臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第527號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第527號

上訴人

即被告

賴亞辰

選任辯護人

黃偉倫律師(法扶律師)

上訴人

即被告

呂福展

選任辯護人

張正忠律師

上訴人

即被告

張順榮

選任辯護人

吳曉維律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第643 號，中華民國108 年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第5330、3511號、106 年度少連偵字第39號；移送併辦案號：106 年度少連偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、5-甲氧基-N- 甲基-N- 異丙基色胺及硝甲西泮（硝甲氮平）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，原為供己施用，而於附表一編號1 所示時間、地點，以附表一編號1 所示方式，取得附表二編號1 、2 所示第三級毒品後，萌生意圖販賣而持有第三級毒品之犯意而繼續持有之。惟其未及售出，即於民國（下同）106 年4 月11日23時許，其駕駛車牌號碼0000 -00號自小客車，行經屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號前時，因形跡可疑且飄散愷他命臭味而為巡邏員警查獲，當場扣得附表二編號1 至3 所示之物，及與本案無關之K 盤1個。

二、丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號2 、4 、5、6 所示時間、地點，以附表一編號2 、4 、5 、6 所示方式，販賣愷他命予附表一編號2 、4 、5 、6 所示之交易對象。

三、丙○○為成年人，其明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定列管之第三級毒品，依法不得轉讓，亦明知俞○霖（89年8 月生，真實姓名年籍詳卷）為未成年人，仍基於成年人對未成年人轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號3 所示時間、地點，以附表一編號3 所示方式，轉讓愷他命予未成年人俞○霖施用。嗣丙○○因另涉他案，經警於106 年6 月14日7 時50分許，持原審核發之搜索票至其位於屏東縣○○鎮○○○巷00號住處執行搜索，當場自丙○○身上起出附表二編號4 所示之物，及自不知情之丙○○之弟賴○祥身上起出附表二編號5 所示之物，並於丙○○所管領使用之車牌號碼000-0000號、3171-GQ 號自用小客車內分別扣得與本案無關之鋁棒、黃色塑膠棍、木棍、鐵管、高爾夫球桿各1 支、華碩筆電1 台。

四、甲○○與乙○○為朋友，其等均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，未經許可，不得運輸；緣住居在澎湖縣七美鄉之甲○○以附表一編號5 所示方式向在臺之丙○○購買第三級毒品愷他命後，乃以其所持用門號0000000000號之行動電話及搭配LINE通訊軟體，於106 年4 月28日2 、3 時許起，與住居在高雄市之乙○○所持用門號0000000000號行動電話（即附表二編號6 所示之物）取得聯繫，請求乙○○代為收受裝有其向丙○○所購買而以科學麵包裝之上開愷他命之包裹1 箱（下稱本案包裹），並將本案包裹寄送至澎湖縣七美鄉，乙○○雖已懷疑且預見本案包裹內可能藏有毒品危害防制條例所管制不得運輸之毒品違禁物，然乙○○仍基於縱使所運輸之本案包裹內夾藏第三級毒品愷他命，亦不違背其本意之不確定故意，與甲○○共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，決定依甲○○指示，而於106 年4 月28日7 時24分後之同日某時許，至位於高雄港之交通船藍海之星公司，以船運郵寄本案包裹之方式，利用不知情之船運公司人員，將本案包裹寄送至澎湖縣七美鄉予甲○○，甲○○於同日下午某時許收受本案包裹。嗣乙○○於106 年7 月4 日至臺灣屏東地方檢察署接受訊問時，經檢察官命其提出附表二編號6 所示之物後予以扣案。

五、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查及該署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○、乙○○及其等之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第124頁正反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告丙○○部分（即事實欄一、二、三部分）：

