臺灣高等法院 高雄分院107年度原上訴字第14號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度原上訴字第14號

上訴人

即被告

潘黃盛賢

選任辯護人

陳怡融律師

上訴人

即被告

徐東泓

選任辯護人

張錦昌律師

上訴人

即被告

徐財吉

選任辯護人

董晉良律師（法扶律師）

上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣屏東地方法院105年度原訴字第17號，中華民國107 年2 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104 年度偵字第8741號、105 年度偵字第6201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣徐東泓經潘黃盛賢及不知情之曾琰宸仲介，於民國（下同）104 年3 月4 日向不知情之曾長芳、郭梅蘭以新臺幣（下同）200 萬元之價格，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段○000 ○000 ○000 地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，其餘樹木欲待移植完畢後交由曾琰宸砍伐，並委託潘黃盛賢擔任樹木移植之現場管理監督，及僱請徐財吉實施樹木移植工程。潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉為移植上開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、73 7、738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人，竟基於共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪、犯水土保持法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之犯意聯絡，由徐東泓自104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇用徐財吉駕駛其所有之三菱牌120 型號挖土機，另委託潘黃盛賢透過不知情之第三人洪順華雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人山坡地上，接續未經所有人同意，擅自從事林地之利用與修建道路，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即接續擅自修築從事林地之利用所需農路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修築，並修築拖板車迴轉區域，復由徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之不知情之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型挖土機挖掘徐東泓欲移植之茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載運下山移植至徐東泓位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地。渠等在上開山坡地修築農路、挖掘樹木時均未有任何水土保持處理與維護設施施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅祼露且鬆軟極易產生崩塌與沖蝕，復將生長大棵樹木移植至他處平地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，致生水土流失。

二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第195 頁反面及第196 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上開事實欄所載被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉等人共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法使用致水土流失罪等行為事實，已據被告潘黃盛賢於原審及本院審理中均坦承不諱（原審卷一第55-58 、81-82 頁、原審卷二第23-29 、35-36 、59、72-73 頁，本院卷一第67、98、263 頁、本院卷二第7 、162 、195 頁）；訊據被告徐東泓固坦承有向曾長芳、郭梅蘭購買樹木，並委託潘黃盛賢擔任樹木移植之現場管理監督，及僱請徐財吉實施樹木移植工程，於104 年6月上旬至104 年7 月2 日期間修築農路，挖掘茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，然矢口否認有何違反水土保持法第32條第1項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我是委託許哲智幫我聲請簡易水土保持，並有經過鄉公所核准樹木移植，許哲智說這樣就夠了，我不懂水土保持的法規，在104 年6 月中旬我有上去看，當時並沒有挖那麼大片，我有叫徐財吉施工完要恢復地貌，可能是潘黃盛賢在我移植樹木完後又自行開挖云云；訊據被告徐財吉固坦承受雇於被告徐東泓，駕駛三菱牌120 型號挖土機挖掘移植樹木，然矢口否認有何違反水土保持法第32條第1 項及第33條第3 項之犯行，辯稱：我只有把路上雜草清除，沒有拓寬道路，我是聽從潘黃盛賢的指示，我有挖樹和吊樹，且挖樹之後我有回填恢復原貌，許哲智跟我說這樣挖是可以的云云。

⒈被告潘黃盛賢之辯護人提出辯護意旨略以：

⑴被告潘黃盛賢不會開挖土機之事實）業經原審所認定（原審判決理由欄（六）已載明），故有關土地開挖之面積，並非被告潘黃盛賢積極指揮與破壞，潘黃盛賢參與的部分，只是消極在現場沒有阻止共同被告去挖掘樹木，只是消極監督不要讓樹木被偷挖，這部分已經被告黃盛賢於偵查、原審均已承認，希望鈞院就其悔悟部分從輕量刑。

⑵原審判決謂若對於被告諭知緩刑宣告，將使刑罰之特別預防功能失其效用云云，似指凡違反水土保持法之行為人，均無宣告緩刑之可能，容有誤解。被告係因地主曾長芳家人車禍、急需用錢之偶然機會，才受託仲介本件樹木買賣，被告本身並非以買賣樹木營利，更非以仲介買賣樹木為業，職此，被告因本次偶然買賣樹木之事件致罹刑章，深感悔悟，已無再犯之可能，且被告符合刑法第74條宣告緩刑之要件，應無不能給予緩刑之理。請撤銷原判決，從輕量刑並賜予緩刑之宣告。

⒉被告徐東泓之辯護人提出辯護意旨略以：

⑴本件關於現場開挖土地，「屏東地檢手繪開挖現場圖」與「恆春地政複丈成果圖」不相一致，應委請恆春地政事務所重新繪製複丈成果圖，以確認真正開挖面積。

⑵九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、未編定土地等地號土地被開挖，與被告徐東泓無關。潘黃盛賢租來之黃色怪手在被告徐東泓、徐財吉離開後，仍持續開挖。被告潘黃盛賢證述其於同年10月8 日尚在移植樹木，可見被告徐東泓離開後之現場，確為潘黃盛賢一人所開挖。證人許哲智即曾質問過被告潘黃盛賢路不能開得這麼大，而潘黃盛賢說伊會負責，被告徐東泓在原審提出補證自述狀也曾提及潘黃盛賢路開的太寬，違反水土保持法，而黃盛賢同樣亦說「出事他負責」，再與潘黃盛賢於104.10.8第一次警詢筆錄時，將所有開挖責任全攬在身上等，三人說詞相互勾稽，即可知悉，本件超越原預定拓寬之道路，悉出自潘黃盛賢一己之恣意，而與被告徐東泓無關。徐東泓所欲移植之樹木位在九個厝段741 、742 、744 地號土地上。於同年6 月底完工後即離開現場，同年7 月9 號屏東縣政府履勘現場，遭開挖之土地為739 、740 、741 、744 ，四筆土地，惟同年12月31日屏東地檢署現場履勘，現場遭開挖土地為九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 及未編定土地。佐以潘黃盛賢於同年10月8 日警詢時，坦承其尚在移植樹木，顯見九個厝段734 、735 、737 、738 、740 、未編定土地，均係潘黃盛賢在被告徐東泓、徐財吉於104 年6 月底離開現場後，個人所為與徐東泓無關。

