臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1469號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1469號

上訴人

即被告

王怡婷

選任辯護人

邱柏榕律師（法扶律師）

　　　　　　葉孝慈律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第654號，中華民國107年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第12317號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、王怡婷明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，其自民國106年6月底某日起，與其當時之男友陳長生共同居住於高雄市○○區○○路000號7樓之9 之租屋處（下稱上開居處），竟與陳長生共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意聯絡，將具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 只，下稱本案槍枝）、子彈8顆及槍管1支（該等物品係陳長生於106年3、4 月間，透過網際網路陸續向不同賣家購入；陳長生違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，業經原審判決確定），放置於2 人上開居處，而共同持有之。嗣於106年7月5 日某時，王怡婷駕車搭載陳長生外出購買毒品，陳長生將上開槍、彈攜出作為防身之用，嗣其等購畢毒品後，於同日晚間8 時30分許駕車返回上開居處，臨下車前，陳長生將本案槍枝及前開子彈8 顆放置於王怡婷之手提袋內，下車時並交由王怡婷提拿，嗣經警在高雄市○○區○○路000號前對王怡婷、陳長生2人實施臨檢，在王怡婷所提拿之手提袋內，扣得本案槍枝、子彈8顆及毒品9包；復經陳長生帶同警方於同日晚間8 時50分許前往上開居處執行搜索，於該居處二樓夾層扣得前開槍管1支，而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、本判決後引之傳聞證據，公訴人、被告王怡婷及辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷第45頁至第46頁），且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等傳聞證據之證據能力聲明異議。基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，復審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，與本案均具有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據與理由

一、訊據被告固坦承於上開時地，經警於其所提之手提袋內查獲本案槍彈，嗣又於上開居處查扣槍管1 支等事實，惟否認有何與陳長生共同非法持有上開改造手槍、子彈以及槍管之犯行，其與辯護人辯稱：㈠當日係被告搭載陳長生前往後勁捷運站附近，由陳長生下車購買毒品，上開手提袋係陳長生購買毒品所使用，被告在車上並未下車，回程亦由被告開車，該手提袋自始即由陳長生管領，陳長生僅於下車時始順手將該手提袋交給被告提拿，被告下車後不久旋為警查獲，被告並未觀覽手提袋內之物品，對於手提袋內置有本案槍彈乙節實不知情，且因被告於下車前並未提過該手提袋，故亦無從判斷該手提袋之重量、外觀有無改變，另被告對於上開居處藏有槍管乙事並不知情，與陳長生並無共同持有本案槍彈、槍管之犯意聯絡或行為分擔。㈡警方查獲本案槍彈及槍管時，被告與陳長生僅交往不到半個月，且同居於上開居處不到一星期，被告對於陳長生持有之槍彈、槍管具有殺傷力乙節亦不知情等語。

二、經查：

㈠同案被告陳長生於106 年3 、4 月間，陸續透過網路向不同賣家購入本案槍枝1 支、子彈8 顆、槍管1 支後持有之。被告自106 年6 月底某日起，與陳長生共同居住於上開居處，106 年7 月5 日某時，被告駕車搭載陳長生外出購買毒品，陳長生攜帶本案槍彈作為防身之用，其等購畢毒品後，於同日晚間8 時30分許駕車返回上開居處，於臨下車前，陳長生將本案槍枝及前開子彈8 顆放置於前述手提袋內，下車時交由被告提拿，嗣經警在高雄市○○區○○路000 號前對被告、陳長生2 人實施臨檢，在被告所提拿之手提袋內，扣得本案槍枝、子彈8 顆及毒品9 包，復經陳長生帶同警方於同日晚間8 時50分許前往上開居處執行搜索，於該居處二樓夾層扣得前開槍管1 支等情，業經證人即同案被告陳長生於警詢、原審審理時，暨證人即查獲警員簡郡成、趙慶鋒於原審審理中證述明確（警卷第3 頁至第8 頁，原審一卷第176 頁、原審二卷第43頁、第50頁背面至第58頁），被告對此亦無異詞，復有新興分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場蒐證照片、槍枝初步檢視報告表、扣押物品清單附卷可稽（警卷第16頁至第24頁、第32頁至第35頁、第54頁至第57頁；原審一卷第35、41、42頁、第48頁至第49頁、第66頁至第67頁），並有本案槍枝1 支、子彈8 顆及槍管1 支扣案可資佐證，此部分事實均堪認定。

