臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第317號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第317號

上訴人

臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王志賢

指定辯護人

公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院105 年度訴字第867 號，中華民國106 年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署105 年度偵字第2924號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王志賢明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 、2 款所列之第一、二級毒品，甲基安非他命且屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，未經許可均不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠基於無償轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年10月3 日23時許，在其位於高雄市○○區○○街000 號住處內，同時無償轉讓數量不詳之海洛因及甲基安非他命予張涵慈（無證據證明已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」）。

㈡基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於105 年10月6日18時35分許，在前開住處前，透過住家大門鐵捲門信件投遞口，以新臺幣（下同）500 元之代價，販賣第一級毒品海洛因1 包予陳貞敏。嗣於105 年10月6 日18時40分許，在楠梓區中泰街92號前，隨即為警查獲陳貞敏甫向王志賢購買之海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.065 公克、驗後淨重0.055 公克），繼於同日20時20分許，為警持搜索票至王志賢前開住處執行搜索，並扣得海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.095 公克、驗後淨重0.086 公克）、電子磅秤1 台、GPLUS 牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡、門號0000000000號SIM 卡各1 張）等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實欄一㈠部分之事實，業據上訴人即被告王志賢於偵查中、原審及本院審理時均供承不諱（偵卷第6 頁、原審卷第22、41、149 頁，本院卷第65頁）。核與證人張涵慈於警詢中之證述情節相符（警卷第14頁、第15頁），並有張涵慈之高雄市政府警察局左營分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表、濫用藥物尿液檢體監管記錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第56頁至第58頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，從而，本件事證明確，被告前開轉讓第一級毒品海洛因、禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定。

二、上開事實欄一㈡部分之事實，業據被告王志賢於偵查中及本院審理時均供承不諱（偵卷第6 頁，本院卷第65頁），核與證人陳貞敏於警詢及偵查中證述之情節相符（警卷第20-22、25頁、偵卷第2 、3 頁），參以被告及證人陳貞敏遭查獲當日均經警方查扣海洛因1 包，經送高雄市立凱旋醫院檢驗後，均驗出含有海洛因成分，而被告遭查扣之海洛因1 包之驗前淨重為0.095 公克、證人陳貞敏遭查扣之海洛因1 包之驗前淨重為0.065 公克等情，亦有前開扣押物品目錄表及高雄市立凱旋醫院105 年11月1 日高市凱醫驗字第44267 號、第44268 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（偵卷第48頁、第49頁），則依被告所述，其遭警方查扣之該包海洛因即係其倒1 半予證人陳貞敏後所剩餘之海洛因，2 者相較之下顯有重量之差異，此外，被告並遭查扣電子磅秤1 台，可認係用以精準掌握分裝毒品之重量，實與一般販毒者販賣毒品所用之配備，並無不同，益徵被告主觀上具有營利之意圖，客觀上亦有販賣毒品之行為，並從中賺取量差以牟利之情事無訛。綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。

三、論罪科刑

㈠查海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、轉讓及販賣。又甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月4日修正施行後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金」，從而，行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定應予加重其刑之情形者，則藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397 號、99年度台上字第1367號、第2786號判決意旨參照）。查本件並無證據足證被告所轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且被告轉讓甲基安非他命之對象張涵慈係成年人，有其個人資料可參（警卷第12頁），且無證據足認當時業已懷孕，難認有法定加重事由，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。

㈡核被告就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告就事實一㈠部分，係以一行為犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，為想像競合犯，應從一重依轉讓第一級毒品罪處斷。被告所犯上開轉讓第一級毒品罪、販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因施用毒品案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以98年度審簡字第6056號判處有期徒刑4 月確定、99年度審訴字第101 號判處有期徒刑10月、4 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，分別經高雄地院以99年度審訴字第674 號、第1247號、第2559號判處有期徒刑10月（4 罪）、4 月（3 罪）、5 月確定、99年度審簡字第2164號判處有期徒刑5 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑4 年4 月確定（下稱乙案），甲、乙案經接續執行，於103 年10月24日縮短刑期假釋付保護管束，於104 年7 月25日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（訴字卷第161 頁至第172 頁），被告於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，俱為累犯，除被告所犯法定本刑為處死刑或無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。本件被告所犯販賣第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，均分別於偵查及審判中自白犯罪，已如前述，自應依上開條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查：