⒈事實欄一至三之部分，迭據被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見警卷一第5-12頁；警卷二第4-11、21-26 頁；偵3511號卷第6-10頁；偵5330號卷一第113-116 、189-194 、206-207 頁；偵5330號卷二第143-146 、208-214頁；偵聲111 號卷第16-17 頁；聲羈129 號卷第8-11頁；原審卷第185 、322 、475 、493 頁），核與證人卓坤輝、俞○霖、林君瑋、周裕勝、賴○祥、證人即同案被告甲○○、乙○○等人之證述相符（見警卷二第66-73 、74-75 、90-97 、122-130 、146-150 、163-168 、170-173 、193 -199頁；他411 號卷二第56-58 、151-154 、158-176 、200-204 頁；偵5330號卷一第106-112 、201-204 頁；偵5330號卷二第68-72 、162-169 、184-186 、187-189 頁），且有附表二編號1 至5 所示之物扣案可佐，並有自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、姓名年籍對照表、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、電話紀錄表、106 年4 月11日之蒐證照片、通訊監察譯文、原審通訊監察書、賴○祥所申設潮州南進路郵局00000000000000號帳戶之存摺封面暨交易明細、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、通聯調閱查詢單、乙○○持用門號0000000000號於106 年4 月28日之雙向通聯紀錄、尿液送檢人真實姓名代號對照表、勘察採證同意書等附卷可稽（見警卷一第3 、17-27 、46-56 頁；警卷二第12-14 、39-46 、59-60 、79-82 、18-20 、27-29 、76-78 、103-108 、112 、113 、118 、139 、154 、208 、132-134 、142 、151-152 、157 、204-205 、206-207 頁；警卷三第29頁、第30頁反面；偵5330號卷一第58-66 、67-69 頁；他411 號卷二第177-179 、182-183 、187-188 、191 、197-199頁）。足徵被告丙○○前揭具任意性之自白，核與上開各客觀事證相符，堪以採信。

⒉又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。且販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告丙○○固未供承其附表一編號2 、4 至6 所示犯行實際獲取之利潤，然其於販賣毒品之過程中既有向購毒者收取金錢，其行為之外觀上已具有販賣犯行之要件，對被告丙○○而言應極具風險性，其與購毒者復無深刻交情或其他密切關係，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，是被告丙○○有藉此賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，足認被告丙○○主觀上確有賺取價差以為營利之不法販毒意圖甚明。被告有事實欄一至三所示之各次犯行，均堪認定。

㈡被告甲○○、乙○○部分（即事實欄四之部分）：

⒈前揭事實欄四所載被告甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品之犯行事實，已據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理中供承不諱（見警卷二第68頁及反面、第94-96 頁；偵5330號卷二第68-72 、162-169 頁；本院卷第74、124 頁），核與證人即同案被告丙○○、證人賴○祥之證述相符，且有附表二編號6 所示之物扣案可佐，並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、被告乙○○持用門號0000000000號於106 年4 月28日之雙向通聯紀錄及被告乙○○指證證人賴○祥送達地點之照片等件在卷可稽（見警卷二第112-114 頁；偵5330號卷二第31-36 、41-48 頁；原審卷第46-47 、185 、322、423-430 、475 、493 頁），是被告甲○○確有委託被告乙○○自高雄港寄送本案包裹至澎湖縣七美鄉，且被告甲○○確已於澎湖縣七美鄉收受本案包裹之事實，均堪認定。而被告乙○○於寄送本案包裹當時，對於本案包裹內容物應係風險極高之毒品違禁物或愷他命等物品，已有預見，被告乙○○對於本件運輸第三級毒品存有認識及容認其發生之意欲，即具有縱運輸第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，亦堪認定。

