榮源見面是為談計程車分租事，而非交易毒品云云，且證人蔡榮源於原審就附表一編號㈡部分，亦證稱「（依照被告記憶，被告當天是前往你住處談分租計程車此事，有無印象？你與被告有無談過分租計程車此事？）有，對」云云（原審院一卷第186 頁），就附表一編號㈢部分，亦證述：「（你們當天在肉粽店有無談到分租計程車之事？）那天好像有，因為我有問施博緯他計程車是怎麼租的」云云（原審院一卷第191 頁）。惟被告就附表一編號㈡與蔡榮源見面之情形，於警詢僅供稱：「這通電話是去蔡榮源家聊天」（警卷第8 頁反面），就附表一編號㈢與蔡榮源見面之情形，於警詢僅供述：「這通電話是我去中安路吃粽子，有遇到蔡榮源」云云（警卷第9 頁），於偵查中亦供述: 桂林汽車旅館那一次，我有去他老婆開的肉粽店，他請我吃肉粽，我們聊天，就回去了」云云（偵卷第217 頁），均未提及兩人見面談論分租計程車事，證人蔡榮源於警詢及偵查中亦全未言及兩人見面是為洽談分租計程車事宜，且觀諸上開通訊監察譯文內容，亦全無關於見面是為商談分租計程車之對話，則被告及證人蔡榮源嗣於原審始開始一致為上開陳述，是否可信，殊值可疑；況且被告於原審中坦言其與蔡榮源係100 年間在監獄認識，出監之後，有聯絡但很少等語（原審院一卷第100 頁），顯見其與蔡榮源平日甚少聯絡，遑論見面，而且蔡榮源倘欲詢問被告關於計程車分租事，亦大可直接在電話中詢問，實無須勞煩被告專程前往附表一編號㈡所示蔡榮源住處及附表一編號㈢所示之「桂林汽車旅館」再向其詢問，是渠等所謂於附表一編號㈡、㈢見面，均是為談論計程車出租事云云，顯與常情不符，難予採信；再者以證人蔡榮源於原審就附表一㈡、㈢部分，有無進行毒品交易，仍證稱: 「應該是以警詢筆錄為準」、「以當時警詢筆錄為準」（原審院一卷第186 、191 頁），是縱認被告與蔡榮源2 次見面均有談論分租計程車，亦無礙當天被告確有販賣毒品予蔡榮源事實之認定。依上所述，被告上開所辯及證人蔡榮源上揭證述，尚無從採為對被告有利之認定。

⒋至辯護人雖以上開情詞置辯，惟：

⑴惟按買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易常以買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，來代替毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易，此與社會大眾一般認知尚無違誤。從而觀察通訊監察譯文，非僅從字面上之意思，即可遽然評價，而須綜合雙方之約定、默契予以判斷（最高法院102 年度台上字第4795號判決意旨參照）。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫者，雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述買賣情節之佐證（最高法院104 年度台上字第1055號刑事判決參照）。本件被告與蔡榮源間之上開通訊監察譯文，雖未明示毒品交易之種類、暗號、數量，且前揭通訊監察譯文中僅以「你到了麥」（附表一編號㈡）、「你來找我」（附表一編號㈢），然依證人蔡榮源於原審所證：「（你每次向施博緯購買毒品是否需要每次都講毒品種類與價格，你每次量、金額是否皆同？）每次金額都一樣」、「（你打電話給被告施博緯是否需要明講說要買安非他命，或是說要那個，施博緯就知道了？）對，施博緯會知道」等語（原審院一卷第193 頁），顯見證人蔡榮源與被告間對於買賣毒品已有特殊之約定與默契，只須透過撥打電話互約地點碰頭，即已足以暗示對方將進行毒品之交易，而無須有何提示，揆諸前揭說明，應可推知前揭粗略表明見面地點之對話，係因彼此已有默契，且意在規避員警之監聽查緝，實與附表一編號㈡、㈢所示各次犯行均有關聯性，自得依上揭通話內容之情形及真意，作為判斷被告附表一編號㈡、㈢所示販毒犯行之補強證據。

