臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第684號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第684號

上訴人

即被告

柯昆泰

選任辯護人

許惠珠律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第330 號，中華民國108 年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第4951號、107 年度毒偵字第1194號；移送併辦案號：107 年度偵字第8875號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯昆泰明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣、施用，竟分別為下列行為：

（一）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號1 所示時間、地點，以附表一編號1 所示方式，販賣如附表一編號1 所示之甲基安非他命與鄭琇芳，並收取如附表一編號1 所示之對價，而完成交易。

（二）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一編號2 、3 所示時間、地點，以附表一編號2 、3 所示方式，販賣如附表一編號2 、3 所示之甲基安非他命與施嘉榮，並收取如附表一編號2 、3 所示之對價，而完成交易。

（三）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號4 所示時間、地點，以附表一編號4 所示之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

（四）於前述（三）所示甲基安非他命施用完畢不久後，為調適施用甲基安非他命造成之亢奮狀態，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號5 所示時間、地點，以附表一編號5 所示之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

二、嗣因警方對柯昆泰所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，並於107 年5 月1 日對柯昆泰實施搜索，扣得如附表二所示之物，並採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及其辯護人，於本院時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力，本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告柯昆泰（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人鄭琇芳於警詢、偵訊時，證人施嘉榮於警詢、偵訊、原審審理時證述之情節相符（見警二卷第3 頁至第9 頁、偵二卷第35頁至第37頁、警二卷第43頁至第46頁、第63頁至第64頁、原審訴卷第201 頁至第219 頁），並有被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人鄭琇芳所用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見警二卷第17頁至第19頁）、被告所使用如附表一編號2 、3 所示之行動電話門號於107 年2 月27日及107 年4 月11日之通訊監察譯文（見警二卷第47頁、第49頁至第51頁）、原審勘驗上開通話錄音檔之勘驗筆錄（見原審訴卷第325 頁至第332 頁）、高雄市政府警察局岡山分局107 年7 月3 日高市警岡分偵字第10771580300 號函及附件尿液採證取號代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107 年5 月11日編號KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告（見偵二卷第185 頁至第191 頁）、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（見警一卷第21頁至第27頁、第31頁至第37頁、偵二卷第171 頁至第183 頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，此部分之事實，均堪認定。

二、按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因停止其處分釋放付保護管束，於90年11月30日保護管束期滿視為執行完畢。又於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年內之91年間，再犯施用毒品案件，經法院判處有期徒刑6 月確定。有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告既曾於「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，本件被告復施用第一、二級毒品為警查獲，即非屬該條例第20條第3 項所定「5 年後再犯」之情形，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定，予以追訴，自屬適法。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告於原審自承販賣1000元甲基安非他命大約可獲利200 元等語（見原審訴卷第438 頁），已徵其確有基於營利意圖而販賣第二級毒品；況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。被告上開自白，核屬可信。是被告為前揭販毒行為時，主觀上均有營利之意圖無訛。

四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑

（一）核被告如附表一編號1 、2 、3 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號4 、5 所為，係分別犯毒品危害防制條例第第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪。被告於上開各次販賣、施用行為前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（二）不另為無罪諭知部分：

⒈公訴意旨另以：被告於附表一編號2 、3 所示時、地，除販賣第二級毒品甲基安非他命外，尚有以附表一編號2 、3 所示方式，同時販賣如附表一編號2 、3 所示之海洛因與施嘉榮，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

⒉按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具有相當程度真實性之證據。且所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為真實，始為相當，最高法院108 年台上字第1253號刑事判決參照。又按證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），指證者既非立於客觀見聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，最高法院105 年度台上字第634 號同著有判決可參。

⒊公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，係以證人施嘉榮於警詢及偵查中之證述、附表一編號2 、3 所示行動電話門號間於107 年2 月27日、107 年4 月11日之通訊監察譯文等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：我只有賣甲基安非他命給施嘉榮，沒有賣海洛因等語。經查：