㈡上述扣案槍彈、槍管經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，鑑驗結果為：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 只），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑槍管1 個，認係車通槍管內阻鐵之改造金屬槍管；送鑑子彈8 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ＋－0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有該局106 年8 月1 日刑鑑字第1060070146號鑑定書在卷可稽（偵卷第36頁至第38頁）。又上開扣案子彈8 顆經試射3 顆後，尚餘5 顆，經原審法院再送刑事警察局補充鑑定結果，均可擊發，認具殺傷力乙節，亦有該局106 年11月3 日刑鑑字第1068008094號函可供參照（原審一卷第68頁）。再上開槍管1 支，經送判定結果，認屬內政部86年11月24日台(86)內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件一情，有內政部107 年5 月10日內授警字第1070871427號函在卷可按（原審一卷第184 頁），則本件扣案槍彈均具有殺傷力，扣案之槍管1 支為槍枝之主要組成零件等節，至為明確。

㈢參以陳長生係於106 年3 、4 月間，即已陸續購入本案槍彈、槍管，買來之目的係供把玩之用，剛購入時，其曾在高雄市大社區觀音山區試射本案槍枝，成功擊發過1 發子彈。其外出時會隨身攜帶本案槍枝，案發當天因為出門購買毒品，怕被別人黑吃黑，所以隨身攜帶上開槍、彈在身等情，業經同案被告陳長生於警詢、偵訊及原審審理中陳述甚明（警卷第7 頁至第8 頁、偵卷第8 頁至第9 頁、原審一卷第176 頁背面、原審二卷第45頁背面至第46頁），足認本案槍彈應為被告陳長生攜帶或放置身邊之物。而被告與陳長生係於遭查獲前二週交往，並於案發前約一週同居於上開居處乙節，此據被告於原審審理時供述在卷（原審一卷第222 頁背面），衡情陳長生自會將本案槍彈、槍管等物一併帶至上開居處放置，以供其平日把玩及購毒時防身之用。再佐以本案槍、彈被警方查獲之後，員警至上開居處搜索時，在二樓夾層床頭櫃的架子上發現槍管1 支，員警一上樓，即可看到該支槍管，且上開居處之床鋪僅有1 張雙人床等情，業經證人趙慶鋒於原審審理中證述明確（見原審二卷第56頁、第58頁），陳長生於警詢中，亦自承警方至上開居處執行搜索時，係在客廳桌子上、房間床頭旁扣得其與被告共同所有之毒品、吸食器，及陳長生所有之前開槍管、電子磅秤等物（見警卷第4頁背面），足徵陳長生於搬入上開居處時，確已將本案槍彈、槍管等物一併搬入，且將槍管、其2 人共同施用之毒品隨意放置在其2 人所睡床鋪之床頭、客廳桌上等視線明顯可見之處所，而無將該等物品特意藏匿於上開居處之隱蔽處，或刻意隱瞞不讓被告知道之情事。