⑵又蔡榮源係聯結車職業駕駛，當天（按指附表一編號㈢所示之104 年4 月20日）將聯結車開往現場後，將車停放在小港桂林汽車旅館前路口處，而被告係開計程車前往，車上載有一名女子乙情，復據證人蔡榮源於偵查中證述在案（偵卷第189 頁）；該名計程車上之女子應為「黃雅遙」，而非「嚴娥瑤」乙節，業據辯護人陳明在卷（原審院一卷第225 頁）。而證人黃雅遙案發當天雖有搭乘被告之計程車前往上開地點，但黃雅遙並未下車而在車上睡覺，且未隨同被告進入上開汽車旅館對面之肉粽店與蔡榮源見面，故對於被告與蔡榮源見面後之情形，均不知悉等情，業據證人黃雅遙於原審審理中到庭證述綦詳（原審院二卷第175 至177 頁）。準此，證人黃雅遙對於事發經過既均不知情，本院難依其證述而對被告為有利之認定。再者，證人黃雅遙雖於原審證稱：「（妳在車上的時候，有無看到被告有拿毒品給蔡榮源）不可能，他身上沒有毒品」（原審院二卷第176 頁）、「（妳是如何確定被告身上沒有毒品的？）因為他身上也沒錢，. . .. . 」（原審院二卷第176 頁反面）云云，然依證人黃雅遙於原審所證: 我當時的男友與被告很好，他們都在一起，將近有點像是他們住在一起，男友如果忙都會把我丟給被告等語（原審院二卷第176 頁），可知證人黃雅遙僅係被告男性友人之女友，而非被告之至親好友，其能否知悉被告有無毒品、金錢等個人隱私事項，啟人疑竇；況且黃雅遙案發當天雖搭乘被告所駕計程車，但其原本均在車上睡覺，等黃雅遙醒來時，被告已經跟其告知要去肉粽店，而且黃雅遙亦不知為何要去肉粽店等情，亦經證人黃雅遙於原審證述甚詳（原審院二卷第176 頁正反面），則證人黃雅遙既原本在車上睡覺，則其就睡覺期間被告所為何事，自不可能知悉，因此證人黃雅遙所證被告身上沒有毒品也沒錢云云，僅屬證人黃雅遙個人臆測之詞，無可憑採。

⒌準此，被告及辯護人前揭所辯，均與事實不符，實難採信。從而，被告確有附表一編號㈡、㈢犯行，堪已認定。

三、附表一編號㈣事實【即起訴書附表編號6 】：

㈠訊據被告不否認關於附表一編號㈣所示之通訊監察譯文係其與簡金榔間關於毒品之對話，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱: 104 年4 月5 日凌晨3 時許，我沒有販賣甲基安非他命予給簡金榔，因104 年4 月4 日晚間，我女朋友蔡明珠被抓要執行勒戒，我整晚都在處理她的事情，晚上9點多我打電話給女友繼父湯建中，他說我女朋友被抓，我去高雄地檢署門口等到12點多，蔡明珠沒有被放出來我才離開回去益大飯店，待到隔天要上班約8 、9 點時云云。辯護人則辯護稱：依監聽譯文所示，被告在104 年4 月5 日晚上9時主動打電話給簡金榔說其女友出事，如果被告有於104 年4 月5 日凌晨3 時與簡金榔見面，為何不碰面時就跟簡金榔講，反而要到5 日晚間9 時才特別打電話給簡金榔說，所以被告於104 年4 月5 日凌晨沒有與簡金榔碰面進行毒品交易云云。

㈡惟查：

⑴被告於附表一編號㈣所示時、地販賣毒品予簡金榔之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與簡金榔（B ）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：104 年4月4 日21時23分23秒，通話內容：「B ：我是檳榔的。你有沒有辦法幫我處理來？A ：好。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文確係簡金榔與被告間之對話，是簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路00號蝴蝶夢美容館，交易時間是在通話5 個小時後，即約在4 月5 日3 時許，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人簡金榔於警詢中證述綦詳（警卷第29-29 頁背面）。且上開通話是簡金榔問被告那裡有沒有毒品，被告說要去跟別人拿，那時候是簡金榔拿錢給被告等情，亦經被告於警詢供述明確，此經原審勘驗被告104 年7 月7 日警詢光碟，製有勘驗筆錄在卷（原審院一卷第120 頁），又該通話內容與毒品有關乙節，亦經被告於本院所是認（本院卷第91頁），是證人簡金榔證稱其曾於附表一編號㈣所示時、地向被告購買毒品乙情，應足採信。