⒉按所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立。又所謂運輸並不以為他人轉運輸送為必要，即為自己轉運輸送者仍包括在內（最高法院92年度台上字第5399號判決意旨參照）；亦不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者仍屬之；且其目的縱係為供自己施用，既有私自運輸之犯意，亦應成立運輸毒品罪（最高法院99年度台上字第817 號判決意旨參照）。雖毒品之零星夾帶或短途持送，得斟酌實際情形依持有煙毒罪論科（司法院36年院解字第3541號解釋意旨參照），惟前開零星夾帶或短途持送係指無運輸或販賣之意圖，單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪（司法院37年院解字第3853號解釋意旨參照）。本案被告甲○○係以附表一編號5 所示方式向被告丙○○訂購價值新臺幣（下同）27,000元之愷他命，指示被告乙○○收取本案包裹後，將之自被告乙○○上開位於高雄之住處攜往高雄港，委以船運之方式寄送，利用不知情之船運公司人員收取而進行起運，本案包裹旋於106 年4 月28日自高雄港以船舶運送之方式被運抵澎湖縣七美鄉，業如前述，揆諸前揭判決意旨所示，被告甲○○購買毒品及指示被告乙○○寄送毒品之目的，縱係為被告甲○○自己施用，然既從高雄市區以陸運載送至高雄港，復自高雄港以船舶運送至離島，路途非近，已非短途持送可言；且被告甲○○購得並指示被告乙○○寄送之愷他命之價值為27,000元，顯非零星之數量，或僅1 次可得施用之普通持有情形，更係透過不知情之船運公司人員運送而非親自夾帶，凡上所述，均與短途持送或零星夾帶之情形迥異。而運輸毒品行為不以營利意圖為要件，是縱被告甲○○、乙○○運輸毒品之目的在供被告甲○○一己施用，然依前揭說明，仍無礙於運輸毒品犯行之成立。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告丙○○所為事實欄一、二、三所載之犯行；被告甲○○、乙○○所為事實欄四之犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕的理由

㈠被告丙○○部分

⒈事實欄一（即附表一 編號1）部分：

⑴按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為意圖營利而販入、意圖營利而販入並賣出或基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型；從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述意圖營利而販入、意圖營利而販入並賣出販賣罪之著手，至於基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等情形，則以行為人另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參考）。

⑵被告丙○○就事實欄一所示犯行，起初為供自己施用之故，而購買附表二編號1 、2 所示毒品，嗣另行起意販賣，惟尚未著手對外求售，即為警查獲，已如前述，是核被告丙○○就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告丙○○持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉事實欄二（即附表一編號2、4、5、6）部分：被告丙○○如附表一編號2 、4 、5 、6 各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告丙○○販賣第三級毒品前之持有第三級毒品之行為，均無證據證明達純質淨重20公克以上，不另構成持有第三級毒品罪。

⒊事實欄三（即附表一編號3 ）部分：

⑴按藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。又本法所稱之衛生主管機關，在中央為行政院衛生署（按：現已改制為衛生福利部）；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市) 政府。藥事法第1 條第1 項、第2 條分別定有明文。又是否偽藥、禁藥，依藥事法第20條、第22條之規定，均需經過主管機關核准、稽查、檢驗、公告禁止等相關程序作為始得進一步認定。換言之，本案之愷他命是否為藥事法所規範之客體：偽藥或禁藥，應由衛生主管機關依據上述規定為認定或說明，始得為法院採證用法之依據，法院似不應逕自推論本案之愷他命為偽藥或禁藥。

⑵查愷他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣。又按我國對於毒品之管制，係以「毒品危害防制條例」規範之，並依該條例第2 條第4 項規定，就醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另訂「管制藥品管理條例」為之，是合於醫藥與科學上需用者始為管制藥品，參照該條例第16條規定，機構、業者須依照「管制藥品管理條例暨其施行細則」之規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務。次按藥事法所稱「偽藥」，係指藥品經稽查或檢驗而有下列所述情形之一者：⑴未經核准，擅自製造者；⑵所含有效成分之名稱，與核准不符者；⑶將他人產品抽換或摻雜者；⑷塗改或更換有效期間之標示者，藥事法第20條定有明文。而所謂「製造」藥品，應將其成分、性能、製法之要旨、分析方法及有關資料連同標籤仿單及樣品等，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給許可證後，始得製造，未經核准擅自製造，即為偽藥，又所謂製造之「藥品」，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院72年度台上字第807 號判決意旨參照) 。再按愷他命是經行政院分別於91年1 月23日依「毒品危害防制條例」第2條第3 項，及於91年2 月8 日依「管制藥品管理條例」第3條第2 項之規定，公告為第三級毒品與第三級管制藥品（惟尚非藥事法第22條第1 項第1 款所稱之公告禁藥），而依行政院衛生署藥品許可證登記資料，核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑。是綜上說明，未經許可，擅自製造合於醫藥與科學上需用之愷他命，始屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，否則僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。