㈣事發當天被告與陳長生一同外出購毒，由被告駕駛汽車，陳長生坐在副駕駛座，本案槍枝1 支及扣案子彈8 顆係由陳長生攜帶外出，原本槍彈係放在副駕駛座之腳踏板處，是下車時陳長生才將槍、彈放入被告所有之手提袋內，而當時被告有看到等情，業據證人即同案被告陳長生於原審審理中證述甚明（見原審二卷第45頁、第48頁背面）。又上開手提袋為一般塑膠材質之軟質購物袋，並無拉鍊封口，故一打開該手提袋，即可輕易看到袋內有手槍，警方當時一打開就直接取出槍、彈，槍彈並無其他外包裝，而該手提袋體積不大、袋內其他物品重量甚輕，故整個手提袋的重量主要就是該手槍之重量等節，業經證人即員警簡郡成、趙慶鋒到庭證述歷歷（見原審二卷第50頁至第59頁），並有上開手提袋之照片1張在卷為據（警卷第32頁）。再者，被告為警查獲時，其所提拿之手提袋內主要係置放本案槍枝1 支、扣案子彈8 顆、海洛因5 包、甲基安非他命4 包等物（被告另供稱有其錢包置於袋內），除經被告與陳長生於警詢中供述無誤（見警卷第4 頁、第11頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份存卷可稽（見警卷第22頁至第24頁）。而本案槍枝（含彈匣）經本院當庭秤重及測量，其重量達1055公克，長度為19公分，寬14公分，有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第47頁至第48頁）；上開海洛因、甲基安非他命毒品共9 包之重量則僅約30公克（依前述扣押物品目錄表所示），足見本案槍枝及上開手提袋內之扣案毒品，無論係體積或重量，兩者均相差懸殊，被告亦無其他具有相當重量之物品置於該手提袋內，則依陳長生之前開證述、被告提拿該手提袋時之相關情狀（手提袋之重量明顯重於被告原置放於袋內物品之重量，且該手提袋並無拉鍊，呈開口狀而輕易可見袋內情形，本案槍枝亦無任何外包裝），被告對於其所持手提袋內有槍枝、子彈乙節，自屬知情。

㈤辯護意旨雖辯稱：證人陳長生證述被告有看到其在車上將槍彈放入上開手提袋，僅為陳長生臆測之詞，被告實際上並未目睹該經過，且案發當天上開手提袋原均由陳長生管領，僅於下車時交由被告提拿，被告無從藉由外觀或重量之變化查知其內有槍彈等語。而證人陳長生於警詢時，固亦曾證稱：槍彈是我事先放進去她的手提袋內，所以她不知道（見警卷第4 頁背面），且於原審接受交互詰問時，經辯護人詰問後，即改稱：我不知道被告有無看到我將槍枝放到她袋子內，可能有瞄到吧，我說被告有看到，是我主觀推測。被告之前不知道我身上有這支槍，她都沒有看到云云（見原審卷二第46、47頁），然審諸被告既駕車搭載陳長生外出購買毒品，陳長生並乘坐於被告身旁之副駕駛座，陳長生於下車前，將上開槍彈置入被告之手提袋內，甚而將該手提袋交由被告提拿，顯見陳長生在被告面前，並無任何遮掩自己持有本案槍彈之行為。又就陳長生平日如何保管、置放本案槍彈乙節，證人陳長生於原審審理中原證稱：我都隨身攜帶，插在我身上（見原審卷第46頁），後又稱：我出門不一定都會攜帶這把槍，出去買毒品時才會帶（見原審卷第46頁背面），旋又翻稱：該槍沒有放在我的住處，是我找大社區的一個朋友拿槍的，我每次出門買毒品時，都先去跟朋友拿槍，該朋友已經過世了，當天是被告載我去拿槍的，是被抓到的那天，我才將本案槍彈拿到我的租屋處（見原審卷第49頁），惟於同日再改口：本案槍彈買來後，我隨時帶在身上，沒有放在住處，睡覺、洗澡時就放在我住的地方，沒有收也沒有藏，我剛才說槍跟大社區的朋友拿的，應該是另一個案子，我忘記了云云（見原審卷第63頁），可知陳長生就平日如何保管、置放本案槍彈乙節，於同日之審理程序，一再翻異其證詞，先後所述大相逕庭，惟其就自身被訴持有具有殺傷力之槍彈之犯行，於偵審中始終坦認犯行，陳長生因欲迴護被告而為不實陳述之情，實甚明顯。參以證人陳長生非僅未能明確供述其前述所稱託放槍枝之朋友姓名，被告與陳長生於警詢、偵查中，復俱未提及本案遭查獲當天，其等有先前往陳長生友人處拿取槍枝之相關經過，被告陳長生所述其每次出門購買毒品時，會先向該朋友拿取槍枝云云，亦顯與一般生活經驗乖違，證人陳長生此部分證述，顯係臨訟杜撰，意圖規避其乃將本案槍彈置放於與被告同住之上開居處之事實，不足採信，證人陳長生所稱其於購入本案槍彈後，平日係置放於其身邊等語，方屬實情。斟之本案槍枝具有相當之體積與重量，業如前述，被告既為陳長生之同居女友，陳長生復無刻意藏匿該等槍彈之行為，被告對於陳長生持有前述槍彈乙節，自無可能毫不知情。至證人陳長生雖袒護被告稱：被告不知道我有槍彈云云，但證人陳長生對於其與被告同住於上開居處期間，究係如何置放槍彈，其於洗澡及與被告同床共眠時，如何將槍彈放在身邊卻不為被告察覺，始終閃爍其辭，未能為合理之說明；且依證人陳長生於警詢中證稱：因為我沒有包包可以裝，所以手槍、彈匣、子彈及毒品等物就放在被告的手提袋內等語（見警卷第4 頁），可見證人陳長生於遭查獲當日，並無他物可供盛裝本案槍彈，再稽以當天陳長生身穿短袖衣褲，服裝輕便，此觀卷附查獲照片即明（見警卷第32頁），陳長生於與被告出外購買毒品時，實無將本案槍枝藏匿於衣物內，全程未遭被告察覺之可能。況由陳長生平日將扣案槍管隨手置放於其與被告所居房間之床頭櫃上，及陳長生在被告身邊，毫無遮掩將槍彈放入被告手提袋內，下車時自然交付予被告提拿等雙方互動情節以觀，俱徵被告自106 年6 月底與陳長生同居於上開居處時起，即已知悉陳長生持有本案槍彈、槍管，且於106 年7 月5 日當日，與陳長生共持本案槍彈外出購買毒品，辯護意旨上開辯解，不足採信。