⑵被告雖辯稱後來因女友蔡明珠被抓要執行勒戒，所以我整晚都在處理她的事情，晚上9 點多我打電話給女友之繼父湯建中，他說我女朋友被抓，我去高雄地檢署門口等到12點多，蔡明珠沒有被放出來，我才離開回去益大飯店，待到隔天要上班約8 、9 點時，後來就沒有與簡金榔見面云云。且證人湯建中於本院亦證稱: 被告於104 年4 月4 晚上共打電2 通電話給我，第一通是晚上7 、8 點，我說蔡明珠應該在地檢署，被告就說要去地檢署等她，第二通是晚上12點，他說他在地檢署等蔡明珠等到12點多，都沒有看到蔡明珠的車子出來，我說我不知道云云（本院卷第140 至141 頁）。惟勾稽2 人就被告何時打電話給湯建中之陳述，被告供稱是晚上9點多，證人證稱是晚上7 、8 點，已有不符，是否可信，非無疑義；且依被告於原審所供，其於104 年4 月4 日晚上9時23分許與簡金榔通話時，尚不知其女友蔡明珠被高雄地檢署勒戒，始會答應簡金榔說好等語（原審院一卷第125 至126 頁），再勾稽其上開所辯係於104 年4 月4 日晚上9 時許，因打電話給湯建中之後，始知悉女友蔡明珠被移送地檢署云云，可知被告係於與簡金榔通話允諾幫其找毒品之後，因打電話予湯建中而得知女友蔡明珠被地檢署移送勒戒，按諸常理，倘被告斯時要至地檢署處理女友被移送勒戒之事，而無暇幫簡金榔找毒品，被告理應撥打電話予簡金榔告知因臨時有事，而無法幫其找毒品，以免簡金榔空等而惱怒，尤其簡金榔為個性急躁，不堪等候之人，此由簡金榔於104 年4月6 日6 時23分18秒在與被告友人楊家驊通話時，因不滿被告及楊家驊未接電話，而表示「你們是把我裝肖ㄟ嗎，電話也不接」、「如果你們沒錢可以跟我說沒關係不要把我裝肖ㄟ。你們明知我很急不接電話。現在到底有沒有」可得而知，此有通訊監察譯文在卷可憑（警卷第14頁）（詳如附表一編號㈤部分），然被告於允諾簡金榔幫其找毒品後，因臨時有事以致無法為其處理，竟未撥打電話予簡金榔告知未能幫其拿毒品之原委，此據被告於原審自承在卷（原審院一卷第126 頁），而且亦無證據顯示簡金榔有再撥打電話予被告，凡此均與常理有違。是被告所辯其因104 年4 月4 日晚上9時至12時許，均在高雄地檢署忙其女友移送勒戒事，以致未幫簡金榔找毒品云云，即難採信；況且縱認被告所辯其於104 年4 月4 日晚上12點多始離開高雄地檢署，亦因此時離附表一編號㈣所示之交易時間104 年4 月5 日凌晨3 時許，尚有約3 小時之久，其間被告仍有時間得以向藥頭拿取毒品，再持往簡金榔所在之高雄市○○區○○○路00號「蝴蝶夢美容館」交予簡金榔，而不足為被告有利之認定。準此，被告上開所辯，顯係卸責之詞，難予採信。

⑶至辯護人固以上開情詞為辯，惟簡金榔僅為被告之友人，並非至親好友關係，故被告之女友被移送勒戒對簡金榔而言，事不關己，被告有無必要在104 年4 月5 日凌晨3 時許之第一時間與簡金榔見面時，即刻告知此事，已非無疑；況且倘被告確實未於104 年4 月5 日凌晨3 時許與簡金榔碰面進行毒品交易，衡情被告亦應於104 年4 月5 日21時47分39秒與簡金榔電話對話時，一併說明其於前一晚即4 日21時23分許23秒與簡金榔通話之後，未能幫其處理毒品之原因係被告女友被移送勒戒事，而非僅單純提及被告女友出事，卻對此事與被告未能幫簡金榔處理毒品之關聯性，隻字未提，此亦悖於常情，是辯護人上開所辯，亦無足採。

⑷準此，被告前揭所辯，要與事實不符，委難採信。從而，被告確有附表一編號㈣犯行，已堪認定。

四、附表一編號㈤事實【即起訴書附表編號7 】：

㈠訊據被告不否認關於附表一編號㈤所示3 通訊監察譯文係其及友人楊家驊分別與簡金榔間關於毒品之對話，及被告於楊家驊與簡金榔通話之後，有前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔碰面，並向其收取2500元金額，嗣再交付甲基安非他命予簡金榔等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：104 年4 月6 日凌晨6 時23分許，我並沒有販賣毒品給簡金榔，當天是我與簡金榔一起買，我開計程車載楊家驊去簡金榔住的「蝴蝶夢美容館」，並跟簡金榔在該美容館碰面，簡金榔說要買甲基安非他命，問我是否可以找到甲基安非他命，我說一次買3500元比較多，簡金榔說身上只有2500元，我就向楊家驊借1000元，湊3500元之後，我再與楊家驊一起去找楊家驊的藥頭即「姚哥」買毒品，「姚哥」拿給我價值3500元甲基安非他命的量，我拿到毒品後再到「蝴蝶夢美容館」分給簡金榔2500元毒品的量，而我拿1000元毒品的量，當時楊家驊都與我在一起云云。

㈡惟查：

⒈被告於附表一編號㈤所示時地販賣毒品予簡金榔之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與簡金榔（B ）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：