⑶經查，被告丙○○如附表1 編號3 所示轉讓予未成年人俞○霖之愷他命雖未扣案，然被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時均未表明其所轉讓之愷他命為偽藥或禁藥，其供稱不知愷他命是偽藥，其所轉讓的愷他命是粉末狀的等語（見原審卷第495 、496 頁），則被告丙○○轉讓予未成年人俞○霖施用之愷他命應非液體注射劑類之物，堪以認定，而被告丙○○此部分轉讓之愷他命並無證據足以證明係合於醫藥或科學上需用之藥品，且以被告丙○○轉讓愷他命予未成年人俞○霖之目的係供未成年人俞○霖施用，與醫藥及科學均無關，又依被告丙○○之認知，其轉讓之愷他命係毒品，而非偽藥，此部分供述與卷內證據及常理無違，自屬可採。此外，藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之要件為：明知為偽藥而轉讓。而按所謂明知係指直接之故意而言（最高法院22年上字第4229號、46年台上字第377 號、69年台上字第595 號判例要旨參照）。因此，轉讓藥事法第20條第1 項第1 款所列偽藥罪之構成，除客觀上須所轉讓者為未經核准擅自製造之藥品外，主觀上並應具直接故意，亦即明知所轉讓之藥品乃未經核准而擅自製造，乃屬當然。被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時均未供稱知悉本件其所轉讓之愷他命確屬未經核准而擅自製造之偽藥，足見被告丙○○雖明瞭愷他命屬法所不容之毒品，惟依被告丙○○屬毒品移轉環節中較為下游之角色以觀，實難認其明知所轉讓之愷他命為他人擅自製造合於醫藥或科學上所用，且核諸卷證，亦乏事證足認被告丙○○就其轉讓之愷他命為未經核准而擅自製造乙情有直接故意，且本案檢察官就此部分起訴罪名亦僅為轉讓第三級毒品罪（見起訴書第6 頁），並未以被告丙○○係明知愷他命為偽藥而提起公訴，顯然亦未認被告丙○○明知其情；再稽之被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第45-49 頁），被告丙○○並無任何違反毒品危害防制條例或藥事法前科，其辯稱不知愷他命屬偽藥一節，尚非全無可採。此外，依本案卷證資料，亦無積極證據足資證明被告丙○○明知其所轉讓之愷他命為偽藥，依罪證有疑，利於被告之原則，尚難遽認被告丙○○係明知愷他命為偽藥而轉讓，自不能以轉讓偽藥罪相繩，而應論以毒品危害防制條例第8 條第3項之轉讓第三級毒品罪。

⑷又按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，且因該條就受讓人為未成年人已為特別處罰規定，依兒童及少年福利及權益保障法第112 條第1 項後段規定，即不得依同條項前段規定加重其刑（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第828 號、97年度訴字第567 號判決意旨參照）。是核被告丙○○如附表一編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項、第9 條第1 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9 條第1 項規定，加重其刑。

⒋被告丙○○所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告甲○○、乙○○（即事實欄四）部分

⒈核被告甲○○、乙○○就事實欄四所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。起訴書雖認被告乙○○係基於直接故意為本件犯行，惟本院已認定被告乙○○係基於不確定故意，已如前述，然因上開犯罪之構成要件不以直接故意為限，僅予更正為已足。被告甲○○、乙○○就事實欄四所示犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○利用不知情之船運公司人員為運輸行為，核屬間接正犯，起訴書漏未論列，應予補充。