⒈被告就事實一㈡販賣第一級毒品犯行部分，雖助長毒品流通，戕害國人健康，而應予非難，然被告本案販賣次數僅1次，對象僅1人，販賣所得500元非鉅，其販賣毒品情節自難與販賣單次即達數十公克或數百公克乃至逾公斤以上之大盤或中盤毒梟者，相提並論，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，本院認就被告之犯行，縱量處法定最低刑度之刑，仍致情法失平，誠屬情輕法重而有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

⒉被告就事實一㈠轉讓第一級毒品犯行部分，經依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尚難謂有情輕法重之情形，亦無任何足以引起一般同情之客觀情狀而顯可憫恕，難認對被告科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰不依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

四、原審就被告轉讓第一級毒品部分因而適用毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第55條、第47條第1 項規定，並審酌被告轉讓海洛因及甲基安非他命供他施用，危害社會治安至鉅，惟念其僅轉讓1 人，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑9 月，以資懲儆。經核原審此部分判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，指摘原審此部分判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

五、原審就被告販賣第一級毒品部分予以論科，惟查被告於偵查中自白犯罪，於原審雖然否認犯罪，然於本院審理中又自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。原審未及審酌，自有未合，被告上訴意旨，執此指摘原審此部分判決不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決及其定執行刑部分，一併撤銷改判。審酌被告販賣海洛因以牟利，嚴重影響社會治安，惟念僅販賣1 次，犯罪所得無多，於本院審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑8年，以資懲儆。

六、本案之沒收：

⒈扣案之GPLUS 牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、000000000000000 ，含門號0000000000號SIM 卡1 張，不含門號0000000000號SIM 卡1 張）及電子磅秤1 台，係供被告販毒聯絡及毒品秤重之用乙節，業據被告供述在卷（原審卷第41頁、第146 頁），核與證人陳貞敏前開證述相符，足認均係被告供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收。

⒉扣案海洛因1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重0.095 公克、驗後淨重0.086 公克）之毒品成分業經驗明無訛，已如前述，且經被告供稱係將毒品倒給陳貞敏後所剩下等語（原審卷第151 頁），顯係被告本次販賣毒品所剩餘，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。而包裝毒品之包裝袋1 只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品，因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

⒊未扣案之販賣毒品所得500 元，業經證人陳貞敏交予被告收取，屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

⒋末按宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收之物為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。查，證人陳貞敏遭查獲扣案之海洛因1包（含包裝袋1只，驗前淨重0.065公克、驗後淨重0.055公克），業據證人陳貞敏供稱係買來要自己施用等語（警卷第21頁），是上開毒品既已脫離被告持有，且屬證人陳貞敏涉犯非法持有第一級毒品應沒收（銷燬）之物，爰不於本案宣告沒收銷燬。另扣案之HTC牌行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、安非他命吸食器1組、玻璃球吸食器1顆等物，並無證據足證與本案有何直接關連（亦不於犯罪事實欄列明），爰均不予宣告沒收。

七、本件主文第二項撤銷改判所處之刑（有期徒刑8 年）與第三項上訴駁回所處之刑（有期徒刑9 月），應執行有期徒刑8年7月。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105 年7 月24日17時許，在其前開住處，透過住家大門鐵捲門信件投遞口，以1,000 元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予張金成。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度台上字第163 號判決、76年台上字第4986號判例、30年上字第816 號判例旨參照）。又按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，是縱其先後供述始終如一，且係出於自由意志而無任何瑕疵，亦不得作為認定毒品來源者之唯一證據，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，不以事實之全部為必要，但仍須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第3281號、99年度台上字第979 號、101 年度台上字第2113號、第5030號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無非係以證人張金成於警詢及偵訊中之證述為據。訊據被告堅詞否認有公訴意旨指述之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊認識一位友人叫「金成」，但據伊所知他沒有在施用毒品，伊根本不知道張金成是誰，沒有販賣第二級毒品予張金成等語。經查：