⑴104 年4 月5 日21時47分39秒，通話內容：「A ：昨天我女朋友出事情。B ：有怎樣嗎？A ：勒戒。B ：你現在有辦法拿來嗎？A ：我去找一下。」

⑵104 年4 月6 日3 時59分28秒，通話內容：「B ：怎麼那麼久？A ：現在要過去了。B ：快一點。」

⑶104 年4 月6 日6 時23分18秒，通話內容：「B ：你們是把我裝肖ㄟ嗎，電話也不接。A ：已經在路上了。B ：如果你們沒錢可以跟我說沒關係不要把我裝肖ㄟ。你們明知我很急不接電話。現在到底有沒有。A ：有阿但又乎別人刁難。B ：這樣就不要就好跟別人拿你們接講，我們又不是沒錢，你們來拿錢去彼拿，麥嘸接電話。A ：好。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文⑴及⑵部分，確係簡金榔與被告間關於毒品之對話，⑶部分則係由當天同在被告車上之楊家驊代被告接聽電話，且通話內容與毒品有關，及被告於楊家驊（與簡金榔通話之後，曾前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔見面，向其拿取金錢後前去找藥頭購買毒品，再將毒品持往「蝴蝶夢美容館」交予簡金榔等情，業據被告於本院供承在卷（本院卷第92頁），復經原審勘驗上開通訊監察錄音光碟確係被告、楊家驊先後與簡金榔之對話屬實（原審院一卷第127 頁），且經證人楊家驊當庭辨識無誤（原審院一卷第217 頁）。又上開通訊監察譯文內容，確係簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易地點在簡金榔位於橋頭住處，被告當天開計程車前往，被告有交付1 包甲基安非他命給簡金榔，簡金榔則當場交付2000元給被告，交易有完成等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第29頁背面至30頁；偵卷第148 頁背面）。是證人簡金榔證稱曾於附表一編號㈤所示時、地向被告購買毒品乙情，應足採信。

⒉被告雖以上開情詞置辯，並證人楊家驊於原審證稱：當天被告有向我借1000元，而與簡金榔合資3500元購買毒品云云（原審院一卷第212 頁），惟證人楊家驊於原審卻又證稱：我當天雖有一起去，但在車上睡覺，毒品交易的過程我並未看到云云，嗣又改稱：當天被告去找藥頭「姚哥」時，我全程都在場等語（原審院一卷第214 、220 頁），前後不一；所證當天簡金榔也有和我及被告一起去找藥頭「姚哥」購買毒品云云（原審院一卷第220 頁），又與被告於本院供稱：是我與楊家驊去找藥頭購毒，簡金榔沒有去，回來再分等語（本院卷第2 次審理）相歧，非無瑕疵可指；參以證人楊家驊於原審證稱「當時我都有在吸食毒品，我的精神意識也不是很好，問我那麼久之前的事情，說真的，我也想不起來，因為我吸食毒品，我記性也不太好」等語（原審院一卷第222頁），而證人楊家驊於原審作證時為105 年6 月1 日，距案發104 年4 月6 日，已長達1 年餘，按理應無留存記憶之可能性，尤其被告與楊家驊為認識數年之好友，此據證人楊家驊於原審證述明確（原審院一卷第216 頁），且被告向楊家驊借款購毒金額僅1000元，金額不高，對與被告具好友關係之楊家驊而言，實無留下深刻印象之可能性。從而，證人楊家驊上開證述，非僅前後不一，並與被告前揭所供不同，且與常理有違，是其證詞既有瑕疵可指，本院即難遽採為有利於被告之認定。至被告所辯警方未將其打電話向藥頭詢價部分之譯文列印附卷部分，縱認其所言非虛，亦因此部分僅得證明被告有向藥頭詢價拿取毒品之事實，但因自上開監聽譯文之前後文義得知，被告販賣予簡金榔之毒品，亦係被告去向藥頭所拿取，是縱警方未將被告向他人詢價部分列印附卷，仍無礙被告先向藥頭拿取毒品再販賣予簡金榔事實之認定，是被告此部分辯解，亦無解於其犯行之成立，附此敘明。

⒊準此，被告前揭所辯，顯與事實不符，而難採信。從而，被告確有附表一編號㈤犯行，即堪認定。

五、附表一編號㈥事實【即起訴書附表編號8 】：

㈠訊據被告不否認有撥打電話予簡金榔，而為關於附表一編號㈥通訊監察譯文所示之對話，並於通話後前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱: 案發當時，我沒有販賣毒品給簡金榔，我是送一尊彌勒佛給簡金榔慶祝他開業云云。辯護人則以：被告與簡金榔之通話內容並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，亦無約定交易之地點與時間，難以憑為簡金榔證述可信性之補強證據云云。