⒉檢察官移送併辦部分（107 年度少連偵字第38號），與本案起訴並經本院論罪部分，為同一事實，本院自應一併審理，併予敘明。

㈢被告乙○○累犯，但不宜加重其刑之理由：查被告乙○○前因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度交簡字第4252號判處有期2 月確定，於106 年3月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第51-52 頁），被告乙○○於受前案有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟前案係不能安全駕駛之公共危險犯行，與本案運輸毒品之犯行類別、罪質、侵害法益、主觀惡意、對社會秩序、公共安全等，均所有不同，並無真接之關連性，難認被告於前案犯罪後，再犯本案之罪，可徵其有反覆實施同一犯罪之特別重大犯罪惡性，前案係易科罰金執行完畢，並未入監服刑接受教化，亦無實證可認定其有接受執行後刑罰反應力薄弱之情事，故本院認本案不宜一律依累犯之例，加重其刑；被告乙○○及其辯護人主張本案不宜依累犯加重其刑，為有理由，併予指明。

㈣被告丙○○、甲○○、乙○○均有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用：按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告丙○○於警詢、偵查及本院審理時，就附表1 各編號所示犯行均自白明確：被告甲○○、乙○○就事實欄四所載共同運輸第三級毒品犯行，於警詢、偵訊及原審審理中，亦均供承不諱，均已詳如前述，是就被告丙○○各該意圖販賣而持有、轉讓、販賣第三級毒品等如附表一各編號所示犯行；被告甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈤被告丙○○、甲○○並無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文；查本案被告丙○○於警詢、偵查時雖供稱其毒品來源係「蔡明全」、「林明輝」、「黃華」、「小武」、「尾小寶」之人（見警卷一第10、14頁；警卷二第23頁、第177 頁反面至第178 頁；偵3511號卷第9 頁；偵5330號卷一第190 頁），惟偵查機關迄未因此查獲「蔡明全」、「林明輝」、「黃華」、「小武」、「尾小寶」之人等情，有臺灣屏東地方檢察署106 年12月15日屏檢錦麗106 偵3511字第39087 號函、屏東縣政府警察局潮州分局107 年1 月16日潮警偵字第10632373100 號函暨所附職務報告各1 份附卷可憑（見原審卷第269 、281-283 頁），足認本件並未有因被告丙○○上開供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，附此敘明。

⒉次查，屏東地檢署偵辦之被告甲○○違反毒品危害防制條例案件，係由屏東縣政府警察局潮州分局（下稱潮州分局）於106 年2 月間，據報被告丙○○等人有違反毒品危害防制條例等犯行，始報請檢察指揮偵辦，經對被告丙○○實施通訊監察，期間發現被告甲○○多次以電話與其販毒集團成員（少年賴Ｏ祥）聯絡交易毒品事宜，再聯繫另被告乙○○將購得之第三級毒品愷他命寄送至澎湖縣七美鄉，故本件係監聽丙○○得知其販毒予甲○○，全案經蒐證調查後，於106 年7 月4 日同步實施搜索、拘提等，復經被告甲○○到案後，於警詢筆錄中，均坦承上揭犯行不諱，據以偵辦。故本案被告甲○○上揭犯行，係本分局對另被告丙○○、少年賴志祥等人實施通訊監察得知，被告甲○○僅於到案後坦承不諱，並未經其供出毒品上游，致警方再另查獲其他共犯或正犯等語，以上分別有潮州分局108 年6 月11日潮警偵字第10830823900 號函暨職務報告暨臺灣屏東地方檢察署108 年6 月11日屏檢文麗106 偵5330字第1089022786號函等附卷可憑（本院卷第111 、113 頁），被告甲○○及其辯護人主張被告甲○○有供出毒品上游因而破獲正犯或共犯，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑云云，洵非的論，而不可採。

