臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第745號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第745號

上訴人

即被告

徐靖維

上列上訴人因違反入出國及移民法案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度易字第755 號，中華民國108 年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5124號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐靖維向不知情之蔡文山租用金春財號（CT0-000000）漁船，自民國106 年4 月5 日起擔任該漁船船長，蔣家豐、蕭順利（此2 人均經原審判處罪刑確定）及不知情之江德旺（業經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分）則擔任上開漁船船員。徐靖維、蔣家豐及蕭順利均明知外國人未經許可不得入國，竟與某真實姓名年籍不詳、綽號「老楊」之成年男子，及真實姓名年籍不詳、綽號「阿狗」之大陸籍成年男子共同基於未經許可入國之犯意聯絡，約定由徐靖維、蔣家豐及蕭順利接駁不具入國許可證件之越南籍男女入境我國，事成之後船長徐靖維可獲得新臺幣（下同）20萬元之報酬，船員蔣家豐及蕭順利則能獲得3 至5 萬元之報酬。謀議既定，徐靖維、蔣家豐、蕭順利即搭乘金春財號漁船於106 年4 月5 日11時46分許，自屏東縣東港鎮出港，於106 年4 月7 日12時許，在大陸地區福建省連江縣外海約26浬處（北緯26度0 分、東經120 度24分附近海域），以金春財號漁船接駁與「阿狗」有犯意聯絡之自大陸地區出海、不具入國許可證件之越南籍男女即NONG THI HOA（中文名：農氏和）、PHAMTHI CHEN（中文名：范氏擠）、DANG THI DIEP （中文名：鄧氏葉）【上開3 名越南籍人士均另由原審法院以107 年度簡字第1211號判處罪刑在案】、DOAN THI HA （中文名：團氏河）、TRAN THI DUYEN（中文名：陳氏緣）、DANG THIHUE （中文名：鄧氏惠）、NGUYEN THI HIEN （中文名：阮氏賢）、TRUONG THI QUYNH（中文名：張氏瓊）、PHAM THILAM （中文名：范氏林）、NGUYEN THI TRANG（中文名：阮氏莊）、NGUYEN VAN QUANG（中文名：阮文光）、MAC VANDONG、NGUYEN VAN SON（中文名：阮文山）、NGUYEN VANBANG（中文名：阮文朋）、TRAN CAO CUONG（中文名：陳高強）、LUONG VAN HAI （中文名：梁文海）、NGUYEN DINGDUNG（中文名：阮庭勇）、HOANG VAN HOE （中文名：黃文槐）、PHAN VAN NHAT （中文名：范文壹）【上開16名越南籍人士另由檢察官為職權不起訴處分】，欲使該19名越南籍人士偷渡進入臺灣地區。嗣經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五（高雄）海巡隊於106 年4 月9 日19時47分許，在高雄市林園外海約12浬處（北緯22度19分378 、東經120 度15分621 附近海域）當場查獲，並扣得徐靖維具有所有權或事實上處分權，且供其為上開行為所用之如附表一所示之物，以及徐靖維、蔣家豐、蕭順利均無所有權或事實上處分權之如附表二所示之物。

二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊移送臺灣高雄地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：查本件上訴人即被告徐靖維（下稱被告）所犯非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，而於審理程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述（見本院卷第102 頁），經審判長告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定進行簡式審判程序，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 至5 頁、第6 至8 頁，臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5124號卷〔下稱屏檢偵卷〕第80至83頁，原審卷第75頁、第224 頁，本院卷第126 至128 頁），核與證人即共同被告蔣家豐、蕭順利於原審自承之犯罪事實相符（均見原審卷第224 頁），且經證人江德旺及上開19名越南籍人士於警詢及偵訊證述明確（各見警卷第32至35頁、第60至63頁、第71至74頁、第82至85頁、第93至96頁、第104至107 頁、第115 至118 頁、第126 至129 頁、第138 至141 頁、第149 至152 頁、第161 至164 頁、第172 至175 頁、第176 頁、第183 至186 頁、第193 至196 頁、第204 至207 頁、第215 至218 頁、第226 至229 頁、第237 至240頁、第248 至251 頁、第259 至262 頁，臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第7005號卷〔下稱雄檢偵卷〕第28頁、第29頁、第31至32頁、第33頁、第34頁、第35頁、第41頁），並有被告手寫筆記、上開19名越南籍人士之居留資料、個別查詢及列印資料、照片、行政院農業委員會漁業執照、中華民國船舶國籍證書、漁船進出港紀錄明細、被告及蔣家豐、蕭順利之漁船船員手冊影本、行政院海岸巡防署海洋巡防總局第五海巡隊檢查紀錄表暨查獲地點圖、查獲及扣案物照片、刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告106 年4月10日自願受搜索同意書、入出境資訊連結作業查詢列印資料、Google地圖、被告經扣案之刑事警察局扣押物品目錄表編號6 之筆記本影本等在卷可資佐證。綜上，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告前揭犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：雖被告與共犯蔣家豐、蕭順利均為居住我國且有戶籍之國民，其等入出國不需申請許可，而不具有「未經許可入國者」之身分，惟其等與「老楊」、「阿狗」暨「未經許可入國者」之上開19名越南籍人士間就上開犯行間，既有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項前段規定，仍均應論以共同正犯。是核被告所為，係犯入出國及移民法第74條前段之未經許可入國罪。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠累犯加重部分：