㈡惟查：

⒈被告於附表一編號所示時地販賣毒品予簡金榔之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與簡金榔（B ）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：⑴104 年4 月7 日9 時52分33秒，通話內容：「A ：我等一下過去找你喔！B ：多久會到？A ：半小時。B ：你到再打給我。」⑵104 年4 月7 日11時20分54秒，通話內容：「A ：我在樓下。」（見警卷第14頁）。且上開通訊監察譯文是被告先打電話給簡金榔推銷第二級毒品甲基安非他命，簡金榔答應購買1包，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路00號蝴蝶夢美容館，被告是開計程車前往，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，這次交易有成功等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第30頁；偵卷第149 頁）。依上開被告與簡金榔之通話，兩人雖未提及毒品交易之情，然依被告向簡金榔表示「我等一下過去找你喔！」時，簡金榔隨即回答「多久會到」，而未詢問被告為何要過來，顯然簡金榔已清楚被告過來之目的為何，始會僅直接詢問「多久會到」；再者，被告隨後僅再作「半小時」之簡短回答，而未表示其過去找簡金榔之用意，經簡金榔以「你到時再打給我」，雙方即結束通話，顯見2 人僅由上開簡略對話，即對被告前來簡金榔處之目的有所默契，簡金榔已洞悉被告意在推銷毒品，而直接應允被告前來，實與現金毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心照不宣之話語溝通。是以，上開譯文內容，自得作為證人簡金榔警、偵證述之補強證據。

⒉被告雖辯稱：我不是販賣毒品給簡金榔，而是送一尊彌勒佛給簡金榔慶祝他開業云云。惟簡金榔僅係「蝴蝶夢美容館」之員工乙節，業據證人簡金榔於偵查中證述甚詳（偵卷第148 頁反面），可知簡金榔並非「蝴蝶夢美容館」之負責人，既非負責人，自無所謂開業可言，是被告上開所辯，要難採信。至辯護人所辯被告與簡金榔之通話內容並無任何關於毒品交易必須之毒品種類、數量、價錢等要項之明、暗語者，亦無約定交易之地點與時間，難以憑為簡金榔證述可信性之補強證據云云。固然上開證人簡金榔與被告之通訊監察譯文，僅有提及約定碰面等內容，然販賣毒品為國家所嚴禁並查緝之犯罪行為，監聽可能販毒者所使用之通訊器材，復為一般大眾所熟知之偵查方式，是以毒品買賣雙方為躲避國家之追緝，在電話中自然不可能明言毒品種類、重量等內容，多半會以暗語溝通，或因為彼此之默契，待碰面後再談論交易細節等方式，本件證人簡金榔與被告間既然有約定見面，佐以前述簡金榔與被告間有如附表一編號㈣、㈤所示以毒品暗語交談之情形，此為被告於本院所自承（本院卷第91、92頁），應認此部分證人簡金榔與被告之通訊監察譯文，均與證人簡金榔上揭證述向被告購買毒品等情具有相當程度之關聯性，足資強化證人簡金榔指證被告販賣毒品予其之憑信性。

⒊準此，被告前揭所辯，即與事實不符，而難採信，辯護人所稱，亦屬無據。從而，被告確有附表一編號㈥犯行，已堪認定。

六、附表一編號㈦事實【即起訴書附表編號9 】：

㈠訊據被告不否認關於附表一編號㈦所示監聽譯文係其與簡金榔間所為關於毒品對話之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱: 案發當天我與謝珮珊去屏東內埔她朋友住處喝酒，直至上午6 、7 點才回到高雄，並無前往高雄市○○區○○○路00號之「蝴蝶夢美容館」與簡金榔見面云云；辯護人則辯護稱: 依附表一編號㈦所示之通訊監察譯文顯示，被告只是籠統跟簡金榔說等被告回高雄再幫他處理，但簡金榔案發當天自凌晨5 時28分起至6 時34分止，連續撥打3通被告的電話，被告都沒有接聽，也沒有回電，如果被告有赴約，簡金榔何必要打電話催促被告，且如被告有意幫忙簡金榔處理毒品的事，也會主動打電話告知處理狀況並約定交付事宜，足見當日2 人並沒有見面；再者，簡金榔所述之交易地點「蝴蝶夢美容館」接近岡山交流道，由遠通電股份有限公司（下稱遠通公司）提供之國道高速公路之通行紀錄顯示，案發當日8 時2 分16秒，被告所駕車牌號碼000-00小客車，係行經國道一號高雄（九如、建國路）、鼎金系統，在此之前，並未進出靠近位於高雄市○○區○○○路00號之「蝴蝶夢美容館」之楠梓交流道或岡山交流道所架設之門架，足見被告當日7 時30分許並未至「蝴蝶夢美容館」與簡金榔見面，遑論進行毒品交易云云。

