臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第707號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上訴字第707號

上訴人

即被告

尤祝華

選任辯護人

鄭鈞懋律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第373 號，中華民國108 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第5934號、第5938號、第5939號、第10263 號、第10266 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、尤祝華明知海洛因係毒品危害防制條例所定列管之第一級毒品，依法不得施用、持有，其明知戴可欣有施用第一級毒品海洛因之惡習，因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，竟基於幫助他人施用第一級毒品之犯意，於附表編號1 所示時間、地點，約定由戴可欣、尤祝華各出資新台幣（下同）1,500 元，共合資3,000 元購毒，由尤祝華出面向藥頭購入海洛因後二人平分之，而幫助戴可欣施用第一級毒品海洛因1 次。

二、尤祝華明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得施用、持有，其明知游世偉有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，竟基於幫助他人施用第二級毒品之個別犯意，於附表編號2 至5 所示時間、地點，約定由游世偉、尤祝華各出資一半（即附表編號2 、4 、5 各出資500 元，附表編號3 各出資1,000 元），共同合資後，由尤祝華出面向藥頭購入甲基安非他命後二人平分之，而分別幫助游世偉施用第二級毒品甲基安非他命共4 次。嗣經警對尤祝華實施通訊監察後，發現上開犯行。

三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。所謂「較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。又所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院106 年度台上字第3548號判決意旨參照）。

二、經查，證人游世偉於原審及本院審理時，經合法傳喚、拘提均未到庭，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、高雄市政府警察局旗山分局函文及檢附之報告書等在卷可稽，而有上開規定所定「傳喚不到」之情形。而本院審酌證人游世偉於警詢時之陳述，既離案發時間較近，其記憶自當較為清晰，且其就聯絡毒品交付之時間、金額及過程，均能明確證述，更與客觀之通訊監察譯文內容相符，是就證人游世偉之警詢證述整體觀之，其證述客觀上應具有較可信之特別情況。而參以證人游世偉與被告間進行毒品交付之過程，屬相當私密之情事，若排除證人游世偉上述於警詢時之證述，則無從認定被告此部分之犯行，亦即證人游世偉此部分之警詢證述，尚無替代性證詞可資取代，實有使用證人游世偉此部分警詢陳述之必要性，而屬證明本案犯罪事實之存否所必要，故依刑事訴訟法第159 條之3 第3 款之規定，堪認證人游世偉之警詢證詞，應具有證據能力。綜上說明，被告及其辯護人主張證人游世偉警詢之證述無證據能力一節，尚無足採。

三、本判決除上述部分外下列所引用之證據，檢察官、被告尤祝華及其辯護人均不爭執證據能力（本院卷第122 頁至第123頁、第150 頁、第172 頁至第173 頁），爰不另贅述，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明。

貳、實體部分（認定本案犯罪事實所憑之證據及理由）：

一、上訴人即被告尤祝華（下稱被告）犯幫助施用第一級毒品罪1 次、幫助施用第二級毒品罪4 次之事實，業據被告尤祝華於本院審理時供認在卷（本院卷第120 頁至第122 頁、第150 頁、第172 頁至第178 頁），核與證人戴可欣於警詢、偵查及原審證述情節相符（警卷一第177 頁至第178 頁，偵卷一第143 頁至第144 頁，原審卷三第15頁至第22頁），且與證人游世偉警詢指稱被告於附表編號2 至5 所示時間、地點交付其第二級毒品甲基安非他命共4 次之情節並無矛盾；何況證人戴可欣於警詢供稱其自107 年初除夕過年期間起至107 年6 月26日止，有施用第一級毒品海洛因之非行，此次被告交付其之海洛因毒品，施用後有解癮效果等語（警卷第167 頁）；證人游世偉警詢供稱自105 年間某日起至107 年7月21日止，有施用第二級毒品甲基安非他命之非行等語（警卷第181 頁），足見被告尤祝華上開自白與事實相符，事證明確，應依法論科。