⑶被告徐東泓無違反水土保持法之犯意，本件被告委託許哲智申辦簡易水土保持申報書，未經審核通過，惟許哲智於原審證述時，仍誤認其所申報之簡易水土保持已通過，被告徐東泓因此誤信許哲智已經合法通過簡易水土保持而拓寬既有道路現場，無違反水土保持法第32條之犯意。

⑷本件滿州鄉公所已經核准樹木移植，滿州鄉公所於104 年3月4 日受理本件樹木移植後，竟出現兩位承辦人，承辦人潘政男於104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100 號函已經核准樹木移植；另一位承辦人林聰德三次受理本件樹木移植案，第一次退回申請案，第二次准許申請送往屏東縣政府被退回，地主曾長芳、郭梅蘭遂於104 年6 月1 日第三次提出樹木移植申請，惟被告已據潘政男之核准樹木移植公文先行開採樹木。林聰德於104 年6 月25日現場履勘時，認為未經核准先行開採，而開啟本件偵辦程序。

⑸地主曾長芳、郭梅蘭於104 年4 月28日第一次申報水土保持後，屏東縣政府於同年5 月26日就簡易水土保持申請案現場履勘後，尚未准駁前，地主曾長芳夫婦旋於同年6 月1 日就簡易水土保持第二次提出申報書( 104.4.28是第一次提出）；樹木移植是第三次提出申請，而樹木移植申請書、簡易水土保持申報書格式與同年3 月4 日、4 月28日不符，等同就樹木移植、簡易水土保持重新提出申請，益見滿州鄉公所對於樹木移植申請及受理水土保持等行政流程紊亂，致受理被告前二次樹木移植，及第一次簡易水土保持申報均屬無益程序。本件已無法苛責被告等在此紊亂的行政程序中，可以清楚分辨簡易水土保持究竟是申報為已足，或是須經過核准始可。

⑹嗣後屏東縣政府於104 年6 月3 日回覆地主曾長芳夫婦，依據地主會勘當日陳述意見，所請事項僅『依既有道路路線及規模清除周遭雜草、雜木』無涉及開挖整地、拓寬路基及改變路線等行為，原則適用上開函號，無需擬具水土保持計畫書件送核」（警卷第52-57 頁）。惟上開函文僅說明無需擬具水土保持計畫書送核，未就地主曾長芳夫婦申報簡易水土保持駁回，原審檢察官、受命法官、均以本件有通過簡易水土保持而訊問證人許哲智（原審卷一第182 頁背面- 第184頁），原審判決亦認為本件簡易水土保持申報已經核准，僅在判決理由論述本件已經超出簡易水土保持申報範圍（見原審判決書第8 頁、第9 頁）。即難以苛責地主曾長芳、郭梅蘭、許哲智及被告等人可以從屏東縣函文得知簡易水土保持並未核准（地主曾長芳並未告知許哲智及被告現場履勘及屏東縣回覆公文此節）。復因許哲智以為簡易水土保持向滿州鄉公所申報為已足，無須屏東縣政府核准，使被告等逕自在滿州鄉九個厝段741 、742 、744 地號土地為樹木移植，難謂被告有違犯水土保持法之犯意。滿州鄉公所於104.6.1 以前並不熟稔受理樹木移植申請、簡易水土保持申報之正確流程，故證人許哲智證稱、認知簡易水土保持只要申報即為已足，應屬可採，被告徐東泓據此拓寬九個厝段741 、742 、744 地號土地之道路無違犯水土保持之犯意。

⑺樹木移植現場，土地如何開挖均由同案被告潘黃盛賢全權負責，被告無權過目，不能謂被告有違犯水土保持之犯意。

⒊被告徐財吉之辯護人提出辯護意旨略以：

⑴被告徐財吉係受雇於徐東泓，且僅係從事修草、除雜枝等未破壞原始地貌之行為，系爭土地上如有開挖土地或砍伐樹木等情形者，係同案被告黃盛賢所僱請之人員所為，同案被告於原審所述並非事實。

⑵被告徐財吉確實係因信賴同案被告徐東泓所出具之簡易水土保持申報書（警卷P47-48），且由證人許哲智於原審到庭作證時，亦表示「跟潘黃盛賢說簡易水保的路不能這麼開，潘黃盛賢說他有跟鄉長報備過…」云云（原審卷一P180-186），顯見當初於系爭現場主要負責之人為潘黃盛賢，被告徐財吉僅為輔助之人，且因被告徐財吉確實係因為同案被告徐東泓表示有申請水土保持申請書，從而主觀上並無反水土保持法之犯意，原審認定被告徐財吉為違反水土保持法之共同正犯，容有誤會。

㈡經查：

⒈被告徐東泓經潘黃盛賢及不知情之曾琰宸仲介，於104 年3月4 日向不知情之曾長芳、郭梅蘭以200 萬元之價格，購買生長於渠等所有之屏東縣○○鄉○○○段○000 ○000 ○000 地號土地上之樹木（含黃槴木、茄苳樹【38株】、九芎樹、台灣赤楠、七里香樹、楓香樹、相思樹、楠木等雜樹），而其實際欲移植之樹木為茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，其餘樹木欲待移植完畢後交由曾琰宸砍伐，並委託被告潘黃盛賢擔任樹木移植之現場管理監督，及雇請被告徐財吉實施樹木移植工程，被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉為移植上開樹木，需在屏東縣滿州鄉九個厝段第734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 及未編定地號土地上修築農路，而為上開土地之使用人，依法就主管機關列管之山坡地負有實施水土保持處理與維護之義務，均為水土保持義務人，被告徐東泓自104 年6 月上旬至104 年7 月2 日期間，雇用被告徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖土機，另委託被告潘黃盛賢透過不知情之第三人洪順華雇請姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機，在附表一所示之公有或私人山坡地上，未經所有人同意擅自從事林地之利用與修建道路，並在附表二所示之私人山坡地上，未先擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即擅自修築從事林地之利用所需農路，將上開土地上之原有牛車舊路（約1 公尺寬）拓寬、修築，並修築拖板車迴轉區域，復由被告徐財吉駕駛三菱牌120 型號挖土機，與姓名、年籍不詳之挖土機司機駕駛小松牌PC200 型號挖土機挖掘被告徐東泓欲移植之茄苳樹16棵、台灣赤楠1 棵，再共同協力將樹木吊起，放置於拖板車上，載運下山移植至被告徐東泓位於屏東縣高樹鄉某處之工作場地等事實，業據被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉於原審準備程序時供述明確（見原審卷一第55頁反面-57 頁、70頁反面-71頁反面、81頁反面-82 頁），核與證人郭梅蘭於警詢及偵查中、證人陳進農於偵查中證述相符（見警卷第8-10頁、偵卷第11-12 頁、139-141 頁），並有重陽樹原木買賣契約書、委託書、屏東縣滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100 號函暨樹木挖掘地認證會勘紀錄表、104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函暨涉嫌違規使用山坡地保育區現地勘查紀錄、屏東縣滿州鄉九個厝段734 、735 、737 、738 、739 、740 、741 、742 地號土地登記謄本或查詢資料各1 份在卷可稽（見警卷第11-27 頁、28頁、31頁、33頁、36-4 0頁、41-46 頁、偵卷第129-136 頁），上開事實，首堪認定。