⑴證人施嘉榮於警詢及偵查中之證述，固指證被告除販賣甲基安非他命外，尚有販賣伊海洛因等語，惟其於原審則結證稱：當時我討厭被告，所以故意說有跟被告買海洛因來陷害，只有買甲基安非他命而已等語（見原審訴卷第205頁），則證人施嘉榮前後所述，顯有歧異之瑕疵。且證人施嘉榮與被告係立於對向關係，屬買受人之一方，供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，能獲減輕或免除其刑之寬典，其證言本質上存在較大之虛偽危險性，須有其他補強證據佐證。

⑵被告（代號A ，門號0000000000）與證人施嘉榮（代號B，門號0000000000係施嘉榮之女友蔡佩珊所申辦）於107年2 月27日18:22:18至22:09:36之通訊監察譯文內容各為（通訊監察譯文表編號A-1 至A-4 ）：A-1A：你卡有幫我辦嗎？B：有阿。A：幾張？B：兩張，你要不要過來？A：要阿，我整理好馬上過去。A：我在802喔。A-2A：你在岡山802，我現在過去。B：這邊有門禁喔，不能太晚。A-4B ：哥，我剛有傳一個號碼給你，剛遠傳打給我的，這就是另外一個。（見原審訴卷第325至331頁、警二卷第47頁）

⑶被告（代號A ，門號各0000000000、0000000000）與證人施嘉榮（代號B ，門號0000000000，係蔡佩珊所申辦）於107 年4 月11日20：34:22 至22:14:40之通訊監察譯文內容各為（通訊監察譯文表編號C-1 至C-2 ，B1）：C-1A：安怎？找我？B：菸呢？A：又沒了？B：有啦。A：我過去啦。B：九點到喔。A：來不及啦。B：他會先到阿。A：我在鳳山，好啦。C-2B：不要放我鴿子。A：我在開車，載人回去。B：你知道多少人在等你？A：等我？B：我叫人家給你捧場，結果你…A：不要這樣啦。B：等到四點，你都不會不好意思？A：何時？B：人家現在都下班都等你。A：那也要有東西。B：都有錢。A：我沒有，我聽不懂。B-1A：我現在過去，我二十分後到。（見警二卷第49至51頁）。然不僅證人蔡佩珊經本院傳、拘均未到庭，縱依上開譯文內容，該對話中並無提及任何實務常見海洛因之代號，且其對話內容，依社會通念，亦無法辨別其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，縱令指證者證述該等對話內容之含意即係毒品交易，仍屬購毒者之單方指證，更不能以施嘉榮的證述以為解釋監聽譯文，自無從遽依首開通訊監察譯文內容，即為被告與證人施嘉榮欲交易之毒品係為海洛因之認定。

⑷證人施嘉榮所述，既有前後不一之瑕疵，而上開通訊監察譯文之內容，復無從據以認定其2 人此次亦同時有交易海洛因毒品，則公訴意旨此部分所指，容難認已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，

行，此部分犯罪不能證明，揆之前開規定及說明，本應為被告此部分無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分如成立犯罪，與附表一編號2 、3 經論罪科刑之部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

（三）刑之加重減輕

⒈ 按「刑法第47條第1 項規定. . . 不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」；又按「立法者之所以在原違犯條款所規定之處罰外，再以上開規定加重本刑之處罰，理由在於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至2 分之1 處罰」。司法院釋字第775 號解釋文及理由書可資參照。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第4301號判決判處有期徒刑10月、4 月確定（下稱第一案），另因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以100 年度上易字第140 號判決判處有期徒刑6 月、9 月、5 月及刑前強制工作3 年確定（下稱第二案），上開第一案、第二案經法院裁定應執行有期徒刑2 年5 月，刑前強制工作期間3 年確定，徒刑部分於104 年7月8 日假釋出監付保護管束，於105 年1 月22日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於前述徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1 項之累犯規定，爰依法加重其最高本刑（此部分未經宣告違憲），至最低本刑部分，本院參照上開解釋意旨，審酌被告先前就有多次因施用毒品等案件經法院論罪科刑並經執行之紀錄，且被告係於先前假釋期滿經過約僅2 年後，又犯本件毒品犯行，參諸被告所陳僅因工作不順、家裡需要錢等因素而為本案犯行等語（見原審訴卷第443 頁），認被告於受刑罰執行後，卻未因刑罰之執行而有所警惕，不但繼續施用，更進而販賣毒品，顯示其對於刑罰之反應力薄弱，足認被告本案犯行均有加重最低本刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑，又販賣第二級毒品之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。