二、公訴意旨認被告尤祝華意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於附表編號1 所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予戴可欣，並收取1,500 元之價金，因認被告尤祝華涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語。本院則認定此部分應變更起訴法條為被告僅成立幫助施用第一級毒品罪（詳如前述），茲詳述得心證之理由；首應審究之重點，厥在被告尤祝華所為是否成立販賣第一級毒品罪？本院查：

⒈關於證據之認定、取捨及補強證據：

⑴認定犯罪事實對證據之要求：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

⑵補強證據之要求：刑事訴訟法除於第156 條第2 項規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨參照）。

⒉公訴人認被告尤祝華涉犯此部分販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以被告尤祝華之陳述、證人戴可欣證述及通訊監察譯文為論據。訊據被告固坦承有以0000000000號之行動電話與證人戴可欣聯絡，其後有相約見面，並先向證人戴可欣收取1,500 元，由被告出面向藥頭購入海洛因後，再交付毒品給證人戴可欣；惟堅決否認有販賣第一級毒品犯行，辯稱：因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，於附表編號1 所示時間、地點，由戴可欣先交付1,500 元給被告委託其出面合資購毒，約定由戴可欣、被告各出資1,500 元，共合資3,000元購毒，由被告出面向藥頭購入海洛因後二人平分之，並無販賣第一級毒品營利之意圖及行為等語。經查：

⑴證人戴可欣於警詢時證稱「（問：妳是否有向尤祝華購買毒品？）答：我沒有向尤祝華購買毒品，我只是拿錢給她，然後我們一起購買。（問：妳是向她購買何種毒品？）答：我是跟一起購買海洛因。（問：那妳為何知道她跟妳一合資購買海洛因？）答：我不知道，都是她跟我說的。…（問：此通話內容為何意思？）答：這一通就是我剛剛講的跟尤祝華一起合資購買海洛因的對話內容。（問：這次毒品交易有無完成？交易之時間、地點？購買海洛因金額及重量為何？請說明當時毒品交易情形？）答：有，她是在大約1 個小時後她以她媽媽的手機打我，叫我過去她大社住處將1 包海洛因拿給我，重量我不知道，但我在上開打電話給尤祝華後我就將新台幣1500元拿給尤祝華了」等語（警卷一第177 頁至第178 頁）；於偵查中亦證述：我們是在譯文中之對話前就先講好一人一半，譯文的通話後，就約在國道十號底下的台糖加油站，我拿1,500 元給被告，被告說海洛因一人一半，我不知道是不是被告找她朋友買，我再跟她買剩下的一半，她就是找我「公家」（台語），但我沒看過她朋友等語（偵卷一第144 頁）；於原審審理時亦證述：我們之前約好合資，因為我自己拿不划算，我們一人出一半錢，拿的量會比較多，這次譯文是我打給被告，問她醒了沒，她說她剛起床，我問被告有沒有要去找她朋友，她說還沒，我叫她快點，因為我換完機油要回去，我公婆都在家，我趕不及，就約在加油站那邊等，所以我拿錢給她，叫她快點，我當時說我身上有1,500 元，我就拿1,500 元出來，其他看被告要出多少，她再跟她朋友拿，我大約是講完電話後20分鐘拿1,500 元給被告，在台糖加油站，從拿錢到拿到海洛因，中間大約隔了30至40分鐘，這30至40分鐘裡，我沒有跟被告在一起，我去換機油，我不知道被告的海洛因是從哪裡來的，因為那是她朋友，我不會跟去，拿海洛因的時候，現場我們沒有分裝，我是叫被告要幫我分好，我們是平分，因為我們認識很久了，我相信她等語（原審卷三第15頁至第22頁）。

⑵證人戴可欣針對107 年3 月21日案發當天，其與被告合資購買之毒品種類係海洛因、其出資1,500 元先交給被告之後、由被告出面購買再平分毒品、通訊監察譯文所代表之意義，及其並非向被告購毒，只是合資購毒之夥伴等情節，歷次陳述前後相同，自屬可採，不能執此論以被告前述販賣第一級毒品之重罪。又證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同，蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是以證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院95年度台上字第3132號判決意旨參照）。本院查，證人戴可欣針對107 年3 月21日案發當天其並非向被告購毒，其二人只是合資購毒之夥伴，有金錢及毒品之交付，其主要事實與歷程之陳述，尚屬一致，準據上述，尚難徒以證人戴可欣拿1,500 元先交給被告之後，隔多久被告才交付毒品給戴可欣，及在何處交錢？在何處交付毒品？以上開非主要情節有出入，即執此完全推翻證人戴可欣證詞之可信度。檢察官以此為由認為證人戴可欣上開證言，係迴護被告之飾詞，為無理由。

