臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第665號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第665號

上訴人

即被告

黃耀陞

義務辯護人　黃泰翔律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第63號，中華民國107 年5 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第290號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃耀陞明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，未經許可均不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於附表所示時、地，以附表所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳金水共3 次。嗣為警偵辦吳金水販毒案件時循線查獲黃耀陞，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之論述：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於原審審理及本院準備程序，均明示同意有證據能力，於本院審理中亦無異議（原審卷第99頁、本院卷第32至34頁、50至52頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無證明力顯然過低之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自均有證據能力。

二、本件犯罪事實，業據被告黃耀陞於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（影偵一卷第95頁至第96頁、原審卷第63、109 頁，本院卷第49頁反面），核與證人吳金水於警詢及偵查中證述之情節相符（影警一卷第48頁至第50頁、影偵一卷第93頁反面），並有臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）106 年9月19日雄院和刑106 年聲監可158 字第995 號函、通訊監察譯文1 份、證人吳金水指認交易地點照片14張在卷可稽（影警一卷第12頁至第17頁、他字卷第9 頁至第12頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。又販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，是販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品犯行之理，且被告與購毒者吳金水並非至親，更不可能於無利可圖之情形下，數次販賣毒品予吳金水，堪認本件被告各次販賣甲基安非他命，均係基於營利之意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告上開3 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被告就附表編號1 至3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告於各次販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品之低度行為，應為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之加重減輕事由

⒈按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第1345號判決處有期徒刑6 月確定（下稱甲案，指揮書執畢日期105 年1 月22日）；又因毒品案件，經高雄地院分別以104年度審訴字第1484號、第1752號判決處有期徒刑7 月、5 月、4 月、9 月，上開各罪嗣經裁定定應執行有期徒刑1 年6月確定（下稱乙案），甲乙案接續執行，於105 年12月22日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，現正執行殘刑中乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，依前開決議意旨，因假釋時甲案徒刑已於105 年1 月22日執行完畢，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之後案徒刑，其效力不及於甲案徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案業已執行完畢之效力。準此，被告於甲案徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告就其上開3 次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查、原審及本院審判中自白犯罪，已如前述，依前揭說明，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑，並就法定刑（無期徒刑除外），依法先加重後減輕之。

⒊至辯護人雖為被告辯以：被告販賣毒品僅3 次、每次僅1,000 元，對象又僅吳金水1 人，獲利又甚微少，年紀尚輕，惡性尚非重大，情堪憫恕，應適用刑法第59條規定酌減被告之刑等語。然按刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者始有其適用。犯罪之次數、所得之多寡，雖得為審酌之部分因素，然仍應符合上開要件，始能依上開規定減輕其刑。本件被告所犯各罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其法定刑後，尚無即予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。辯護意旨此部分所辯，並無可採。

四、原審認被告犯行明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第51條第1項第5款、第47條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定論處，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品危害甚鉅，竟意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命，嚴重戕害他人身心健康，並助長施用毒品之惡習，所為實有不該。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量被告販賣次數3 次、販賣對象為同一人，所得之利益非鉅，與專門運輸、販賣大量毒品並獲取高額利益之毒梟，在犯罪情節上顯有差異，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，暨其高職肄業之智識程度、經濟狀況普通、無重大疾病之生活狀況（原審卷第109頁）暨前科品行等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯各罪均與毒品相關，且犯罪時間尚屬集中，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於長期有計畫性，且販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其等回歸社會等情，而定其應執行刑為有期徒刑4 年9 月。此外，並就沒收部分說明：

㈠未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），是被告供販毒聯絡所用之物，有前開通訊監察譯文可參，足認係被告供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，隨同於被告所犯各罪宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡被告各次販賣毒品所得各1,000 元，合計共3,000 元，雖均未扣案，然既均已收取，自應認仍屬被告所有，自均應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，隨同於被告所犯各罪宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。㈢上開宣告沒收部分，依刑法第40條之2 第1 項之規定，併執行之等情。原判決認事用法核無違誤，量刑及沒收之宣告亦均無不當，堪可維持。被告上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，量刑亦屬過重等語，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。