⒉按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」、「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 、2 項分別定有明文。經查：

⑴被告就附表一編號1 、2 、3 所示販賣第二級毒品犯行，業於偵訊時、原審及本院審理時自白，爰就其上開犯行，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑵被告於警詢、偵訊時供出其第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之來源何佳璋，並使檢、警因而查獲何佳璋涉嫌販賣第一、二級毒品等情，有高雄市政府警察局岡山分局107 年10月18日高市警岡分偵字第10772827400 號函及附件刑事案件報告書、解送人犯報告書（見原審訴卷第103 頁至第110 頁）、臺灣橋頭地方法院檢察署107 年度偵字第5579號、107 年度毒偵字第1320號起訴書在卷可參（見原審訴卷第487 頁至第492 頁），依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，就被告所犯如附表一所示各罪，均減輕其刑。

⒊按刑有加重或減輕者，先加後減、有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第71條第1 項、第2 項分別設有明文。被告所犯前述各罪均有累犯之加重事由，亦均有毒品危害防制條例第17條第1 項之減輕事由；附表一編號1 、2 、3 所示之罪，則另有毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由。爰就附表一編號1 、2 、3 所示之罪均先加後遞減之，就附表一編號4 、5 所示之罪均先加後減之。

（四）上訴駁回部分:

⒈原審認被告附表一編號1 、4 、5 罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為本案販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人；又被告自身前因施用毒品經強制戒治，又經法院判刑後，竟不知遠離毒害，仍為施用毒品犯行，所為實有不該；並考量被告本案各次販賣毒品之數量、所得金額之多寡、被告坦承販賣甲基安非他命及施用一、二級毒品犯行之犯後態度，及被告自陳國中肄業之學歷、原從事設備組裝、天然氣工作，月入約3 萬餘元，與父母、配偶、姐姐同住之生活狀況，及其他一切情狀，就被告所犯各罪分別量處如附表一編號1 、4、5 所示之刑，並就附表一編號5 所示得易科罰金部分，諭知以1000元折算1 日之折算標準。並說明: ①被告如附表一編號1 販賣甲基安非他命所獲之1000元為其犯罪所得，依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。②被告於附表一編號1 所示販賣毒品犯行有使用之門號0000000000號SIM 卡（未扣案），且原是裝在扣案如附表二編號3 所示之行動電話上，業經被告於原審時所承（見原審訴卷第124 頁）；依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就上開行動電話及SIM 卡宣告沒收；未扣案0000000000號SIM 卡1 張如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。③扣案如附表二編號8 所示之殘渣袋為被告所有施用第一級毒品海洛因使用之物，依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收，④扣案如附表二編號4 、6 、7所示之物，尚無事證顯示與本案犯行有關，均不予宣告沒收。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

⒉被告上訴意旨略以：坦承販賣第二級毒品、施用第一、二級毒品，原審量刑過重，請從輕量刑云云。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪、第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪，其法定本刑各為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金、6 月以上5 年以下有期徒刑以及3 年以下有期徒刑。被告販賣第二級毒品部分符合毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定，以及施用第一、二級毒品部分符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定，均已依法減輕其刑，被告又有累犯應加重其刑之情形，則原審之量刑業已充分審酌被告犯案情節之輕重及法定加減事由之有無，業針對刑法第57條各款事項而為妥適量刑，被告提起上開部分之上訴，於本院亦均未再提出具體新事證足以證明原審量刑或法律適用有何不妥之處，其任意指摘尚非可採，其此部分之上訴並無理由，應予駁回。