㈥本案無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

⒈按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定，然上開刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參照）。本院酌以運輸第三級毒品罪最低法定刑為7 年以上有期徒刑，且為政府嚴加查緝之重大犯罪，對社會風氣及治安危害均屬重大，被告乙○○明知如此，猶接受被告甲○○之託答允參與運送，其犯行足以殘害國民身體健康及危害社會治安甚鉅，客觀上實無足以引起一般人同情之情況存在，再被告乙○○所寄送之愷他命價值27,000元，數量非少，斷非零星夾帶之輕微情形，更難認有何情輕法重之情；又被告丙○○意圖販賣而持有附表二編號1 、2 之第三級毒品，數量非微少，一旦售出，對社會秩序、安全及一般人身心健康，危害必頗大，難認有情堪憫恕之情狀。是被告乙○○，丙○○為本案犯行，並無刑法第59條規定之適用，其等辯護人辯主張本案應依刑法第59條規定減輕其刑云云，非有理由，併此敘明。

㈦被告丙○○就附表一編號3 所示犯行，同時有上開加重（毒品危害防制條例第9 條第1 項）及減輕事由（毒品危害防制條例第17條第2 項），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

三、上訴論斷的理由

㈠上訴駁回部分

⒈原審就被告丙○○部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5 條第3 項、第4 條第3 項、第8 條第3 項、第9條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款、第38條第1 項、第2 項、第4 項、第38條之1第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項等規定，並分別就量刑之審酌及沒收之理由，詳述如下：

⑴量刑之審酌：爰審酌被告丙○○無視政府嚴禁毒品之禁令，猶意圖販賣而持有第三級毒品、販賣第三級毒品予他人，復任意轉讓甲基安非他命予未成年人施用，除戕害他人身心健康外，亦助長毒品氾濫風氣，而有害於社會秩序，所為實應非難，再審酌被告丙○○坦承全部犯行之犯後態度，兼衡被告丙○○遭查獲毒品及所販賣毒品之種類、數量、金額等情節、所生損害，暨被告丙○○自述學歷為高中肄業、目前為工地監工，每月收入3 萬餘元、未婚、無子女之家庭生活狀況等語（見原審院卷第500 頁）等一切情狀，各量處如附表一各編號主文欄所載之刑。另衡酌被告丙○○上開所犯各罪分別係意圖販賣而持有毒品、販賣毒品、轉讓毒品之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相似，責任非難重複之程度較高，再斟酌被告丙○○犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行之刑為有期徒刑7 年。

⑵沒收之理由：

①扣案如附表二編號1 、2 所示被告丙○○意圖販賣而持有之第三級毒品，均係違禁物，已詳如前述，均應依刑法第38條第1 項規定，於被告丙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪名項下宣告沒收。至於，用以盛裝附表二編號1 、2 所示毒品之外包裝，因與毒品已難析離，也無析離之實益與必要，應視同毒品而依前揭規定併予沒收。送驗耗損部分之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收。另扣案如附表二編號3 所示之夾鏈袋，為被告丙○○所有，預備供其日後販賣第三級毒品分裝時所用之物，業據被告丙○○供承在卷（見原審卷第323頁），爰依刑法第38條第2 項之規定，於被告丙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪名項下宣告沒收（因非被告丙○○犯意圖販賣而持有第三級毒品罪所使用之物，而係預備供將來使用者，故不符毒品危害防制條例第19條第1 項規定之要件，而不能依該條規定宣告沒收，併此敘明）。

②扣案如附表二編號4 、5 所示之物，分別係供被告丙○○犯如附表一編號2 、5 、6 所示販賣第三級毒品罪所用之物（詳附表一上開各編號犯罪事欄所載），業據被告丙○○供承在卷（見原審卷第185-186 、494-495 頁），並有前揭通訊監察譯文在卷足憑（見他411 號卷二第186 頁），爰各依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告丙○○所犯各該罪刑項下，分別宣告沒收。

③被告丙○○所犯如附表一編號2 、4 、5 、6 所示各次販賣第三級毒品罪，實際已收取之價金即犯罪所得，雖均未扣案，惟均係被告各次之犯罪所得，均應依刑法第38條之1 第1項前段及第3 項規定，分別於被告丙○○所犯各該罪刑項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