⒉被告徐財吉固於偵查及原審第2 次準備程序時辯稱：我施工的部分是把既有道路的雜草清除和挖樹，沒有拓寬道路或推土，我有開一台三菱120 型號的怪手，剛開始的時候徐東泓請我、李自強、古德福去砍一些樹木、一些草，還有一些果樹，因為雜草太密了，要砍掉車子才能進去，我們是用鐮刀除草，修路是潘黃盛賢做的云云（見偵卷第107-110 頁、原審卷一第71頁），然其於本院第1 次準備程序即供稱：我受徐東泓委託去現場開路和挖樹，路是我和潘黃盛賢那邊找來的人挖的，目的是要把樹運出來，斷根和包樹是我在處理，潘黃盛賢在場監督，路要開多寬是潘黃盛賢跟我講的等語（見原審卷一第56頁反面），其供述前後反覆不一，其否認開路部分，已難採信；況衡諸常情，清除山坡地上草木或果樹若單以人力為之，甚為耗時耗力，顯不符合經濟效益，被告徐財吉既擁有三菱牌120 型號之挖土機，實無理由單靠人力以鐮刀除草而捨棄該車輛不用。另質諸證人即同案被告潘黃盛賢於原審審理中具結證述：徐東泓要挖的樹散落在我們挖掘的土地上面，開工的時候有拜拜，拜拜完徐財吉的三菱120 型號怪手就開進來了，路是徐財吉挖的，開工後3 至5 天徐東泓有交代我請洪順華叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為路開進去，轉彎區開不夠大，所以車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓寬，現場路要開多寬是徐財吉決定的，怪手開路是為了要移植徐東泓買的17棵樹等語（見原審卷一第23-29 頁反面），堪認被告徐財吉受被告徐東泓之雇用，為挖掘被告徐東泓購買之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵進行搬運，確有駕駛三菱牌120 型號挖土機將道路拓寬、修築農路及利用林地之行為甚明。此再參諸證人徐東泓於本院審理中已證稱：「問：你沒有對被告潘黃盛賢、被告徐財吉分工，所以他們做什麼由他們自己決定？）對」等語（見本院卷一第113 頁）；而證人許哲智於本院審理中接受詰問時證稱：「挖樹要開路…開路是被告徐財吉，因為他負責挖樹就負責開路…當時現場有2 組，1 組是負責開路、拿石頭做護坡…現場當時的路開的很亂，就是因為這樣我才跟他們講（路）不能這樣做…做護坡那個要另外去申請」等語（見本院卷一第101-105 頁）；且證人潘黃盛賢於本院審理中亦證稱：「（問：開路是你僱用的PC200 還是被告徐財吉？）徐財吉的怪手先到先開挖，拓寬牛車路」等語（見本院卷一第114 頁），由上開各證人之證述觀之，足徵被告徐財吉確有參與本案開路拓寬之行為甚明，其否認有開路，辯解僅修剪路旁樹枝雜草而已云云，洵難採信。

⒊被告徐東泓、徐財吉雖均辯稱：本案有委託許哲智辦理簡易水土保持申報，許哲智已表示簡易水土保持已申請核准，且滿州鄉公所已有發許可移植樹木之函文，渠等係依正常合法程序，只是照原路稍微拓寬，渠等對水土保持法規不清楚，主觀上無違反水土保持法之犯意云云。然查：

⑴按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條定有明文。被告徐財吉既受雇從事本案樹木挖掘、移植之工作，且自承過去從事伐木業，知道本案之情形需要申請等語（見原審卷一第71頁），而被告徐東泓自承從事園藝工作已達20年等語（見偵卷第19頁），則被告徐東泓、徐財吉對於在山坡地上從事林地之利用與修建道路之程序及相關規定理應有一定程度之認識；又被告徐東泓於簽訂樹木買賣契約前後，有至屏東縣滿州鄉九個厝段土地以噴漆方式標定欲挖掘移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵，且於施工過程中多次到場巡視，被告徐財吉亦全程在場施工等情，為被告2 人所供承在卷（見原審卷一第55頁反面-57 頁），則被告徐東泓、徐財吉對於挖掘、移植現場之地形地貌為山坡地亦已親身見聞而有所瞭解。被告徐東泓、徐財吉既均知悉本案移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵位於山坡地，且為從事林木砍伐、園藝相關行業之人，顯均未具有正當理由而無法避免不知法律之人，自不得以此主張不知法律規定而免除渠等刑事責任，合先敘明。

