臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1002號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1002號

上訴人

即被告

莊明峰

選任辯護人

李紀穎律師(法扶律師)

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第64號，中華民國108 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第10178 號、第12444號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、莊明峰於民國96年至97年間因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，經法院判決有罪確定後，由臺灣高雄地方法院以97年度審聲字第962 號、99年度審聲字第990 號裁定，各定應執行刑為有期徒刑1 年、2 年10月確定，於100 年1 月18日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑8 月又11日（下稱甲案）；另於100 年間因施用毒品案件，經同法院以100 年度審訴字第3298號、第3438號判決各判處有期徒刑10月、8 月、5 月，應執行有期徒刑1 年8 月確定（下稱乙案，指揮書執畢日期為103 年6 月30日），以及同法院以101 年度審訴字第930 號判決各判處有期徒刑10月（3 罪）、5 月（3 罪），應執行有期徒刑3 年4 月確定（下稱丙案，指揮書執畢日期為106 年10月31日）；又於101 年間因施用毒品案件，經同法院以101 年度審訴字第2298號判決各判處有期徒刑5 月、10月，應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱丁案）。甲、乙、丙、丁案接續執行，於107 年6 月8 日假釋出監，於假釋出監時，乙、丙案業已執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因係行政院依毒品危害防制條例第2 條之規定公告列為第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以附表一編號1 至3 所示之時間、地點、價格、方式，販賣海洛因予呂金龍3 次。

二、嗣因警方偵辦呂金龍另案涉嫌販賣毒品案件，對呂金龍持用之00000000000 號行動電話門號實施通訊監察，於107 年10月3 日11時10分許，持檢察官核發之拘票將呂金龍拘提到案，經呂金龍供述向莊明峰購買毒品情事，警方復於同日16時5 分許，持檢察官核發之拘票前往莊明峰住處將其拘提到案，並徵得莊明峰同意搜索其住處，扣得如附表二所示之物及海洛因7 包（驗餘淨重合計0.73公克），經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分:

一、本院審理範圍:原審認被告莊明峰犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（3 罪）、毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪（1 罪），被告原就全部判決提起上訴，然於本院準備程序中撤回關於施用第一級毒品部分，此有撤回上訴聲請狀1 紙在卷可憑（本院卷第111 頁），而檢察官就此等部分並未上訴，故本院審理範圍僅為被告所犯販賣第一級毒品罪（3 罪），合先敘明。

二、證據能力部分:

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第3677號判決要旨參照）。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間（最高法院105 年度台上字第2134號判決參照）。查證人呂金龍於警詢之供述，性質上屬於被告以外之人於審判期日外所為之陳述，固為傳聞證據，然被告莊明峰及其辯護人於原審準備及審理程序時，均表示同意作為證據，有該次審判筆錄可稽（原審卷第141 、197 頁），本院審酌該被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，原審並已就此等證據為調查，則基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即不容被告及其辯護人於上訴後再行爭執證據能力。被告及辯護人於本院主張上開證人於警詢之供述，為傳聞證據而無證據能力，難認可採。

㈡又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，故前揭各該證據，均得採為證據。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、訊據上訴人即被告莊明峰（下稱被告）於本院準備程序時，固供承以附表一編號1 至3 所示方式與呂金龍連絡，於附表一編號1 至3 所示時間、地點與呂金龍會面後，有交付價值新臺幣（下同）500 元之海洛因各1 包予呂金龍等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：因為呂金龍出錢要我幫他找人拿毒品，所以伊向呂金龍收取300 元或500 元不等之款項後，伊本身亦出資湊足1,000 元，向綽號「阿賢」之人（未為警方查獲）購買1,000 元之海洛因，再與呂金龍朋分，伊未從中賺取價差或量差，並無販賣毒品之營利意圖云云。辯護人則辯護稱: ⒈卷附通訊監察監察譯文記載，均無提及買賣毒品種類、數量之暗語，故無法認定被告與呂金龍為上開通話係為買賣毒品之交易；⒉證人呂金龍於警偵供述被告為其毒品上游時，其所涉販賣毒品案件亦同時在進行中，故其為獲得減刑之機會，自會為對被告不利之陳述；