㈠證人張金成固於警詢中稱：伊係向乙位綽號「阿賢」的男子購買的，係於105年7月24日17時許在楠梓區三山街阿賢住家，用1,000元向他購買2小包等語（他一卷第5頁背面）；復於偵查中結證：最近一次施用的毒品係於105 年7 月24日17時許，在楠梓區三山街王志賢住處向他買的，伊按電鈴，他打開投信用的小孔問伊要幹嘛，伊說要買1,000 元，他就拿2 小包安非他命給伊。伊如果有需要時就直接去他家按電鈴等語（他一卷第9 頁背面至第10頁）。嗣證人張金成於原審審理中則結證：伊於105 年7 月28日被警察查獲之安非他命係在果貿跳蚤市場向綽號「小胖」的人購買的，伊當時被警察捉到時精神恍惚，而且最主要因為伊跟被告間有二手物品買賣金錢的糾紛，伊幫被告賣東西，被告的態度很不好，伊對被告懷恨在心，想要陷害他，所以警察要伊供出藥頭時，伊知道被告家在哪裡，就跟警察說是「阿賢」，會供稱有需要時就直接去阿賢家按電鈴，以及透過投信孔向被告說要買毒品的情節，是因為伊當時要去他家搬二手物品就是按電鈴他下來開門讓伊進去，伊當時確實有去他家按電鈴拿二手物品，而不是拿毒品，另有一次被告問伊賣東西賣了多少，伊說賣了1,000 元，被告還罵伊，伊把錢丟進信箱孔之後就走了。被告不知道伊有在施用毒品，但伊去被告家搬二手貨時看到桌上有吸食的器具，所以知道被告有在吸毒。伊被羈押後在裡面常想到這件事，伊出生到現在不曾害過人，若伊害被告對伊沒有好處，對被告也沒有好處，伊不想陷害被告，讓他埋怨伊一輩子，所以今天才把心裡話、實話說出來，誣陷被告係伊的錯，伊今日在法院說的才是實在的等語（原審卷第79頁至第89頁），稽之證人張金成於警、偵訊及原審審理中所為證述前後迥不相同，而證人張金成於原審審理中復就其何以於警偵訊時指稱係被告販賣第二級毒品之緣由為交代，且其就何以得指出係透過按電鈴及投信孔交易毒品情節之說法亦非有何違常情而顯難採信之處，則證人所述既前後不一而顯有瑕疵可指，自不得僅憑證人張金成於警偵訊中之證述，遽認被告有公訴人所指之上開犯行。

㈡又證人張金成於105年7月28日為警採尿送檢後，檢驗結果固呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年8月10日濫用藥物檢驗報告可佐（訴字卷第69頁、第70頁），然此僅足證明證人張金成確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，並無從證明證人張金成該次施用毒品之來源確為被告。另警方搜索被告上開住處時，雖扣得電子磅秤1 台，已如前述，而此業經本院認定係與被告販賣第一級毒品犯行有關，尚無證據足認與被告所涉販賣第二級毒品犯行有所關聯，自亦難作為被告販賣第二級毒品予證人張金成之補強證據。綜上所述，被告所辯上情，尚堪採信。此外復查無其他確切之證足證被告有公訴人所指之犯行，則依上開判例及判決之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告此部分無罪之諭知，尚無不當。

四、公訴人上訴意旨，雖指稱：證人張金成於原審審理中改稱毒品係於跳蚤市場向真實姓名年籍不詳，綽號「小胖」之男子所購買，卻無法明確指出小胖為何人，亦無法交代為何其於警詢與偵查中證述之交易方式會與被告販賣與他人之方式相同，況證人於原審審理中交代為何警詢及偵查中會證稱係向被告購買毒品等情，先說係因自己精神不佳，好幾天沒有睡覺，對於問題瞭解不清楚，後又改稱因與被告有過節，所以才要陷害被告，其於審判中之證詞前後即有不一致之情形，憑信性已有疑慮，原審仍認證人張金成於審判中之證詞並無違背常情而可採信，顯有違誤。次查，證人張金成經採集尿液送驗確實呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105 年8 月10日濫用藥物檢驗報1 紙在卷可稽，施用時間與證人張金成於警詢及偵查中證稱被告販賣的時間接近，其於警詢及偵查中亦證稱其所施用之毒品確向被告所購買，當足為本件證人張金成於警詢及偵查中證述之補強證據云云。惟查證人張金成於警詢及偵查中，與原審審理時之證述，前後所供不一，既有瑕疵可指，即難採信。至於證人張金成之尿液經檢驗結果，呈現甲基安非他命陽性反應，但無從證明其所施用之毒品係來自被告。既無確切之證據足證被告犯罪，尚難以擬制推測之詞，遽入人罪。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2條第2 項、第11條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。