⑵又被告徐東泓固曾委託證人許哲智代為向屏東縣政府以「修建其他道路或修築農路」事項申報屏東縣○○鄉○○○段000 ○000 ○000 地號土地之簡易水土保持一節，已經被告徐東泓供述及證人許哲智於原審及本院審理中具結證述明確（見原審卷一第55頁反面、180 頁反面，本院卷第104-107 頁），並有簡易水土保持申報書2 份、屏東縣政府104 年6 月3 日屏府水保字第10417360100 號函、第00000000000 號函各1 份、申請簡易水土保持申報案件會勘紀錄2 份在卷可稽（見警卷第47、48頁、52-57 頁），上開事實，固均堪認定；然按於山坡地或森林區內從事本法第12條第1 項各款行為，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規模如下：一、從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路：路基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺者，修正前之水土保持計畫審核監督辦法第3 條第1 款定有明文。故若實際修築農路規模逾越「路基寬度未滿4 公尺且長度未滿500 公尺」者，自仍應依水土保持法第12條之規定，先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，此亦已記載於簡易水土保持申報書與屏東縣政府上開函文之「說明」第2 點，被告徐東泓、徐財吉自不得諉為不知。且屏東縣政府於104 年5 月25日就許哲智代地主提出之本案系爭土地上移植樹木案而提出之簡易水土保持申報書到場會勘時，亦載明於會勘紀錄表示：依水土保持義務人現場陳述，僅就既有道路路線及規模清除草、雜木，未涉及拓寬路基及改變路線等語，嗣就上開會勘結果，於回函於申請簡易水土保持義務人即地主曾長芳及郭梅蘭時，該函文已明確記載如涉及水土保持法第12條之開發利用行為，應於施工前，依規定擬具水土保持計畫書送核等內容，以上有屏東縣政府104 年6 月3 日水保字第10417360100 、1041763600號函及附件會勘紀錄表等各一份附卷可稽，而證人許哲智於本院審理中已明確證稱均已有告知被告3 人於系爭林地上開路應依上開函示及規定，所為修路行為，不可超越上開範圍等語（本院卷一第99-107頁），已足見被告三人均知悉本案所謂有委請證人許哲智提出簡易水土保持申請並已核准通過乙節，係專指不拓寬原來小農路之路基及路線，始屬合法而無庸再另提出水土保持計劃書之申請等甚明。惟查，本案經被告3 人開挖之附表一、二所示土地均為山坡地，原僅有可供牛車通行之狹窄田路（約1 公尺寬），無法供大卡車通行乙節，經證人曾長芳、潘黃盛賢於原審審理中具結證述、證人郭梅蘭、陳進農於偵查中具結證述明確（見原審卷一第188 頁正反面、卷二第24頁、偵卷第12頁、140 頁），並經證人許哲智、潘政男、何俊賢、黃欣梅、林聰賢等人於本院審理中分別證述明確（本院卷一第99-107、265-272 頁、本院卷二第9-19、163-167頁），復為被告徐東泓、徐財吉、潘黃盛賢等人於本院審理中所不爭執（本院卷一第110-115 頁、本院卷二第9-19、161-168頁）。嗣經被告潘黃盛賢、徐財吉於104 年6 月中旬進入施工後，滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場會勘時，發覺現場山坡地有遭開挖拓寬道路及道路轉彎處，有加寬迴轉車道處之開挖，並挖掘茄苳樹10棵、搬運2 棵之情況，隨後屏東縣政府人員於104 年7 月9 日再次至現場會勘，會勘結果為「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長度301.09公尺、寬10公尺，並於毗臨土地739 地號開挖長20.32 公尺、寬10公尺道路，總計長401.23公尺，計開挖4012.3平方公尺」、「屏東縣○○鄉○○○段○地000 地號土地開挖長度36.4公尺、寬10公尺道路」等各節，已分別據證人許哲智、何俊賢、黃欣梅、林聰賢等人於本院審理中分別證述明確（本院卷一第99-107、265-272 頁、本院卷二第9-19 、163-167 頁），此外，復有屏東縣滿州鄉公所104 年6 月29日滿鄉觀字第10430774800 號函、涉嫌違規使用山坡地保育區現地勘查紀錄、現場照片與屏東縣政府106 年12月26日屏府原產字第10683926300 號函、會勘紀錄及現場照片；屏東縣政府105 年5 月23日屏府原產字第10819134300 號函暨所附現場履勘之光碟資料一片、會勘意見表、現場照片等卷可查（見警卷第11-27 頁、原審卷二第45-53 頁反面、本院卷二第49-155頁），足見被告3 人為遂行移植樹木工程，將原本附表一、附表二所示土地上狹窄之小農路，大為拓寬修建成足供大型拖板車通行及迴轉之甚為寬大之道路，且於移植作業尚未完成時，被告潘黃盛賢、徐財吉共同修築農路之寬度已遠遠超越簡易水土保持申報核准之範圍，且均明知未先提出水土保持計劃之申請而直接故意為之。從而，被告3 人不得因曾為簡易水土保持申報，據以免除渠等依水土保持法第12條擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之義務。況再參諸證人許哲智於本院審理中接受詰問時亦一再肯定陳稱伊在系爭土地現場，發現被告潘黃盛賢、徐財吉開挖極大地拓寬修建道路，已超過原核定範圍，伊有告知被告潘黃盛賢、徐財吉不可以這樣施作，且被告徐東泓在場亦有告知被告潘黃盛賢、徐財吉等人，道路開拓修築太寬，超過規定等語等情（引註同上），益徵被告3 人主觀上明知上揭所述之規定，且明知故犯，在知悉尚未經擬具水土保持計畫，送請主管機關核定前，即故意拓寬修建系爭土地上之道路，以供移植載送前揭被告徐東泓購買之前開樹木甚明。