⑶至於原審判決理由稱「如證人戴可欣所稱，其之所以會與被告所謂『合資購買海洛因』之目的，在於能夠取得較多之海洛因毒品，然依其歷次之證述，其對於毒品來源、毒品購入成本、購得之毒品數量及如何分配等所謂『合資購買』應論及之內容，均一無所知，亦未與被告討論；被告就此亦自承：沒有跟戴可欣說過毒品來源等語（見本院卷一第343 頁），則衡以證人戴可欣證述除被告外，另有綽號『阿文』之毒品來源（見警卷一第167 頁），則其如非為了取得較多之毒品，大可直接向『阿文』購入毒品，何需大費周章再透過被告取得海洛因？是證人戴可欣上揭證稱係與被告合資購入毒品，但卻對於『合資購買毒品』應論及之相關內容均全未論及，此實有違常理」一節（原審判決第6 頁第8 行至第19行）。本院查，吾人所知，施用毒品者之毒品來源多處，事所恆有，則證人戴可欣縱然另有綽號「阿文」之毒品來源，其又與被告「合資向他人購買毒品」，自與常情無違；何況證人戴可欣與被告既係基於信賴關係而「合資向他人購買毒品」，其等二人對於毒品來源、毒品購入成本、購得之毒品數量及如何分配等所謂「合資購毒」之內容，未加以討論，並不違背常情常理。原審判決理由又稱「從而證人戴可欣所謂『合資』等證述，實屬被告為免自身日後可能遭販賣毒品之重罪追訴，而預先向購毒者『消毒』，即事先向證人戴可欣告知兩者間之關係為合資購買，而非販賣，使證人戴可欣於日後為檢警查獲時，能對被告為有利之證述，然實際上根本無一般『合資購買』所會論及之事項。是就上述證人戴可欣之證述，即應認定為：被告於附表編號1 之時、地，與證人戴可欣完成給付價金及交付海洛因之行為，係販賣第一級毒品海洛因之犯行，而非證人戴可欣所稱之『合資購買』。被告、辯護人此部分所辯，依上揭說明，即無足採」一節（原審判決第6 頁第19行至第28行）。查刑事被告依法本不負自證無罪之義務，而原審判決理由上開論述，純屬推測臆斷之詞，違背無罪推定原則及證據裁判法則，有判決理由不備之違背法令情事。

⑷本案之通訊監察譯文如下：（A ：被告；B ：證人戴可欣，見警卷一第177 至178 頁）A ：安怎？B：你有去找你朋友了嗎？A：沒有，我睡到現在。B：基八毛，要怎麼辦啦。A：蛤？B：要是你要來我這邊拿錢。A：你來啦。B：我不能過去，我現在跟我ㄤ在吵架，我騎車出來換黑油。A：你先騎過來，要不然我還沒有換衣服。B：我要換黑油我要怎麼過去啦。A：你馬上過來馬上走呀，我再騎過去就好，我再騎過去你那邊。B：喔，你好的時候再打電話給我。A：嘿，對，好不好。B：好。【基地台：3G高雄市○○區○○路000號12樓之3】由上開通訊監察譯文內容觀之，被告與證人戴可欣本次通話時，被告尚未取得毒品海洛因，且證人戴可欣尚未交付合資購毒之價金予被告，而雙方已議妥由證人戴可欣先給付合資購毒之價金予被告，由被告出面購毒後，再另行聯絡證人戴可欣，及交付海洛因毒品，並與證人戴可欣上開證言，相互印證以觀，不僅與被告尤祝華所辯大致相符，且和上開通訊監察譯文內容並無明顯相悖之處，可見被告尤祝華辯稱：因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，於附表編號1 所示時間、地點，由戴可欣先交付1,500 元給被告委託其出面合資購毒，約定由戴可欣、被告各出資1,500 元，共合資3,000 元購買，由被告出面向藥頭購入海洛因後平分之，並無販賣第一級毒品營利之意圖及行為等語，並非全然無據之虛言。準此，本院自無從以販賣第一級毒品罪責對被告尤祝華相繩之。