⒊被告從上游拿到毒品後即給予呂金龍，並未加價也未偷斤減兩，未獲得利益，故被告並無營利之意圖云云。

二、經查：

㈠被告以附表一編號1 至3 所示方式與呂金龍連絡，並於附表一編號1 至3 所示時間、地點與呂金龍會面後，確有交付價值500 元之海洛因各1 包予呂金龍等事實，業據被告於警偵訊、原審及本院準備程序時供述在卷（見警一卷第7-8 頁、偵一卷第52-53 、133 頁、原審卷第139 頁、本院卷第103頁），核與證人呂金龍於警偵訊時及原審審理時證述情節大致相符（見警二卷第27-28 頁、偵一卷第44-45 、161-163頁、原審卷第198-199 頁），並有臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）107 年度聲監字第406 號、107 年度聲監續字第448 號、第511 號通訊監察書及電話附表（見警三卷第56-64 頁）、證人呂金龍所持用0000000000號行動電話門號與被告所持用如附表二編號1 所示行動電話門號之通訊監察譯文（見警二卷第13-18 頁）、高雄市政府警察局楠梓分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（見警一卷第15-19 頁）、搜索現場及扣案如附表二編號1 所示行動電話之照片（見警一卷第20頁、偵一卷第75頁）在卷可佐，是此部分之事實，首堪認定。

㈡證人呂金龍於附表一編號1 所示時間、地點，向被告取得海洛因1 包，僅支付300 元予被告，尚賒欠200 元；於附表一編號2 所示時間、地點，向被告取得海洛因1 包，於數日後始付款500 元予被告；於附表一編號3 所示時間、地點，向被告取得海洛因1 包，則當場付款500 元予被告等情，業據證人呂金龍於警偵訊及原審審理時證述在卷（見警二卷第27-28 頁、偵一卷第44-45 、161 頁、原審卷第203 、205 頁），被告於原審及本院準備程序時，亦不否認有收到證人呂金龍上開所述各次支付之款項（見原審卷第139 、216 頁、本院卷第103 頁），是證人呂金龍如附表一編號1 至3 所示付款予被告之情形，亦堪認定。至於起訴書就證人呂金龍於附表一編號1 所示時間、地點付款予被告之金額，雖記載為500 元，惟證人呂金龍於該次僅支付300 元予被告，尚賒欠200 元，已如前述，是起訴書此部分之記載自屬有誤，應予更正。

㈢被告及辯護人雖以被告係與呂金龍合資購買、證人呂金龍警偵陳述係為求己身減刑而誣陷被告，不足採信、被告並無營利之意圖等情詞置辯；證人呂金龍於原審審理時亦證稱：伊向被告取得海洛因時，雖不知係與被告合資購買毒品，但伊入監後，被告之朋友在監所內與伊相遇時，有告知伊先前被告均係拿1,000 元之海洛因，有多拿1 個夾鏈袋分裝成2 份各500 元之海洛因，由被告與伊各分得500 元海洛因；伊與被告會面後，伊將款項交予被告，被告會載伊前往如附表一所示麥當勞速食店不遠處，有時是區公所，有時是公園，之後被告會失蹤幾分鐘，再回來時就拿1 包海洛因予伊云云。

⒈惟按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向販賣毒品者取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，然販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，又毒品交易亦不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無（最高法院103 年度台上字第2764號判決意旨參照）。

⒉查被告與呂金龍以附表一編號1 至3 所示方式聯絡，並於附表一各該編號所示時、地與呂金龍會面後，由被告交付價值500 元之海洛因1 包予呂金龍，並分別收到呂金龍交付之300 元（尚欠200 元）、500 元（數日後給予）、500 元，與一般買賣毒品外觀無異，惟依雙方通聯內容，2人對於共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量、購買對象、推派何人出面購買及如何分配等攸關合購之細節，均未有討論及約定；而且證人呂金龍於警詢時及偵查中指證如附表一編號1 至3 所示3 次向被告取得海洛因之原因，均係向被告購買毒品，而非與被告合資購買毒品等語明確，且就交易地點均證稱在麥當勞速食店附近，未曾提及有何經被告搭載前往他處購買海洛因之情形（見警二卷第27-28 頁、偵一卷第44-45 、161 、163 頁），亦證稱未與被告合資購買毒品；況且被告於107 年10月4 日警偵時，已供承其於附表一編號2 、3 所示時、地幫呂金龍代購毒品時，其上游「賢阿」都會給伊一包免費的海洛因施用等語（警一卷第8 、10頁，偵卷第53、54頁）。是縱被告係與呂金龍電話聯繫後始向其上手取得毒品，依前揭說明，亦難認被告無營利意圖而單純幫呂金龍代購；且第一級毒品海洛因價格匪淺、取得不易，購毒者對於所購買毒品之品質、數量，每每錙銖必較，然依證人呂金龍於原審所證: 我沒有確認被告給我的海洛因數量是否為500 元，被告的上游我不知道，我不會去問等語（原審卷第204、206 、207 頁），可知呂金龍就其分得毒品數量是否與其出資價額相符？係向何人購得之攸關毒品數量及品質之細節？均未在意，亦無掌控權，而係全交由被告獨自決定，益徵被告就交付予呂金龍毒品時，對於毒品數量、來源具有掌握之權限，與一般販賣毒品之出賣人對於毒品數量、品質、金額有決定權限，並無二致。況被告甘冒被查獲送辦販毒重罪之風險，毫無獲利而幫呂金龍向上游藥頭購買毒品，並出面將毒品交付呂金龍，使真正販毒者能隱身幕後而豁免遭刑事追訴處罰，單純擔任「跑腿」角色之被告卻要擔負被追訴風險，此顯與常情相悖。互核上情，被告人應有營利之意圖而交付毒品，並非單純與呂金龍合資購買，被告及辯護人上開所辯，要無可採。