⑶證人許哲智於原審審理中具結證述：本案的樹木移植文件、簡易水土保持都是徐東泓委託我申請的，因為遞交正式的水土保持申請計畫書非常麻煩，所以我只申請簡易水保，簡易水保規定得很清楚，開路的長、寬有限制，如果超過寬度就要申請一般水土保持，樹木移植期間約一個月我都有到現場看，最少去過10幾次，還沒有砍之前我也有去看過，原來的路沒有那麼寬，我有跟他們說明過路要怎麼開，要照法律規定，在開路的時候我有過去，我有跟潘黃盛賢說簡易水保的路不能這麼開，潘黃盛賢說他有跟鄉長報備過，我跟他說那不是鄉長的權限，我有跟潘黃盛賢講簡易水保就是要照原本的路開挖，但潘黃盛賢連溪邊的石頭都搬上來，我就跟他說這絕對會出事情，當時是樹木移植的後期了，我也有跟徐東泓、徐財吉說過等語（見原審卷一第180-186 頁反面），而被告徐東泓於偵查及原審準備程序中亦供稱：簡易水土保持不可以開路，只能清除部分障礙，我知道原本的路的大小，許哲智有跟我說過簡易水土保持的大約內容等語（見偵卷第20頁、原審卷一第70頁反面），足見被告3 人於樹木移植施工期間業經證人許哲智告知渠等施工規模已超越簡易水土保持申請核准之範圍，渠等仍執意為之，難認渠等係因信賴證人許哲智而誤為違法行為。而被告徐財吉辯稱：許哲智只有上來看，沒有告訴我開挖的狀況已經超過簡易水土保持核准範圍云云（見原審卷一第71頁），及被告徐東泓辯稱：許哲智清楚我們要開挖的範圍，我是委託他處理水土保持的監督，我6 月中旬去看的時候有發現路被拓寬，我有跟許哲智反應，他說沒問題云云（見原審卷一第70頁反面-71 頁），與證人許哲智上開證述及如前揭於本院之證詞不符，應為卸責之詞，不足採信。

⒋被告徐東泓另辯稱：屏東縣滿州鄉公所有核准我們開挖移植，我有請許哲智幫我做完工證明及移植監督等語（見偵卷第20頁、本院卷第），並提出滿州鄉公所104 年3 月17日滿鄉觀字第10430302100 號函及「林產物移植採運作業完工報告」影本各1 份以實其說（見警卷第41頁、偵卷第27-28 頁）；證人許哲智亦於原審審理時具結證述：一般來講我們申請移植只要公所准就好，後來原民處介入說要經過原民處同意，我有跟原民處說公所已經准了，不能朝令夕改，本案有得到核准文，就是警卷第41頁的函文，我不知道為什麼滿州鄉公所說我的申請沒有核准，如果核准沒有通過就不應該讓我申報完工等語（見原審卷一第183 頁反面-185頁反面）。然查，曾長芳、郭梅蘭雖以渠等名義申請樹木移植，然因申請書與屏東縣政府格式不符，於104 年5 月28日經屏東縣滿州鄉公所發函通知補正再提出申請，又於104 年6 月16日發函通知會勘，曾長芳、郭梅蘭未配合辦理，故未完成申請程序；申請原住民保留地樹木移植，係由鄉公所受理、初審、初勘後申請書件同勘查報告送縣府憑辦，鄉公所是確認申請移植樹木是否栽植於該地段地號，無核准之權等情，有屏東縣滿州鄉公所106 年7 月7 日滿鄉觀字第10630782300 號函及所附資料1 份、106 年11月13日滿鄉觀字第10631311200 號函、107 年10月9 日滿鄉觀字第10731195400 號函各1 份在卷可稽（見原審卷一第97-149頁、原審卷二第5 頁、本院卷一第209-217 頁）。此外，屏東縣政府查無屏東縣○○鄉○○○段000 ○000 ○000 地號土地依「申請屏東縣原住民保留地農牧用地林木砍伐及林木移植標準作業流程」申請林木移植之案件紀錄乙節，亦有屏東縣政府106 年11月22日屏府水保字第10678235400 號函1 份在卷可佐（見原審卷二第3之1-3 之5 頁），足見被告徐東泓雖委託許哲智申請簡易水土保持與林木移植，然此二程序並無關連，本案林木移植審核程序未經完備，屏東縣政府亦未予同意備查之事實，應堪認定。被告徐東泓徒憑滿州鄉公所確認林木栽植位置之函文，未經審核即濫行移植茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵等林木，其行為難謂合法。再者，被告徐東泓提出之「林產物移植採運作業完工報告」影本上方蓋印之「滿州鄉公所收文」章未見記載收文號碼，與一般公務機關於收文時必定填載登記文號之慣例不符；且屏東縣滿州鄉公所亦表示其內承辦人及收發室均未收受該報告，亦未見收發登記文號乙節，有屏東縣滿州鄉公所106 年12月22日滿鄉觀字第10631492500 號函1份在卷可憑（見原審卷二第55頁），上開「林產物移植採運作業完工報告」影本顯難作為滿州鄉公所或屏東縣政府認可渠等林木移植作業之證據，被告徐東泓上開抗辯難謂有理。