三、公訴意旨認被告尤祝華意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表編號2 至5 所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予游世偉，並分別收取如附表編號2 至5 所示之價金，因認被告尤祝華涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌等語。本院則認定此部分應變更起訴法條認被告成立幫助施用第二級毒品罪（詳如前述），茲詳述得心證之理由；此部分應審究之重點，厥在被告尤祝華所為是否成立販賣第二級毒品罪？本院查：

⒈關於證據之認定、取捨及補強證據：與前開所述相同，茲引用之，不再贅述。

⒉公訴人認被告尤祝華涉犯此部分販賣第二級毒品之罪嫌，無非係以被告尤祝華之陳述、證人游世偉警詢之證述及通訊監察譯文為論據。訊據被告固坦承有以0000000000號之行動電話與證人游世偉聯絡，其後有相約見面，並由被告出面向藥頭購入甲基安非他命後，再交付毒品給證人游世偉；惟堅決否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，於附表編號2 至4 所示時間、地點，約定由游世偉、被告各出資一半，共合資1,000 元（附表編號2 、4 、5 ）或2,000 元（附表編號3 ）購毒，由被告出面向藥頭購入甲基安非他命後平分之，並無販賣第二級毒品營利之意圖及行為等語。經查：

⑴證人游世偉於警詢指稱「（問：你所吸食之第二級毒品安非他命係向何人所購買？如何購買？）答：是向綽號『華姐』的女子購買，都是以電話聯絡方式，在綽號『華姐』的女子家中購買。（問：上述27通通話內容為何意思？）答：編號1 至編號3 的通話內容是要找綽號『華姐』的女子購買毒品，編號17至編號18也是要找綽號『華姐』的女子購買毒品，編號19至編號20也是要向綽號『華姐』的女子購買毒品，編號22至編號23也是要向綽號『華姐』的女子購買毒品，編號24至編號26也是要向綽號『華姐』的女子購買毒品。（問：這幾次毒品交易有無完成？交易之時間、地點？購買海洛因〈安非他命〉金額及重量為何？請說明當時毒品交易情形？）答：毒品交易有完成，交易時間就是通話時間，都在綽號『華姊』的女子家中1 樓交易，總共交易5 次，第1 次1 小包，金額500 元，第2 次1 小包，金額1,000 元，第3 次1小包，金額500 元，第4 次1 小包，金額500 元，第5 次1小包，金額500 元，我都是先打電話給綽號『華姐』的女子，『華姐」都在家中，我再前往『華姐』家中交易毒品」等語（警卷一第181 頁至第186 頁）；證人游世偉於原審及本院經傳喚及拘提均未到庭；而檢察官則起訴被告於附表編號2 至5 所示時間販賣第二級毒品甲基安非他命予游世偉共4次，販賣地點在「高雄市杉林區某土地公廟」，針對被告販賣第二級毒品之次數，係5 次或4 次？販賣地點在「被告家中」或「高雄市杉林區某土地公廟」？證人游世偉警詢之指述已非無疑，縱其指述為真正，惟依前開說明，仍須有補強證據，以擔保其供述之真實性。