⒊而且被告於107 年10月4 日警偵訊時原本供稱：伊接獲呂金龍來電後，乃向「阿賢」購買500 元海洛因，再與呂金龍會面交予呂金龍云云（見警一卷第8 頁、偵一卷第52-53 頁），並未提及有何與呂金龍合資購買1,000 元海洛因朋分情事，與被告於原審準備、審理程序及本院準備程序時所稱：伊與呂金龍會面後，伊向呂金龍拿取款項，伊本身亦出資湊足1,000 元，再向「阿賢」購買1,000 元之海洛因與呂金龍朋分，因為購買之價格若不足1,000 元，「阿賢」不願意出貨云云（見原審卷139 、第216-217 頁、本院卷第103 頁），所述前後不符；亦與證人呂金龍於原審審理時所述2 人會面後，被告再載伊至他處購買海洛因、被告均係拿1,000 元之海洛因云云，有所出入。又被告於107 年11月22日偵訊時，雖辯稱：伊與呂金龍一起向「阿賢」購買海洛因朋分云云，惟被告於該次偵訊時，就其等一起向「阿賢」購買海洛因之金額，仍供稱為500 元，就其與呂金龍朋分海洛因之方式，則供稱係將海洛因溶在水裡，再一人一半云云（見偵一卷第133-135 頁），仍與被告於原審審理時所述2 人合資1,000 元之金額不符，亦與證人呂金龍於原審審理時所證其向被告取得之海洛因，均未加水等情（見原審卷第207 頁），有所相悖。益徵被告有關與呂金龍合資之辯解，應屬臨訟飾詞，不足採信。

⒋再證人呂金龍於原審雖證稱被告係與其合資購買毒品云云，惟此非但與證人呂金龍前於警偵時所述不符，是否可信，已非無疑，而且依證人呂金龍於原審之所證，其係案發後在監所經被告之友人告知，始知悉被告有出資500 元與其合資購買毒品，可知證人呂金龍並未親身見聞被告與其合資購買毒品乙事，而係輾轉聞自被告友人之轉述，被告友人又無法使其到庭證述，以資證實證人呂金龍子此部分證述之真實性，自難單憑證人呂金龍之傳聞證述，即認被告有與證人呂金龍合資購買毒品之事實，是證人呂金龍於原審之上開證述，顯係迴護被告之詞，難以憑為被告有利之認定。

⒌復按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，而被告與證人呂金龍係因施用毒品而認識，迄至為警查獲為止，2 人不過相識3 、4 個月，平常只會因毒品聯絡等情，分據被告、證人呂金龍於原審審理時陳述在卷（原審卷第198 、215 頁），被告與證人呂金龍彼此既非至親，復無特別深厚或親密之交情，若無利可圖，被告自無甘冒被查緝法辦重刑之風險與其交易之理，而具營利之意圖甚明。是以，被告縱然需向「阿賢」購買海洛因後，始能與證人呂金龍交易，參諸前揭說明，仍無礙其販賣第一級毒品犯行之成立。

㈣辯護意旨另以: 證人呂金龍於107 年11月27日偵查中，檢察官問: 「第一次見面之目的? 」，證人呂金龍答: 「我要拿海洛因」、檢察官問: 「拿海洛因的意思是買、合資? 」證人呂金龍答: 「我不知道，他跟我說他是幫人家出的，我是單純跟他拿」等語。可知證人呂金龍主觀上並未認定就是跟被告買海洛因，亦未稱被告賣海洛因，原審認定呂金龍於偵查時有為其向被告購買海洛因之證述，實與證人證述不符云云。惟證人呂金龍於107 年10月3 日警詢及同年月4 日偵查中，均一致證稱其於附表一編號1 至3 所示時地，係向被告購買海洛因，已如上述，而且證人呂金龍於107 年11月27日偵查中為上開證述後，經檢察官訊問: 「這一包海洛因是否是你與莊明峰一人說好各出多少錢，由莊明峰去拿回來的？」時，證稱：「不是，我是單純跟他買的」等語（偵卷第162 頁）、訊問「你是否曾經與莊明峰合資購買毒品？」時，證述：「沒有」等語（偵卷第163 頁），可知證人呂金龍於該次偵訊時，仍認其係向被告購買毒品，而非合資購買，自難僅憑證人呂金龍於該次偵訊所證: 我不知道拿海洛因的意思是買或合資云云，即為被告有利之認定。