㈥辯護意旨雖又辯稱：縱認被告知悉陳長生持有槍彈、槍管，但被告對於該等槍彈、槍管具有殺傷力之情並無認識等語。但有殺傷力之槍彈及槍砲主要組成零件乃我國法律嚴禁之違禁物，持有槍彈之罪責甚重，此為一般智識正常之成年人所週知，被告於與陳長生同居期間，既已知悉陳長生持有本案槍彈、槍管等物品，且本案槍枝具有相當重量，由外觀觀之結構完整，並非材質粗濫、顯然不能擊發子彈之玩具槍枝，則被告對於陳長生所有之該等物品是否為具有殺傷力之槍彈違禁物，或僅為坊間購得不具殺傷力之道具槍，衡情自無未加聞問之理。且本案槍彈係陳長生出門時由上開居處攜出以供防身及防止被黑吃黑之用，被告明知陳長生攜帶上開槍彈出門購毒，仍同意以其所有之手提袋內藏放上開槍彈、毒品並將之攜帶下車，俱如前述，其等所為顯係為掩人耳目，本案槍彈倘若不具殺傷力，被告與陳長生何以會於外出購毒刻意攜帶外出，徒增提拿之不便，足見被告對於該等槍彈具有殺傷力乙節，應有知悉，辯護意旨此部分所辯，亦無可採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行至堪認定。