④其餘扣案之K 盤1 個、鋁棒、黃色塑膠棍、木棍、鐵管、高爾夫球桿各1 支及華碩筆電1 台，並無證據足以證明與被告丙○○所犯本案之罪有相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

⑤末按，宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2 第1 項定有明文。本件被告丙○○所犯前揭各罪，經宣告如上揭所示多項沒收處分，依法應併執行之。

⒉本院經核原審就被告丙○○部分，已敘述其認定被告丙○○此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告丙○○上訴意旨指摘原判決量刑過重、未引用刑法第59條酌減其刑，均有不當云云，其上訴為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分

⒈原判決關於被告甲○○、乙○○部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：⑴被告乙○○於受前案有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟前案係不能安全駕駛之公共危險犯行，與本案運輸毒品之犯行類別、罪質、侵害法益、主觀惡意、對社會秩序、公共安全等，均所有不同，並無真接之關連性，難認被告於前案犯罪後，再犯本案之罪，可徵其有反覆實施同一犯罪之特別重大犯罪惡性，且前案係易科罰金執行完畢，並未入監服刑接受教化，亦無實證可認定其有接受刑罰之執行後，一再犯罪，而有刑罰反應力薄弱之情事，故本院認本案不宜一律依累犯之例，對被告乙○○所為本案之罪加重其刑，原審未詳細敘明理由，逕依累犯之規定，加重其刑，似與大法官會議釋字第775 號累犯不宜一律加重其刑之解釋意旨不符，而有未洽。⑵被告甲○○、乙○○上訴本院後，已坦白認罪，其二人於警詢、偵查中曾自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，於偵、審中自白犯罪，應予減輕其刑，原審未及適用，自有未合。⑶被告甲○○、乙○○於原審否認犯罪，但上訴本院後，已坦白認罪，就其犯罪行為，願承擔罪責，知所反省，犯後態度已有改變，原審未及審酌，量刑裁量，亦有未盡週妥之處。被告甲○○、乙○○上訴意旨，指摘原判決未引用刑法第59條酌減其刑而不當部分，雖無理由，惟就其二人於本院審理中願自白犯罪，指摘原判決未及適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑分，則有理由，且原判決未及審酌其二人已坦白認罪之犯後態度資為量刑輕重之事由，亦有可議之處，自應由本院就原判決關於被告被告甲○○、乙○○部分均撤銷改判。

⒉量刑之審酌：玆審酌被告甲○○、乙○○2 人，無視政府嚴禁毒品之禁令，猶運輸第三級毒品，增加毒品在我國流通之危險性，所為實應非難，其二人於原審雖均否認犯行，惟上訴本院後，均坦白認罪，已知所反省，犯後態度已有改變，再參酌被告甲○○、乙○○2 人參與運輸第三級毒品犯行之毒品種類、數量、不法程度、分工等各情，暨被告甲○○高中畢業、從事炸雞排工作，家中有配偶及小孩，與祖父母同住，經濟狀況不佳；被告乙○○高中肄業、從事冷凍食品工作、父母分居、未婚無子女、經濟狀況不佳等（本院卷第144 頁正反面）一切情狀，各量處如主文第二、三項所示。

⒊沒收之理由：

⑴未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告甲○○所持用，供其與被告乙○○共同為如事實欄四所載聯繫運輸毒品所使用，業據其等供承在卷（見原審卷第495 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第4 項規定，及依共犯責任共通原則，分別於被告甲○○、乙○○所犯共同運輸第三級毒品罪刑項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵另扣案如附表二編號6 所示之物，係被告乙○○所持用，供其與被告甲○○為如事實欄四所示聯繫運輸毒品之使用，業據其等供承在卷（見原審卷第495 頁），並有前揭雙向通聯紀錄1 份在卷可參（見警卷二第113 頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，及共犯責任共通原則，分別於被告乙○○、甲○○所犯共同運輸第三級毒品罪刑項下，宣告沒收。

四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。