⒌再查，被告徐東泓於原審準備程序中起先辯稱：施工完之後我有上去一次，徐財吉跟我說現場有復原，我沒有看到復原的情況等語（見原審卷一第56頁），然嗣後又改為供稱：我們樹木開挖的時候，有保持地貌原樣，開挖及施工時我有上去看過幾次，我的工程在【104 年】6 月29日完成，有沒有人繼續挖我不知道，徐財吉和許哲智告訴我現場有復原，但我沒有到現場去看，隔2 個月我有上去看，石頭有挖開來，但我6 月中旬上去看的時候沒有挖那麼大片，我們只有把原路拓寬等語（見原審卷一第71頁）；被告徐財吉亦於原審準備程序中辯稱：我挖的範圍沒有起訴書寫得那麼大，挖樹的部分我們有做一點復原，我在現場待到6 月29日，我離開時沒有後來檢察官會勘時看到的那些石堆，不知為何後來會出現石堆等語（見本院卷一第71頁反面）。然屏東縣滿州鄉公所於104 年6 月25日至現場勘察及屏東縣政府獲報於同年7月9 日到場會勘時，均已現場即已有大片樹木被推倒、挖掘之痕跡，闢有寬敞之泥土農路，且有大型拖板車駛入該處載運樹木，甚至有土石、樹枝向外推平至山溝之情形，已迭據證人林聰德於原審及本院審理中證述綦詳，及證人何俊賢、黃欣梅等人證述明確（同上引註），並有現場拍攝之多張照片在卷可參（見警卷第12-27 頁、本院卷二第83-114頁），足見被告徐東泓購買之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵移植過程中即已使用大片範圍之山坡地，而嚴重破壞地貌原樣，並大量拓寬原有小農路，修建寬度達5 至10公尺及大型迴車道無訛。另證人即同案被告潘黃盛賢於原審審理中具結證述：還沒動工前現場只有牛車路，當時開工後3 、5 天徐東泓有交代我再叫一台小松牌PC200 型號挖土機，因為我們路開進去，轉彎處開不夠大，車子沒辦法迴轉，需要那台怪手把路拓寬，徐東泓有來現場看，看完之後叫我去叫的，怪手的錢是徐東泓付的，載樹的板車是徐財吉叫來的，徐東泓要挖的17棵樹是散落在我開挖的土地上面，並不集中，徐東泓移植完17棵樹之後，他跟徐財吉就離開了，我還有留在現場，我沒有繼續挖那些土地，徐東泓離開之後我有搬一些比較小的樹去社區，那些比較小的樹不用怪手，怪手開路是為了要挖徐東泓買的17棵樹等語（見原審卷二第26頁-29 頁反面），核與證人即滿州鄉公所技士（現已退休）林聰德於原審及本院審理中具結證述：104 年6 月25日我發現這個案件時，是通知曾長芳、郭梅蘭到現場會勘，但他們2 人沒有去，當時我在現場勘查紀錄之會勘結論上記載「現場開挖道路寬3.5 至4 公尺、長100 餘公尺」，並未經過現場丈量，我只是目測大概，104 年7 月9 日我有陪同縣政府人員再次到場會勘，縣政府人員有在現場丈量，並用衛星定位，104 年12月31日檢察官到現場勘驗時，我也有陪同，這3 次我在現場看到的狀況均一致等語大致相符（見原審卷第60-64 頁反面，本院卷第163-167 頁），足見被告徐東泓辯稱：104 年12月31日的照片比我們當時開挖的範圍要大好幾倍云云（見原審卷二第65頁），與事實不符。況衡諸常情，被告徐東泓既為購買樹木之人，需負擔聘請被告徐財吉與其餘工人到場進行移植工程之費用，並需另外支付費用委託潘黃盛賢透過洪順華僱請小松牌PC200 型號挖土機駕駛到場協助拓寬道路與吊樹，自無可能在移植樹木工程完成後，繼續支付與移植工程無關之工錢供被告潘黃盛賢挖取其個人欲取得之樹木或土石。再參諸證人許哲智於本院審理中亦明確證稱伊於104 年7 月15、16日再進入系爭林地查看，並未看到被告潘黃盛賢在場挖樹或拓寬道路等，亦未見有挖土機在施作之情事等語（引註同上），而證人何俊賢、黃欣梅、林聰德於本院審理中亦一致證稱渠等於104 年7 月9 日到系爭林地會勘時，未看到被告黃盛賢在場移植樹本或拓寬修整道路等語（引註同上），另證人即張家瑋於本院審理中亦詳實證稱伊所測繪之複丈成果圖，係依據檢察官在場指揮，就現場有開挖之處，加予定位及測繪所成等語（見本院卷一第108-109 頁），依上開各節所述，顯見並無任何積極證據足以證明104 年6 月25日或104 年7 月9 日兩次會勘後，被告黃盛賢尚有繼續在現場開挖移植樹本、拓寬修建道路之事實。從而，被告徐東泓、徐財吉及其辯護人辯稱移植施工完畢後，被告潘黃盛賢繼續移植樹本及開挖土地及拓寬道路，致檢察官於104 年12月去勘驗現場時，所發現及測繪之被開挖面積，與原來104 年6 月25日及7 月9 日所會勘者發現之範圍不同，原來現場挖掘面積較小，檢察官會勘時已甚大，此部分非被告徐東泓、徐財吉所為云云，難認有據，洵非可採。

⒍被告徐財吉之辯護人辯護稱：被告徐財吉雖在系爭土地上開挖整地，而有使地表裸露，但被告等人移植之樹木僅10餘棵，數量非鉅，被告行為是否已經達致生水土流失之情形，誠值懷疑等語（見原審卷一第33頁）。經查：

⑴按水土保持法第32條第1 項所稱之致生水土流失，應係指水土保持工程上所稱之「加速沖蝕」，或稱「變態沖蝕」，亦即指地面之天然被覆物及土壤結構受人為因素之破壞，沖蝕逐漸加劇進行之現象。蓋此種加速沖蝕，以母岩風化生成之土壤不足以補償其損失之土壤，使地面失去自然均衡狀態，沖蝕由表土而心土再至基岩，終致岩石裸露，損害將益形擴大。從而，構成水土保持法第32條第1 項之「水土流失」，當係指行為人之行為已致該處山坡地產生超出自然均衡狀態下所發生之有限度土壤沖蝕，而使山坡地發生土壤加速沖蝕，難以藉母岩自然產生之土壤予以彌補之情形（司法院印行之司法研究年報第20輯第15篇第39至42頁參照）。另按水土保持法施行細則第35條第1 項規定：「有下列情形之一者，主管機關得為維護水土保持之需要，依本法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞。

八、其他有妨礙公共安全事項。」，故若山坡地已發生需進行緊急處理之狀況，即可作為致生水土流失之參考標準。

⑵查本案被告徐東泓、潘黃盛賢、徐財吉確實有雇工或自行駕駛挖土機在山坡地沿路修築、拓寬道路及挖掘樹木之行為，已如前述，而渠等開挖之範圍涵蓋附表一、二所示土地，有屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖1 份在卷可查（見偵卷第123 頁）；再觀諸前開104 年6 月25日、7 月9 日、12月31日現場會勘照片，前開山坡地外觀上均有拓寬道路、挖掘樹木導致土壤裸露之情形。另經臺灣屏東地方法院檢察署