㈡惟查：

⒈被告於附表一編號㈦所示時、地販賣毒品予簡金榔之事實，有被告（A ）持用上開門號行動電話與簡金榔（B ）持用室內電話00-0000000之下列通訊監察譯文在卷可參：104 年4月13日3 時23分21秒，通話內容：「B ：偉哥阿華沒跟你在一起嗎？A ：沒有，我沒有在高雄。B ：你在那裡。A ：屏東。B ：什麼時候可以回來。A ：等一下。B ：你回來再弄給我。A ：一樣的嗎？B ：對，要弄好一點，我等你。A ：好。」（見警卷第14頁反面）。又上開通訊監察譯文確係簡金榔與被告間之對話，是簡金榔要向被告購買第二級毒品甲基安非他命，交易金額為2000元，交易地點在高雄市○○區○○○路00號「蝴蝶夢美容館」，被告是開計程車前往，交易時間在通話4 個小時後即約4 月13日7 時30分許，由被告本人與簡金榔進行交易毒品，有交易成功等情，業據證人簡金榔於警詢及偵訊中證述綦詳（警卷第30頁背面；偵卷第149 頁）。又觀諸上開通訊監察譯文，對話內容已明確提及「你回來再弄給我」、「一樣的嗎」、「要弄好一點」、「好」等毒品交易通行之暗語，而且被告及簡金榔在以此毒品暗語交談時，皆能立即回覆，對話間未見彼此有何狐疑、猶豫之情形，足徵雙方均明瞭所談論之事為何。參以被告於原審亦坦認上開對話係簡金榔請被告幫其找藥頭拿毒品給簡金榔乙情（原審院一卷第102 頁），足見其等對話內容應係簡金榔請被告幫其向藥頭拿毒品給簡金榔。是證人簡金榔與被告間如上開所示之通訊監察譯文內容，除約定簡金榔等候被告回高雄外，並有被告允諾簡金榔為其向藥頭拿取毒品，均核與證人簡金榔證述之上開毒品交易情事具有相當程度之關聯性，足資強化證人簡金榔指證被告販賣毒品予其之憑信性，應足採信。

⒉被告雖辯稱：案發當天我與謝珮珊去她屏東內埔朋友住處喝酒，直至上午6 、7 點才回到高雄，故未前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔見面云云。而證人謝珮珊於本院亦證稱: 曾經有一次我跟被告先去美濃找友人「針仔」，3 個人再一起去屏東找阿娟，記得我們是晚上好像是半夜出發，清晨回來高雄等語（本院卷第138 至139 頁反面），惟其就係何時與被告、針仔一起去屏東，以及阿娟家是否在屏東內埔等節，於本院均證稱「什麼時候我忘了、「我只知道住屏東，住哪裡我記不太清楚」等語（本院卷第138 、139 頁），是僅憑證人謝珮珊於本院之證詞，尚無從證明被告上開所辯為真；縱認被告所言非虛，亦因依證人謝珮珊所證及被告所辯，可知被告於案發當日清晨即與證人謝珮珊自屏東回到高雄，且依市警局鳳山分局105 年6 月20日高市警鳳分偵字第10572482100 號函附之監察譯文顯示，被告所持用門號0000000000號手機，於案發當天6 時34分許之基地台位置為高雄市苓雅區三多一路，可知案發當天6 時34分許被告已在高雄市三多路，而非仍在屏東，此有上開函文及監察譯文各1 紙在卷可憑（原審院二卷第18至19頁），斯時距證人簡金榔所證之交易時間7 時30分許，尚有1 小時之久，則被告仍可在此1 小時內先向藥頭拿取毒品，再持往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔進行交易。是被告辯稱其未前往「蝴蝶夢美容館」與簡金郎見面云云，即難採信。

⒊另辯護人雖以上開情詞置辯，惟：⑴簡金榔於案發當天3 時23分21秒撥打電話予被告並為上開譯文所示內容之通話後，固曾再於同日5 時28分連續撥打3 通電話予被告，但因被告未接聽，而在被告持用之0000000000門號手機出現未接來電顯示，此有市警局鳳山分局上開函文及監察譯文各1 紙在卷可參，惟此3 通未接來電時間，係在簡金榔3 時23分21秒撥打電話予被告請其拿毒品至「蝴蝶夢美容館」之後，及簡金榔所指於7 時30分許與被告進行毒品交易之前，亦即簡金榔撥打此三通未接來電之時，被告尚未前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔進行毒品交易，也未撥打電話予簡金榔告知其處理毒品之情形如何，此為被告所不否認；又因兩人於3 時23分21秒通話時，僅簡短約定由簡金榔等被告自屏東回高雄幫簡金榔處理毒品事，而未約定具體時間，則簡金榔在與被告通話後約2 小時，即5 時28分再連撥3 通電話予被告，顯係因久候被告未果而撥打以向被告瞭解其處理毒品情形之正常反應。至於被告之後未主動撥打電話予簡金榔，按諸常理，應係被告正忙於幫簡金榔詢問及拿取毒品，並準備處理完成後再前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔進行金易，而認無須再主動電話告知簡金榔處理毒品之情形及約定交付毒品事，尤其簡金榔已表示會在「蝴蝶夢美容館」等候被告，則被告取得毒品後再持往該處與簡金榔進行交易即可，實無須再另行電話聯絡簡金榔告知處理毒品之情形，除非被告臨時有事沒空或無法取得毒品，方有主動電話告知簡金郎之必要，以便簡金榔得以儘早另外設法取得毒品。是辯護人以被告若有赴約，簡金榔何須連續撥打3 通電話催促被告，及如被告有意幫忙簡金榔處理毒品事，理應主動電話告知簡金榔其處理狀況並約定交付事宜云云，顯非的論，尚難採信。⑵再者，朱原陞曾於104 年3 月26日將其向吳國興所承租車牌號碼000-00計程車，借給被告約1 個月等情，固據朱原陞及被告於臺灣高雄地方法院檢察署104 年度他字第3628號朱原陞侵占案陳述甚詳，此經本院調取該卷核閱無訛，並為被告於本院所不否認；另簡金榔當時所在之「蝴蝶夢美容館」係位於高雄市○○區○○○路00號，固可自附近之楠梓交流道或岡山交流道所架設之門架往返高雄市區，此亦為被告所不否認，並為本院職務上所知悉，惟此乃因選擇自「蝴蝶夢美容館」途經國道一號往返高雄市區時，始須進出上開2 交流道所架設之門架，倘若非選擇國道一號路徑，而係選擇途經縱貫公路接台一線路徑，則因未行經國道一號，即無須進出上開楠梓或岡山交流道所架設之門架，是辯護人以遠通公司提供之國道高速公路通行紀錄未顯示被告所駕車牌號碼000-00小客車，有進出楠梓交流道或岡山交流道所架設之門架，即認被告並未於當日7 時30分許前往「蝴蝶夢美容館」與簡金榔進行毒品交易云云，尚無足採信。