⑵附表編號2部分，通訊監察譯文如下：（A ：被告；B ：證人游世偉，見警卷一第192頁）（時間：2018/02/09 20 ：06：26 ）A：喂B：你在哪?A：我在這區這B：我可以過去找你嗎？A：可以啊 ! 輝仔來啊！B：我不知道在哪阿！A：厚有一次你來找我這大樓有沒有B：嘿A：有一次我在大樓等你你知道嗎？B：嘿A：你騎過來有間土地公廟B：喔A ：阿土地公廟右邊要往美濃這條路，我站在路上就看到了B：喔好【基地台：3G高雄市○○區○○路0000號】（時間：2018/02/09 20 ：13：25）A:喂B：姊阿要到土地公廟要騎多久A：我在這你騎過來就看到了B：喔【基地台：3G高雄市○○區○○路000 0 號 】上揭通訊監察譯文之通話內容並未見毒品交易有關之數量、金錢之對話，僅能證明證人游世偉與被告相約在「高雄市旗山區某土地公廟」見面，足見證人游世偉於警詢指稱在「被告家中」向被告購買500 元第二級毒品甲基安非他命一節，與客觀事實不符，而上揭通訊監察譯文之通話內容，亦不足以作為證人游世偉於警詢證言之補強證據，自不能僅憑敵性證人游世偉於警詢單一片面之證述內容，遽以認定被告確有被訴如附表編號2 所示之販賣第二級毒品犯行。

⑶附表編號3部分，通訊監察譯文如下：（A ：被告；B ：證人游世偉，見警卷一第195頁）（時間：2018/02/18 22：23：36）B：姐呀，你在哪裡？A：我在家呀B：我過去找你好嗎？A: 好呀，我跟妳說你要來之前不要騎前面從後面B：蛤？A：從大愛這邊過來不要從前面過來B：喔A: 好，你到的時後打給我B：好【基地台：3G高雄市○○區○○巷 000號】（時間：2018/02/18 22：29：20）B：我到後面了A:你來前面呀B：好【基地台：3G高雄市○○區○○巷000 號】上揭通訊監察譯文之通話內容並未見毒品交易有關之數量、金錢之對話，僅能證明證人游世偉與被告相約在「被告家中」見面，而上揭通訊監察譯文之通話內容，亦不足以作為證人游世偉於警詢證言之補強證據，自不能僅憑敵性證人游世偉於警詢單一片面之證述內容，遽以認定被告確有被訴如附表編號3 所示之販賣第二級毒品犯行。

⑷附表編號4部分，通訊監察譯文如下：（A ：被告；B ：證人游世偉，見警卷一第195 頁至第196頁）（時間：2018/04/03 19：46：30）A：我剛要打給你而已B：姐呀A：阿弟呀晚一點好嗎？，我再打給你B：等一下再跟你說好了，晚一點嗎？A:好【基地台：3G高雄市○○區○○路 0000 號】（時間：2018/04/03 21：36：41）A：我晚一點會上去。B：我是說那個500幫我拿來。A：那個喔。B：恩。A：我晚一點再打看看。B：你要過來時再打電話給我。A：好，先幫你拿起來嗎？B：聽不懂？A：我是說拿錢給你還是先幫你拿起來？B：先拿起來啊。A：拿那個喔？B：恩。【基地台：3G高雄市○○區○○路0000號】由上開對話中，證人游世偉先說「我是說那個500 幫我拿來」等語，被告答以「我晚一點再打看看」、「好，先幫你拿起來嗎？」，證人游世偉又稱「先拿起來啊」等語，可知被告與證人游世偉本次通話時，被告尚未取得毒品甲基安非他命，且證人游世偉尚未交付購毒價金500 元予被告，而雙方已議妥由被告先墊支500 元，由被告出面購毒後，再交付甲基安非他命給證人游世偉，可見被告辯稱：因合資購買可向藥頭取得數量較多之毒品，約定由游世偉、被告各出資一半購毒，由被告出面向藥頭購入甲基安非他命後平分之，並無販賣第二級毒品營利之意圖及行為等語，並非全然無據。從而上揭通訊監察譯文之通話內容，亦不足以作為證人游世偉於警詢證言之補強證據，自不能僅憑敵性證人游世偉於警詢單一片面之證述內容，遽以認定被告確有被訴如附表編號4所示之販賣第二級毒品犯行。