㈤從而，被告前開所辯，均無足採，被告於如附表一編號1 至3 所示時間、地點，各以500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因各1 包予呂金龍之事實，堪以認定。本件事證已臻明確，被告所為販賣第一級毒品犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪:

㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次因販賣而持有海洛因之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯3 次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重、減輕事項之說明：

⒈按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中第一罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之第二罪徒刑，其效力不及於第一罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之第一罪徒刑與尚在執行之第二罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響第一罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告有如前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可查（本院卷第47-72 頁），其受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯；至司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，就被告所犯各罪，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。審酌被告所為3 次販賣第一級毒品犯行，交易價格各僅為500 元，數量均甚微，販賣對象僅呂金龍1 人，其惡性及對於他人與國家社會侵害程度，顯然低於大量走私進口海洛因或「大盤」、「中盤」之毒梟，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，而販賣第一級毒品罪之最低法定本刑為無期徒刑，對於被告而言，實有情輕法重之憾，衡情不無可憫。爰就被告所犯3 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依刑法第71條第1 項之規定，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均先加重後減之。

⒊另經原審法院向檢警函查結果，並無因被告之供述，而查獲其毒品來源等情，有臺灣橋頭地方檢察署108年2月27日橋檢榮淡107 偵10178 字第0000000000號函、高雄市政府警察局楠梓分局108 年2 月25日高市警楠分偵字第000000000 號函附卷可參（原審卷第95、97頁）。嗣辯護人於本院準備程序陳稱：原審雖有函詢檢警，但因已經過6 個月，是否有再查獲上游段俊成，請函查等語。惟經本院依辯護人所陳再向檢警函查（見本院卷第165 頁），分據臺灣橋頭地方檢察署覆稱:本署並無因被告之供述而查獲上游等語，高雄市政府警察局楠梓分局覆稱: 本分局未因被告之供出，因而查獲毒品來源「段俊成」等語，此有臺灣橋頭地方檢察署108 年10月3 日橋檢榮淡107 偵10178 字第000000000 號函、高雄市政府警察局楠梓分局108 年9 月12日高市警楠分偵字第000000000 號函附卷可參（本院卷第原審卷第93、142 頁）。是被告本案販賣第一級犯行，並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定再予減刑，併此敘明。

四、關於本院駁回上訴之說明：

㈠原審以被告所犯事證明確，並審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第一級毒品海洛因以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，且易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，誠應非難；然考量被告3 次所販賣海洛因之交易數量、金額不多，並考以被告矢口否認販賣第一級毒品之犯後態度；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行，以及被告自陳其國小畢業之智識程度、現擔任臨時工、日領工資1300元或1400元不等，家境普通之生活狀況等一切情狀，分別量處如本院判決附表一「原審所宣告之刑及沒收欄」所示之刑。並就沒收部分，敘明：⒈扣案如附表二編號1 所示行動電話1 支，係被告所有，作為其實行如附表一編號1至3 所示販賣第一級毒品犯行所用之聯絡工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，各在被告所犯如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收；⒉被告就如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品犯行所收取之價金各300 元、500 元、500 元，均屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告如附表一編號1 至3 所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡經核原審判決認事用法均無違誤，量刑及沒收、追徵之宣告均稱妥適，被告上訴猶執前詞，指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前（見理由欄貳二㈡），其上訴為無理由，應予駁回。另上訴意旨略以：倘認被告所為構成販賣第一級毒品罪，則因三次販賣金額僅為1300元，且僅販賣予一人，可見被告並非毒品大盤商，或以販毒為業，僅係一般毒友間之流通，原審雖依刑法第59條規定減輕其刑，但每罪均處有期徒刑15年2 月，實屬過重，請求再予減輕其刑云云。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品對社會之危害，維護國民身心健康，而本件被告知悉第一級毒品危害人之身心健康甚鉅，竟仍貪圖利益鋌而走險販賣他人，而販賣第一級毒品罪關於自由刑之法定最低刑度為「無期徒刑」，經原審依刑法第47條第1 項、第59條規定，依法先加後減之，法定最低度之自由刑為「有期徒刑15年1 月」，故原審詳述其科刑所憑之依據，綜合各節所量處之刑度，並未違反公平正義之情，如附表一所示量處之宣告刑，核已屬低度量刑，上訴人意旨認原審判決量刑過重為由提起上訴，要無可採，此部分上訴亦無理由，應予駁回。

參、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

肆、被告所犯施用第一級毒品部分，經原審判處罪刑後，於本院準備程序時撤回上訴而確定，爰不另論列，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。