⒋準此，被告及辯護人前揭所辯，均難採信。從而，被告確有附表一編號㈦之犯行，亦堪認定。

㈢按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院96年度台上字第5400號判決、最高法院84年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告與證人蔡榮源、簡金榔並非至親，亦無深交，肯甘冒風險，將甲基安非他命出售予渠等，倘無從中賺取差價、抽取部分甲基安非他命施用、投機貪圖小利或圖得上手、購毒之人所提供之毒品，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，雖被告矢口否認犯行，然參酌上開監聽譯文及證人蔡榮源、簡金榔分別於警詢、偵查中，就其與被告交易過程之證述，被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

七、論罪：核被告如附表一編號㈠至㈦所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪。其各次販賣毒品前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前開事實欄所述曾受有期徒刑宣告及執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟因本件販賣第二級毒品罪法定刑之無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定不得加重，故僅就其有期徒刑及罰金刑部分加重之。

八、駁回上訴之理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項，第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款，第38條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第二級毒品甲基安非他命，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，行為實不足取，且犯後矢口否認犯行，並飾詞矯辯，顯無悔意，然衡以其販賣次數及數量非鉅，並審酌其素行、犯罪情節、犯罪動機、智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠至㈦主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月。另敘明: ⒈被告持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所有，而以其母親名義申請，使用人是被告，且係用以供本案被告與證人蔡榮源、簡金榔聯絡交易第二級毒品甲基安非他命犯罪所用之物，故上開行動電話雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。⒉被告於附表一編號㈠至㈦所示各次犯行之犯罪所得，均未扣案，且金額亦已確定（分別為2,000 元，共7 次，合計14,000元），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定分別宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵之。⒊依刑法第40條之2 第1項規定「宣告多數沒收者，併執行之」，故上開各宣告沒收應併執行之。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告不服原判決提起上訴，仍執前揭事由否認犯行、指摘原判決不當，惟原判決就被告上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是被告之上訴為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告施博緯分別於附表二所示時間、地點，各依附表二所示金額，販賣如附表二所示數量之第二級毒品甲基安非他命予蔡榮源而既遂，共計2次，因認被告此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。況犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院95年度台上字第4023號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告分別涉犯如附表二所示販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人蔡榮源之證述及卷附通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅決否認有如附表二所示販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有在附表二編號㈠、㈡所示時、地與蔡榮源見面，也沒有販賣毒品給蔡榮源云云。經查：