○000 地號土地現場勘驗，該處地勢由高往下約可分三層，地勢最高之第一層有一開挖後空地可供停車，旁邊並有堆置大石頭，往下坡走至第二層處，有一開挖後空地可供迴轉（第一迴轉），路寬最寬處約13公尺，往左邊看去，邊坡壁面有明顯開挖痕跡，並有土石向外（山溝）推平之情形，下方有一山溝河道，該處推平之土石下滑已導致河道縮小之情形，由推平處往山溝測量落差高度約7.5 公尺，並有大量石塊，推平處在山溝邊有一缺口，由該缺口測量到溪底高度落差約10公尺，由該缺口可見有石塊滾落至坡底，石塊上並有砂石附著其上。另請警測量河道寬度，原始河道寬度9 公尺，部分河道有土石被撥開之痕跡，新寬度約10公尺。往下走至第三層處，亦有一開挖後空地可供車輛迴轉（第二迴轉），路寬最寬處22.5公尺，左邊邊坡處亦有明顯被挖掘及將土石向外推平痕跡，挖掘高度約1 公尺。往左邊上坡走去，路旁堆置石塊及樹枝，路面並有明顯怪手行駛過痕跡，此處路寬4. 7公尺，走到盡頭路面較寬處約6 公尺。往回走至第三層處，餘下三處靠近山溝邊均可見挖掘及推平土石痕跡，並有堆置大石塊之情形，有勘驗筆錄1 份與現場照片在卷可查（見偵卷第69-100頁），亦可證被告3 人所為確已大範圍破壞山坡地植被，現場堆置土方裸露且鬆軟。此外，本案經臺灣屏東地方檢察署協請國立屏東科技大學鑑定結果，認：「現場勘查情形為開闢作業道路進入挖掘樹木移植，其土方與樹枝隨意堆置路旁或較低處之排水路，右側既有溝坑下段之排水仍通暢，右側既有溝坑上段之排水路有土石挖掘及向外整理堆置之情形，且並未施設任何保護措施，土石易沖蝕及崩塌掉落，右側既有坑溝流下另開闢之作業便道亦將土石向外推移堆置，致使坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情形，左側既有坑溝下段中因土方整理推移造成坑溝中散佈土石、泥砂與樹枝情形，同為左側既有坑溝下段未受土石堆置影響部分，其周邊植被較為完整且坑溝石塊顏色較深更佈滿枯枝落葉，左側既有坑溝上段土石及樹枝已推移堆置於坑溝中，部分地區的地面整理土石挖掘深度已到一個人的胸部高，且有怪手機械的履帶明顯壓痕，並非原宣稱僅進行現地除草工作而已，足認其實際進行的是開闢作業道路挖掘樹木移植之行為，動用怪手、板車及運輸機具等，為符合其操作便利致使現場盡是挖掘、推整、堆置過的痕跡，並未有任何水土保持處理與維護設施的施作，且開闢便道隨處散置土方，土方不僅裸露且鬆軟極易產生崩塌與沖蝕，且將生長的大棵樹木移植至他處平地，嚴重破壞當地水源涵養與邊坡穩定，已達認定標準的第二與四項，即破壞地表或地下水源涵養及土地發生崩塌或土石流失等情形。另其推整的土石與不符其需要的樹枝等部份也堆置於既有的天然坑溝中，亦無任何的保護措施，此亦達認定標準的第一項，即土砂或渣物淤塞河床或水道之情形。本地區因長期受落山風吹襲，植物生長的彎曲變化較明顯故極具造園景觀價值，而本案開闢便道進行大棵樹木的挖掘移植，過程中勢必要深挖與整理道路以便運輸使用。如此大量的土方整理造成地面裸露與鬆軟土方堆置且佔用既有坑溝通水斷面，就水土流失的勘鑑而言為達到致生水土流失之認定標準。另就實務面而言，破壞既有的邊坡穩定與水土保持，若未有進一步的處理與維護措施則會衍生出崩塌與土石流的災害，亦應特別留意。」，此有國立屏東科技大學105 年1 月5 日屏科大水字第1054500012號函所附鑑定報告1 份在卷可佐（見偵卷第47-55 頁），足見被告3 人所為應有致生水土流失之情形。辯護人未提出具體理由說明鑑定報告有何瑕疵，僅泛稱無法證明被告行為確實有致生水土流失云云，難謂有據。

⒎末查，起訴書雖記載被告徐東泓委由被告潘黃盛賢辦理簡易水土保持，並有駕駛小松牌PC200 型號挖土機挖掘等行為，然此均為被告潘黃盛賢所否認（見原審卷一第81頁反面），而被告徐東泓、徐財吉均於本院準備程序中供稱：潘黃盛賢不會開小松牌PC200 型號挖土機，他是租來請別人開等語（見原審卷一第70頁反面-71 頁），證人許哲智亦於本院審理中具結證述：我是受被告徐東泓委託辦理本案簡易水土保持申報，黃盛賢不會開怪手等語（見原審卷一第182-18 3頁、186 頁反面），則起訴書上開認定顯與事實不符，應予更正。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告3 人犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在5 ％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。按水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條等規定，就「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」、「在公有或他人山坡地內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育山坡地資源，維持山坡地水土原貌，維護資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然山坡地及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320 條第2 項之竊佔罪要件相當。第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合之法理，適用水土保持法第32條規定論處。又水土保持法第32條第1 項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要（最高法院90年度台上字第4325號判決意旨參照）。再按水土保持法第32條第1 項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1 項規定，除有同條第3 項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8 條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101 年度台上第1381號判決意旨參照）。

㈡核被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉所為，均係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪與同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪。被告3 人間就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告徐財吉之辯護人固陳稱：被告徐財吉應僅構成幫助犯云云，然被告徐財吉受雇於被告徐東泓，駕駛三菱牌120 型號挖土機修築、拓寬本案附表一、附表二所示土地上之農路，並挖掘、吊起被告徐東泓欲移植之茄苳樹16棵、臺灣赤楠1 棵等節業經認定如上，被告徐財吉參與之部分屬違反水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪與同法第33條第3 項前段之違反水土保持規定致水土流失罪之構成要件行為，其行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，自應為共同正犯，而非幫助犯，辯護人所辯難謂可採。被告3 人於104 年6月中旬至104 年7 月2 日之間，非法使用附表一所示土地致生水土流失，及在附表二所示土地上違反水土保持規定修築農路致水土流失，渠等所為係在同一地點，於密切接近之時間先後實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，難以強行分開，在刑法評價上應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為加以評價較為合理，為接續犯，均分別僅論以一非法使用致水土流失罪及一違反水土保持規定致水土流失罪。又被告3 人分別以一行為同時觸犯上開2 罪名，依刑法第55條規定，從一情節較重之水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪處斷。