參、論罪及刑之加減

一、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「持有」，係指將物置於自己實力支配之下之意。是該條例所規定之未經許可持有罪，祇須未經主管機關許可，且無正當理由，而將槍、彈置於自己實力支配之下，罪即成立。換言之，行為人主觀上明知係未經主管機關許可，無正當理由，而有執持占有之意思，客觀上亦有將之置於自己實力支配下之行為，即足當之。至於其是否為自己持有、持有時間之長短、久暫，或槍、彈屬何人所有，皆非所問（最高法院107 年度台上字第3935號判決意旨可資參照）。被告於與陳長生同居期間，已知悉陳長生持有本案槍彈、槍管等物，且與陳長生外出購毒時，共同將本案槍彈攜出作為防身之用，被告並以其手提袋供陳長生置放本案槍彈，且於下車時提拿該手提袋以掩人耳目，足見被告主觀上對於該等槍彈、槍枝零件實具有與陳長生共同支配、占有之意思，客觀上亦已將該等物品移入自己事實上得為管理支配之範圍內，而分擔實施持有構成要件行為之一部，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項非法持有具有殺傷力子彈罪、同條例第13條第4 項非法持有槍枝主要組成零件罪。被告自106 年6 月底與陳長生同居時起至本案為警查獲止，未經許可持有殺傷力之槍枝、子彈及槍枝主要組成零件，屬犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。被告與陳長生間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。

二、被告以一行為而觸犯上開3 罪名，為想像競合犯，應從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。起訴書雖未論載被告持有前述槍管之行為，然此部分事實既與被告前述經起訴論罪之持有槍枝、子彈罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審究。

三、刑之加減事由

㈠按現行刑法第47條第1 項累犯之規定，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符合罪刑相當原則及比例原則，有關機關應依本解釋意旨修正之；於上開規定修正前，法院應依個案情形及罪刑相當原則，裁量是否依累犯之規定加重最低本刑（大法官釋字第775 號解釋意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經原審法院以101 年度審訴字第2721號、102 年度審訴字第1830號、臺灣臺南地方法院以102 年度簡字第528 號判決處有期徒刑6 月、3 月、6 月、3 月、6 月、3 月確定，嗣上開各罪經臺灣臺南地院以103 年度聲字第125 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於103 年5 月23日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於上開宣告徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，足見其對刑罰之反應力薄弱，且被告持有本案槍彈、槍管之時間約近1 週，並非偶然臨時性之犯罪，衡酌其主觀惡性及本件犯罪罪質，認有依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。

㈡刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本院審酌被告雖與同居男友陳長生共同持有本案槍彈及槍管等物，惟上開物品畢竟非其所有，其犯罪情節較之陳長生而言，尚屬較輕，其行為對於社會治安及法律秩序之侵害與危險性較小，而非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最輕本刑為3 年以上有期徒刑，故縱僅處以最輕本刑亦不免過苛，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與前述加重事由，依法先加後減之。

肆、上訴論斷部分

一、原審認被告前開犯行事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條第1 項、第47條第1 項、第42條第3 項前段（原判決漏載，應予補充）等規定，並審酌被告無視於政府嚴格管制槍械子彈之政策，明知上開改造手槍1 支、子彈8 顆具有殺傷力，槍管1 支為公告之槍砲主要組成零件，竟仍無故持有之，對於法益有相當之破壞，實無足取，復考量其持有上開物品之數量、期間，並衡以被告隨意攜帶上開槍、彈外出，對於社會治安確已造成潛在危險，兼衡被告否認犯行之犯後態度暨被告於警詢中自述之智識程度、經濟狀況（高職肆業、經濟狀況勉持【見警卷第1 、9 頁】）等一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月，併科罰金新臺幣（下同）2 萬元，且就罰金刑部分諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算標準。另就沒收部分，敘明：

㈠扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 只），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所規定之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，在被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪名項下宣告沒收。

㈡扣案子彈8 顆經試射3 顆後，原尚餘5 顆，經原審再送刑事警察局補充鑑定結果，均可擊發，認具殺傷力一節，有該局106 年11月3 日刑鑑字第1068008094號函可供參照（原審一卷第68頁）。承上，本案經試射之後已無剩餘子彈，爰不予宣告沒收。再上述試射之子彈已因擊發而不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，毋庸宣告沒收。

㈢上開槍管1 支，經送判定結果，認屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件一情，有內政部107 年5 月10日內授警字第1070871427號函在卷可按（原審一卷第184 頁），亦屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，在被告所犯上開罪名項下宣告沒收。

二、經核原判決之認事用法，均無不合，量刑及沒收之諭知亦均屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無理由，其上訴應予駁回。

三、同案被告陳長生部分，業經原審判決確定，不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。