⑸附表編號5部分，通訊監察譯文如下：（A ：被告；B ：證人游世偉，見警一卷第196 頁）（時間：2018/4/4 00：19：16）A：要拿去哪裡給你？B：昨天這裡A: 蛤？B：昨天你載我來這裡A:喔【基地台：3G 高雄市○○區○○路000 0 號】（時間：2018/04/04 08：46：10）A：我剛睡醒,我等一下就過去B：好【基地台：3G 高雄市○○區○○路0000號 】（時間：2018/04/04 10：29：20）A：我在樓下B：喔【基地台：3G高雄市○○區○○巷0 0 0 號 】上揭通訊監察譯文之通話內容並未見毒品交易有關之數量、金錢之對話，僅能證明證人游世偉與被告相約在「昨天你載我來這裡」（並非被告家中）見面，足見證人游世偉於警詢指稱在「被告家中」向被告購買500 元第二級毒品甲基安非他命一節，與客觀事實不符，而上揭通訊監察譯文之通話內容，亦不足以作為證人游世偉於警詢證言之補強證據，自不能僅憑敵性證人游世偉於警詢單一片面之證述內容，遽以認定被告確有被訴如附表編號2 所示之販賣第二級毒品犯行。

⑹綜上各節所述，證人游世偉於警詢指稱在「被告家中」向其「購毒5 次」等情節，與客觀事實不符，因此證人游世偉於警詢單一片面之證述內容，不能證明被告確有附表編號2 至5 所示之販賣第二級毒品犯行，但與上開⑵至⑸通訊訊監察譯文之通話內容，相互印證以觀，被告與證人游世偉有相約見面，且有金錢及毒品交付之客觀事實，更為被告與證人游世偉所不否認，依「罪證有疑，利歸被告」之法則，被告所辯於附表編號2 至4 所示時間、地點，約定由游世偉、被告各出資一半，由被告出面向藥頭購入甲基安非他命後平分之一節，並非全然無據，足見被告上開幫助施用第二級毒品（共4 次）之自白與事實相符，此部分之犯行堪以認定。

四、按合資購毒或無償受他人委託，代為購買毒品交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為於購入毒品之初，即係為委託人而持有該毒品，並非購入後始另行起意交付而移轉毒品之所有權意思予委託人；而販賣毒品，則係指原未受他人之委託而基於為自己之意思而購買後，始起營利意圖將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，並賺取差價，兩者顯然有別。本案被告尤祝華既係與證人戴可欣、游世偉合資購毒關係，並由被告前往購買並取得海洛因、甲基安非他命而持有，被告於購入海洛因、甲基安非他命之初，即有為證人戴可欣、游世偉持有該毒品之事實，並非購入之後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權意思予證人戴可欣、游世偉，則被告附表編號1 所為，自成立幫助施用第一級毒品之犯行，附表編號2 至5 所為，自成立幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯行（共4 罪）。換言之，被告尤祝華受施用毒品者戴可欣、游世偉委託，代為向販售毒品者購買海洛因、甲基安非他命後，交付戴可欣、游世偉以供施用，且無營利之意圖，則被告應係犯幫助施用第一級毒品罪、幫助施用第二級毒品罪；以另一角度觀之，如行為人係受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則行為人應係共同販賣，二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任，前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，對施用毒品者而言有幫助之犯意，而後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡，併予說明。

五、變更起訴法條之說明：刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律。查幫助施用第一級、第二級毒品或販賣第一級、第二級毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣第一級、第二級毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依幫助施用第一級、第二級毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。

六、累犯加重必要性之說明：

㈠「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。

㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第1589號判決判處有期徒刑7 月、4 月確定（下稱第1、2 罪）、以102 年度審訴字第2278號、第2763號、103 年度審訴字第84號判決處有期徒刑1 年、8 月、4 月、4 月、8 月確定（下稱第3 至7 罪）、以103 年度審訴字第683 號判決判處8 月、4 月確定（下稱第8 、9 罪），上開第1 至5 罪經同院以103 年度聲字第4279號裁定應執行有期徒刑2年8 月確定（下稱甲案），第6 至9 罪經同院以103 年度聲字第3382號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定（下稱乙案），甲、乙案接續執行，於106 年1 月18日縮短刑期假釋出監並付保護管束（107 年6 月1 日假釋期滿），其中甲案部分業於105 年8 月5 日執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。依最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，其中前案徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後案徒刑執行中假釋者，於距前案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論。被告前開假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，是被告上述甲案部分既已於假釋前執行而於105 年8 月5 日執行完畢，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1 項之規定，均應論以累犯，應依刑法第47條第1 項規定，除依法加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，本院依被告之施用毒品相關犯罪次數甚夥，足認其毒癮深重，入監服刑後仍無法矯正其非行，足見其對刑罰反應力薄弱，因認本案被告所犯幫助施用第一級、第二級毒品的犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦應依上開規定加重最低本刑，從而大法官釋字第775 號解釋後累犯雖不是必加一節，經審酌如上開說明，依累犯規定加重最低本刑並無不當。