㈢被告徐東泓前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以102年度竹交簡字第537 號判決處有期徒刑4 月確定，於102 年12月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見原審卷二第83頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，被告徐財吉前於101 年間因違反森林法案件，經臺灣高等法院高雄分院以101 年度上訴字第9 號判決處有期徒刑6 月，併科罰金58萬7400元，嗣經最高法院以101 年度台上字第3002號判決駁回上訴確定，徒刑部分並於101 年10月12日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可佐（見原審卷二第86頁），其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告二人犯上開各罪，經執行完畢，仍再犯本案之罪，顯見其犯罪惡性特別重大，對於刑罰之反應力較薄弱，各應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告徐財吉之辯護人陳稱：被告徐財吉在本案僅是臨時受雇之工人，且多數時間在處理土地上之雜草和碎石，而僅獲得薪資數萬元，請依刑法第59條規定減輕其刑等語；被告潘黃盛賢之辯護人亦陳稱：請審酌被告潘黃盛賢無前科，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。然衡酌被告徐財吉否認犯行，犯後未見悔意，且雖係受雇於被告徐東泓進行樹木移植工程，然其所為即屬直接破壞水土保持之挖掘行為，並非屬邊緣、次要性工作；而被告潘黃盛賢於本案中為樹木買賣仲介，於挖掘過程中全程在場監督，並指示小松牌PC200 型號挖土機駕駛拓寬道路、挖掘開闢山坡地上之停車迴轉區，渠等挖掘大片山坡地與樹木造成植被受損、破壞當地水源涵養與邊坡穩定，對於國土安全與環境保育均有重大危害，所生損害甚鉅，渠等行為時係智識及社會經驗俱豐之成年人，犯罪時並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，被告徐財吉若科以累犯加重後最輕本刑7 月，被告黃盛賢若科以最輕本刑6 月，依一般社會法律情感，均尚無情輕法重之疑慮，故2 人皆不適宜依刑法第59條規定減輕其刑，併予指明。

三、上訴論斷部分：

㈠原審認被告3 人罪證明確，因而適用刑法水土保持法第32條第1 項前段、第5 項、第33條第3 項前段，刑法第2 條第2項、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第42條第3項前段、第38條第4 項等規定，並分別就量刑審酌及沒收理由，詳述如下：

⒈量刑審酌：爰審酌被告3 人無視自然生態環境之重要性，僅為一己之私，未經附表一所示山坡地所有權人同意，擅自使用私有與公有山坡地，且未擬具水土保持計畫，即在附表二所示山坡地修築農路移植樹木，渠等行為破壞原有植生環境、地貌，且開挖面積達3548平方公尺，造成原山坡地地形地貌改變，表土裸露、鬆軟、並造成河床淤塞，致生水土流失，堪認被告3 人對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，業已產生相當之實害，使政府原核定山坡地範圍之功能、目的無法達成，所為甚有不該。兼衡被告潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉分別於本案中參與之角色、程度、犯後坦承或否認犯行之態度、職業、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別就潘黃盛賢、徐東泓、徐財吉等人量處有期徒刑8 月及併科罰金新台幣10萬元、1 年4 月併科罰金新台幣20萬元、1 年併科罰金新台幣5 萬元，並就被告3 人併科罰金刑部分均諭知以1000元折算1 日之易服勞役折算標準。

⒉沒收理由：

⑴按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。被告行為後，於104 年12月30日修正刑法第38條，並增訂第38條之1 至第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。而修正後刑法施行法第10條之3 第2 項亦規定：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。又按105 年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5 項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』，以為刑法第38條第2 項之特別規定」，是水土保持法第32條第5 項應為刑法第38條第2項之特別規定，應優先適用。

⑵被告徐東泓雇用被告徐財吉駕駛其所有之三菱牌120 型號挖土機1 台，及姓名、年籍不詳之人駕駛小松牌PC200 型號挖土機1 台開挖整地，並由被告潘黃盛賢在場監督管理，故上開2 台挖土機為被告3 人共同犯水土保持法第32條第1 項前段之非法使用致水土流失罪所使用之機具，爰依水土保持法第32條第5 項，不問屬於犯罪行為人與否沒收之。另因上開挖土機並未扣案，參酌水土保持法第32條之上開立法理由，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，自應依刑法38條第4 項追徵其價額。又財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為第一項聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序。但該第三人向法院或檢察官陳明對沒收其財產不提出異議者，不在此限，刑事訴訟法第455 條之12第1 項、第3 項定有明文。本案被告潘黃盛賢固於原審審理中供稱：其係向第三人洪順華承租小松牌PC200 型號挖土機等語（見原審卷二第12頁），而恐涉及對第三人財產沒收，經原審依職權裁定命第三人洪順華參與沒收程序，有原審刑事裁定1 份在卷可查（見原審卷二第17-18 頁），然第三人洪順華到庭陳稱：小松牌PC200 型號挖土機不是我的，是我替潘黃盛賢、徐東泓叫的，駕駛人叫林光興，在106 年初已經過世，但這台怪手是不是他所有我也不知道等語（見原審卷二第22頁正反面），此外卷內無相關資料可證上開挖土機為第三人洪順華之財產。又因本院無從再為查詢小松牌PC200 型號挖土機所有人之真實姓名、年籍，故本案無法依刑事訴訟法第455 條之12第3 項規定依職權裁定命該所有人參與沒收程序，附此說明。

⒊被告潘黃盛賢之辯護人固辯護稱：被告潘黃盛賢係因認識之地主曾長芳家中有人車禍急需用錢，所以介紹曾長芳與被告徐東泓認識，進而有本件買賣樹木，被告潘黃盛賢係第一次遇到這樣的情況，未來無再犯可能，請給予被告潘黃盛賢緩刑宣告等語（見原審卷二第72頁反面）。然查被告潘黃盛賢仲介曾長芳、郭梅蘭與被告徐東泓買賣樹木，從中獲取仲介費，卻於移植過程中罔顧水土保持之重要性，致附表一、二所示土地受到破壞，其所為造成水土保持法之立法目的「保育水土資源，涵養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」難以達成，且其非法使用之土地面積甚廣，所生危害巨大，若諭知緩刑宣告，將使刑罰之特別預防功能失其效用，本院認不宜對被告黃盛賢為緩刑宣告，附此敘明。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告徐東泓、徐財吉2 人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；被告潘黃盛賢上訴意旨認原判決量刑過重而不當云云，亦無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。