⒈被告前於101 年間因違反菸酒管理法案件（輸入私菸罪），經臺灣宜蘭地方法院以101 年度易字第220 號判處有期徒刑4 月確定，於102 年2 月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。況且，本院審酌被告前揭構成累犯之輸入私菸罪，與本案所犯之未經許可入國罪，均係以規避我國國境事物管理、檢查程序之方式，自外國輸入物品或人，侵害國家安全，是其前後2 罪之犯罪類型、侵害法益同質性甚高，可徵前開刑之執行或宣告，並未對被告產生應有之警惕及教化作用，可見被告有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑應為適當。故而，被告上訴意旨主張其本案所為不應論以累犯加重其刑，尚無從憑採。

㈡按刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」是以，無身分或特定關係之正犯或共犯，是否減輕其刑，事實審法院仍應依被告犯罪情節予以審酌，並非一概均應予以減輕其刑。查被告於本案雖不具「未經許可入國者」之身分，然其擔任金春財號漁船之船長，負責與籌劃本案之「老楊」、「阿狗」等人聯繫，並安排載運該未經許可入國之19名越南籍男女入境臺灣地區，所犯情節非輕，具較重之可罰性，自不宜依刑法第31條第1 項但書之規定減輕其刑，是上訴意旨請求依前開規定減輕其刑，核無可採。

四、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告犯後罹有冠狀動脈阻塞性心臟病、高血壓、痛風、左側髖關節缺血性壞死，並曾於108 年6 月間因肺炎、慢性阻塞性肺炎疾病併急性發炎及二度感染、左心房黏液瘤、擴大性心肌病變併心臟衰竭等疾病入院治療，有國立陽明大學附設醫院診斷證明書、振興醫療財團法人振興醫院診斷證明書及被告病歷資料等在卷可稽（見本院卷第23至25頁、病歷摘要袋內所置資料），原判決未及審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原判決依刑法累犯規定加重其刑，且未依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑而有不當，雖無理由，然其指摘原判決未及審酌其現今身體狀況而量刑過重，則非無據，自應由本院將原判決關於其部分予以撤銷改判。

五、量刑：爰審酌被告為貪圖不法利益，以偷渡之手段使上開19名越南籍人士非法入境我國，危害我國政府對於國家之國境管理及國家安全之維護甚鉅，所為實非可取；惟念其犯後始終坦認犯行，堪認犯後態度尚佳，復衡以被告擔任上開漁船之船長，負責與「老楊」、「阿狗」聯繫、安排本案犯罪事宜等情，對本案犯行之參與程度甚高，及如上所述之其身體狀況、犯罪目的、手段、素行，暨其所自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第128 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。

六、沒收：

㈠供犯罪所用之物：

⒈刑法所規定沒收係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。

⒉查扣案如附表一所示之物，①訊號遮蔽器1 組係「老楊」所有，而被告對之有事實上處分權；②ELIYA 手機1 組（門號0000000000）係「老楊」交予被告使用，被告有用以與「阿狗」聯絡，且其對該手機有事實上處分權；③筆記本1 冊係被告所有，且供其為本案犯行使用等情，均據被告於原審供陳明確（見原審卷第264 至265 頁），而上開扣押物既為被告所有或支配管領，依前開說明，爰皆在被告罪刑項下宣告沒收。

⒊扣案如附表二所示之物，均非被告所有，其對之亦無事實上處分權，亦據被告於原審供陳明確（見原審卷第264 至265頁），揆之前開說明，爰不予宣告沒收。

⒋按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。」，刑法第38條第2 項前段、第3 項前段分別定有明文。查本案用以載運上開19名越南籍人士非法入國之金春財號（CT0-000000）漁船1 艘，係本案被告以外之第三人蔡文山所有，有中華民國船舶國籍證書在卷可稽（見警卷第274 頁），據被告於原審審理時供陳：這漁船是我向蔡文山借的，蔡文山不知道我要將漁船使用於接駁越南籍人士等語（見原審卷第263 至264 頁），而卷內亦無證據證明蔡文山對本案犯行知情，並因此提供上開漁船供被告與共犯蔣家豐、蕭順利等人犯罪之用，故尚難認蔡文山係無正當理由提供該漁船供被告犯罪之用，是依上開規定，自無從對第三人蔡文山宣告沒收上開漁船，併此敘明。

㈡犯罪所得：被告與共犯蔣家豐、蕭順利依事前謀議內容，其等為本案犯行，事成之後，被告可獲得20萬、蔣家豐與蕭順利則均可獲得3 至5 萬之報酬，然其3 人均尚未獲取報酬等情，業據被告與共犯蔣家豐、蕭順利陳明在卷（見警卷第4 頁、屏檢偵卷第80至81頁、原審卷第263 頁），且依卷存事證亦無法證明其3 人業已獲取報酬，依罪疑有利於被告原則，自難認被告已獲取有犯罪所得，自無從宣告沒收其犯罪所得，附此說明。

七、共同被告蔣家豐、蕭順利業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。