（五）撤銷改判部分:

⒈原判決就附表一編號2 、3 部分，認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：被告就附表一編號2 、3 部分僅有販賣甲基安非他命犯行，並無同時販賣海洛因毒品犯行，已據說明如上，原審一併認定被告上開部分同有販賣海洛因犯行，事實認定即有未當。又就附表一編號2 、3 所示犯行，被告於偵查、法院審理中均有承認，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其此部分之刑，法律適用，亦有違誤。被告上訴主張其附表一編號2、3 之部分僅有販賣甲基安非他命，並無同時販賣海洛因之犯行，乃有理由；原判決上開部分既有違失，即屬無從維持，應予以撤銷，其定執行刑部分無所附麗，一併撤銷之。爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為本案販賣甲基安非他命之犯行，擴大毒品之流通範圍，亦對社會風氣及治安造成危害，殊值非難。復考量被告就此部分犯行全然坦認之犯後態度，及其各次販賣毒品之種類、次數、數量及所得利益，兼衡其自陳之智識程度、生活狀況暨前科品行等一切情狀（如前所述），分別量處如附表一編號2 、3 主文欄所示之刑。

⒉被告如附表一編號2 、3 販賣甲基安非他命所獲之「預付卡2 張」、「預付卡4 張及3000元」，為其各該犯行之犯罪所得。又扣案如附表二編號1 、2 所示之2 張SIM 卡為被告本案販賣毒品給施嘉榮時，從施嘉榮處取得之預付卡，業經被告於原審所自承（見原審訴卷第125 頁），被告雖另陳稱分不出該2 張卡是何次販賣時取得等語（見原審訴卷第441 頁），但考量附表一編號2 犯行之時間較早，被告該次取得之預付卡，應該會較後取得之預付卡先使用完畢，而附表一編號3 該次被告取得4 張SIM 卡距離遭搜索之時點僅相隔不到1 個月，堪認扣案之上開二張SIM 卡應是被告附表一編號3 所示該次犯行所獲之部分犯罪所得。依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，分別於被告各次犯行項下宣告沒收，另就未扣案之犯罪所得預付卡（附表一編號2 部分二張、附表一編號3 部分二張）、3000元（附表一編號3 所得）於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。被告於附表一編號2 、3 所示販賣毒品犯行均有使用之門號0000000000號SIM 卡（未扣案），原本是裝在扣案如附表二編號3 所示之行動電話上，業經被告於原審時所自承（見原審訴卷第124 頁）；而扣案如附表二編號5 所示之行動電話，係搭配被告於附表一編號3 之犯行用來聯絡毒品交易之門號0000000000號SIM卡使用（電話及SIM 卡均已扣案），有前揭搜索扣押筆錄及扣押物品照片可參。依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就上開行動電話及SIM 卡分別於被告各該販賣毒品犯行項下宣告沒收；未扣案之0000000000號SIM 卡如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（六）又刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，為一種特別的量刑過程，是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，為妥適之裁量。本院審酌被告所犯附表一編號1 、2 、3 販賣毒品犯行共3 罪及附表一編號5 施用第一級毒品罪，其犯罪時間甚為集中，販毒對象亦特定，另僅1 次施用海洛因行為，如其所犯各罪以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理。被告所為上開犯行，雖屬不該，念其犯後偵審中均自白犯罪，兼衡被告犯罪傾向及人格特質，並所犯數罪之刑罰加乘效果，及其所犯販賣毒品之不法內涵等情狀，關於不得易科罰金之有期徒刑部分，爰定執行刑為有期徒刑4年10月，以啟自新。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 、2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5 款，第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴及移送併案審理，檢察官孫小玲到庭執行職務。