㈠附表二編號㈠部分【即起訴書附表編號1 】：附表二編號㈠之事實，固據證人蔡榮源於警詢及原審證述：與被告通話後，我有開車前往找被告交易第二級毒品甲基安非他命，交易金額2000元，地點在高雄市苓雅區三多路與英明路口云云（警卷第55至55背面；原審院一卷第173 頁），且被告亦不否認其與蔡榮源所為下列通訊監察譯文所示之對話，係被告告知蔡榮源已幫其找到藥頭，及蔡榮源表示要過來找被告等情（本院卷第92頁）。惟審諸蔡榮源所持用0000000000號行動電話（B ）與被告持用之0000000000號行動電話（A ），於104 年4 月7 日16時28分48秒之通訊監察譯文如下：「B ：阿偉怎樣？A ：我有找到那個。B ：好還是壞？A ：麥醜！B ：我晚上過去找你。」【基地台：高雄市○○區○○○路00號11樓之3 室內】（警卷第15頁背面），並未提及雙方預定交易毒品之地點為高雄市苓雅區三多路與英明路口）及確切之交易時間，此與一般毒品交易雖對於交易內容（例如毒品名稱、數量、價格等）常加隱諱，但為順利完成交易，買賣毒品雙方仍有確切或特定之交易時間及地點之情形不同。尤其，被告於案發期間雖從事大理石工程，但平日亦兼職以開計程車為業，此據被告於偵查、原審供述無訛（偵卷第217 頁，原審院二卷第187 頁），並且利用駕駛計程車之機會，用以掩護其從事毒品販賣，已如前述，則被告之販毒地點既不固定，依常情自更需事先與蔡榮源約妥時間及地點，否則無以進行毒品交易。然則，上開通訊監察譯文中蔡榮源雖稱將於當日晚上再去找被告見面，然除上述證人蔡榮源之證述外，卷內並無其他通訊監察譯文或相關證據資料足資證明蔡榮源果有於是日晚上前去高雄市苓雅區三多路與英明路口與被告見面並進行毒品交易；而且依證人蔡榮源於原審所證：「你們後來在是在何處碰面？）那麼久的事情，我也忘記了」、「電話裡面沒有地點，也沒有具體時間，你如何知道何時前往何處找施博緯？）這一定有的，不然我怎麼過去找施博緯」等語（原審院一卷第182 頁），亦無法具體說明雙方約定之毒品交易地點，及其於通話結束之後，究竟前往何處與被告進行交易。準此，證人蔡榮源上開證述，依卷內證據資料尚難認有其他補強證據以擔保其真實性，故本院實難僅以其上開證述，遽對被告為不利之認定。

㈡附表二編號㈡部分【即起訴書附表編號4 】：訊據被告固不否認與蔡榮源為如下列通訊監察譯文所示之對話，且該對話與甲基安非他命有關，並案發當時被告係住在高雄市益大飯店等情（本院卷第92頁），且證人蔡榮源於警詢、偵訊亦證述：有於上開時、地與被告交易毒品成功云云（警卷第56背面至57頁；偵卷第189 頁）。惟被告始終否認通話結束之後，有與蔡榮源見面，且審諸蔡榮源所持用0000000000號行動電話（B ）與被告持用之0000000000號行動電話（A ）於104 年4 月14日之如下對話：

⑴於104 年4 月14日22時47分34秒：「B ：你在家嗎？A ：我在市區，你有約嗎？B ：有沒有很多。A ：我沒有很多，你要多少要事先跟我講。」【基地台：高雄市○○區○○○路000 號11樓頂】；

⑵於104 年4月14日22時48分52秒：「A ：你多久會到。B ：半小時。A ：好。」【 基地台：高雄市○○區○○○路000 號11樓頂】（警卷第15頁背面）；

⑶於104 年4 月14日23時20分37秒：「B ：你多久會好，如果沒辦法就算了，我朋友無法等。A：好。」【基地台：高雄市○○區○○○路00號12屋頂】（原審院二卷第19頁背面）。其中⑴及⑵通訊監察譯文內容，雙方並未提及預定交易毒品之地點為高雄市○○區○○○路000 號益大飯店，而且依上開⑶通訊監察譯文觀之，雙方當天亦已取消交易之約定，準此，證人蔡榮源當天是否果有前往上開地點與被告進行毒品交易，即非無疑。又證人蔡榮源於原審針對附表二編號㈡部分所為之證詞，有誤認通訊監察譯文上記載之基地台位置為其個人所在位置之情形，如上所述，則證人於警詢及偵查稱稱其有於附表二編號㈡所示時、地與被告見面交易毒品，是否與事實相符，亦有疑義。換言之，證人蔡榮源上開證述內容，非僅有瑕疵存在，且依卷內證據資料尚難認有其他補強證據以擔保其真實性，本院亦難僅憑證人蔡榮源上開證述，遽為不利於被告之認定。

四、綜前所述，本案通訊監察譯文並無法佐證證人蔡榮源證述真實性，復無其他佐證足資證明證人蔡榮源之證述係屬真實，在無其他補強證據佐證下，基於「有疑惟利被告」之無罪推定精神，自應對被告有利之認定。不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告此部分無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

五、檢察官上訴意旨略稱：證人蔡榮源於附表二編號㈠表示「晚上過去找被告」，足認被告與證人蔡榮源間就毒品交易地點、時間，已有默契及認知，否則當證人蔡榮源如此表示時，何以被告未有其他說明及回應；另證人蔡榮源於附表二編號㈡表示「半個小時會到」，被告更以「好」來回應，益徵被告與證人蔡榮源間就此次交易時間、地點已有相當程度之認識。準此，上開譯文內容自可佐證證人蔡榮源證述其分別於附表二編號㈠、㈡所載時、地與被告聯絡見面並向被告購買毒品等情非虛云云。

六、惟查，本案證人蔡榮源之證述，與通訊監察譯文不能互為補強證據，業據本院詳予論述如前，公訴人仍據此執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。