七、按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，最高法院著有30年上字第1781號判例可資參照。本件被告尤祝華既係與證人戴可欣、游世偉合資購毒關係，其受施用毒品者戴可欣、游世偉委託並收取價款，代為向販售毒品者購買海洛因、甲基安非他命後，交付戴可欣、游世偉以供施用，且無營利之意圖，被告尤祝華應係犯幫助施用第一級、第二級毒品罪，依刑法第30條第2 項規定按正犯之刑減輕之。

八、原審認被告附表編號1 所為，涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌，附表編號2 至5 所為，涉犯同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌（共4 罪），被告上訴意旨指摘原判決不當，依上開說明，為有理由，自應由本院將原判決撤銷並自為判決。審酌被告無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，竟合資購毒幫助他人施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，對社會治安產生不良影響，所為實有不該，復考量被告坦承之犯後態度及智識程度、經濟狀況等一切情狀（本院卷第179 頁），量處如附表編號1 至5 「宣告刑及沒收」欄所示之刑。

九、定執行刑部分：

㈠按數罪併罰有二裁判以上者，應依刑法第51條之規定定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（參照最高法院94年度台非字第233 號判決意旨）。次按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。第一項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑事訴訟法第370 條第1 項、第2 項、第3 項定有明文。

㈡被告犯原審附表編號1 至5 所示之罪（共5 罪），經原審法院判處如原審附表編號1 至5 所示之刑，並定應執行有期徒刑16年10月，被告不服提起上訴，經本院撤銷改判如附表編號1 至5 所示之刑，則基於刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項規定及不利益變更禁止之原則，本院就附表編號1 至5所示之5 罪重新定應執行刑時，自應以附表編號1 所處之有期徒刑1 年4 月（最高刑度）為準，加上以原審判決定執行刑之折扣率4.42% 為基準（計算式：原審定應執行刑有期徒刑16年10月－最高刑度15年6 月＝1 年4 月；1 年4 月÷30年2 月〈附表編號2 至5 原審判決所處刑期之總合〉＝4.42% ），再乘以本院撤銷改判後附表編號2 至5 所處刑期之總合共4 年（計算式：1 年＋1 年＋1 年＋1 年＝4 年）為2月（計算式：4 年×4.42% ＝2 月〈四捨五入〉），則附表編號1 至5 之罪本院所定執行刑，自不宜逾有期徒刑1 年6月（計算式：1 年4 月〈最高刑度〉＋2 月＝1 年6 月）；復考量被告附表編號1 至5 之罪，所犯之罪分別為幫助施用第一級、第二級毒品罪，犯罪態樣與毒品相關，且犯罪時間集中在107 年2 月9 日至同年4 月4 日間，兼衡被告違法之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念之內部限制等一切情狀，酌定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。

十、沒收部分：

㈠供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。

㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）（附表編號1 ），雖係被告所持以犯本案附表編號1 犯行之用，經被告於本院審理中陳明在卷，並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參，惟上開行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告母親所有，並非犯罪行為人所有，業據被告於警詢供述明確（警卷61頁），依法不得宣告沒收。

㈢未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）（附表編號2 至5 ），均為被告所持以犯本案附表編號2 至5 犯行聯絡之用，業據被告於警詢供述明確（警卷62頁至第70頁），並有前揭門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，於被告所犯如各該犯行所示之主文項下，分別諭知沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收時追徵之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第30條第1 項、第2 項、第38條第2 項前段、第4 項、第47條第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官提起陳俊宏公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。