臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第562號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第562號

上訴人

即被告

謝伯庸

選任辯護人

吳春生律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第135 號，中華民國108 年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第11043 號、108 年度偵字第2469號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝伯庸明知甲基安非他命業經主管機關公告列為毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，不得非法販賣、持有。竟與真實姓名年籍不詳綽號「老闆」之成年男子共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由「老闆」先向不詳之人購入甲基安非他命，後由謝伯庸以通訊軟體「微信」（使用暱稱「漢哥」、「泰哥」）訊息聯絡之方式，與附表一所示之毒品買家鄭志龍、周承暐（原名施承佐，下同）、陳雲等人聯絡交易細節，謝伯庸再依「老闆」之指示，分別於如同表所示時間、地點以該表所示方式交付或寄送毒品甲基安非他命予鄭志龍、周承暐、陳雲而既遂，並收取附表一編號1 、3 、4 所示之價金。

二、謝伯庸明知甲基安非他命、大麻、GHB （伽瑪羥基丁酸）為毒品條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，另Mephedrone則為同條項第3 款之第三級毒品，均不得非法販賣。竟與「老闆」共同基於販賣第二、三級毒品之營利意圖，由「老闆」於民國107 年間向不詳人士購得若干數量之甲基安非他命、大麻、GHB （伽瑪羥基丁酸）、Mephedrone後，藏放於謝伯庸斯時所居住位於高雄市○○區○○街000 巷0 號10樓D1006 號住處房間內伺機販賣。嗣於107 年11月1 日13時53分許，謝伯庸於上開居所，在交友軟體Grindr群組聊天室以暱稱「優質呼呼40」為名，使用文字訊息「飯」、「糖」、「咖啡」等分別代稱大麻、甲基安非他命及毒品咖啡包，發佈販賣毒品訊息，經高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警執行網路巡邏後，與謝伯庸聯絡並加入通訊軟體LINE好友，謝伯庸繼而在Grindr上與警員聯繫毒品交易事宜，警員遂偽與謝伯庸達成交易大麻2 克《金額新臺幣（下同）3,600 元，起訴書誤載為9,200 元，業經公訴檢察官當庭更正》、甲基安非他命2 克（金額5,000 元）、毒品咖啡包1 小包（金額600 元），並約定於同年月2 日10時30分許，在高雄市○○區○○路000 號之統一超商內交易，謝伯庸即自上開居所藏放持有之毒品中，取出大麻、甲基安非他命及毒品咖啡包各1 小包後，於同日11時許，雙方在上開統一超商見面時，謝伯庸即帶同警員至超商旁防火巷進行交易。嗣謝伯庸將其攜帶之毒品交付於警員時，警員旋即表明身分，當場將謝伯庸逮捕，謝伯庸因而販賣第二、三級毒品未遂，並當場扣得大麻1 小包、甲基安非他命1 小包、含第三級毒品Mephedrone之毒品咖啡包1 小包，及手機2 支、現金6,000 元（即附表二編號1-1 、2-1 、3-1 、9 、10、13所示之物）。嗣警方於合理懷疑謝伯庸尚持有其他毒品之情況下，前往謝伯庸上開居所執行搜索，又扣得其藏放於2 小塑膠盒內之第二級毒品甲基安非他命33包、大麻3 小包、GHB （伽瑪羥基丁酸）14瓶、含第三級毒品Mephedrone之咖啡包2 小包、第一級毒品海洛因2 小包（無證據證明謝伯庸主觀上知悉此2 包內容物為海洛因，詳後述），及房間內之電子磅秤2 台、夾鏈袋1 包、包裝袋1 批、手機2 支、吸食器3 組等物（即附表二編號1-2 、2-2 、3-2 、4 至8 、11至12、14所示之物）後，始查獲上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告謝伯庸（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第104 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告對在事實欄一所載時地與綽號「老闆」之成年男子共同販賣甲基安非他命，及於事實欄二所載時地與綽號「老闆」之成年男子共同基於販賣第二、三級毒品之營利意圖，由綽號「老闆」之成年男子購入毒品，再由被告與買家聯絡，嗣與無購買毒品真意之警員相約見面交易後遭查獲等情，固供認不諱，惟辯稱附表一編號1 所示毒品交易均未收到買賣價金云云。

二、經查：

㈠被告於附表一所示時地，以同表所示交易方式與「老闆」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭志龍、周承暐、陳雲，且有以附表編號3 、4 所示方式收取陳雲交付之價金等事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第10至12頁、偵一卷第149 頁、原審卷第93頁、第95至97頁、第245 頁、本院卷第104 頁），被告並供稱：附表一編號3 、4 交易陳雲之匯款對象帳戶為不知情之友人姜智通所使用之帳戶，伊向姜智通表示有款項匯入該帳戶，再請其幫忙領出由伊花用等語（見原審卷第96至97頁），核與證人鄭志龍、周承暐、陳雲於警詢之證述及偵查中具結證述情形相符（見警卷第39至40頁、第48至50頁、第56至58頁、偵一卷第256 至257 頁、偵二卷第97至98頁、第237 至238 頁），並有被告與鄭志龍微信對話紀錄截圖、被告與周承暐微信對話紀錄截圖及對話紀錄資料、被告與陳雲微信對話紀錄截圖照片及對話紀錄資料、上海商業儲蓄銀行台北票據匯款處理中心107 年11月23日上票字第1070021679號函暨所附客戶基本資料與存款往來明細、陳雲之長濱鄉農會帳戶交易明細表等附卷可佐（見警卷第30至37頁、第42至46頁、偵一卷第215至217 頁、第229 頁、偵二卷第35頁），另有附表二編號6至10所示扣案物可佐。是被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。

㈡被告雖辯稱附表一編號1 所示之毒品交易，因鄭志龍沒有帶夠金錢，所以沒有收取該次交易價金1,000 元云云。惟被告於偵查中供稱該日有交付甲基安非他命1,000 元的量，因鄭志龍身上錢不夠，且「有時」會請鄭志龍幫其買飯，故該次交易並未跟鄭志龍收款等語（見偵一卷第257 頁），於原審則陳稱：鄭志龍「當天」有購買超商便當或飲料請其吃喝，且鄭志龍身上錢不足1,000 元，所以沒有收錢等語（見原審卷第240 頁），就其未向鄭志龍收取1,000 元之理由先後不一，已難盡信。而證人鄭志龍於警詢時證稱其有將1,000 元交付予被告（見警卷第39頁），於偵查中亦具結證稱其將1,000 元現金交付予被告等語（見偵一卷第257 頁），依被告與鄭志龍就該次交易之微信對話紀錄，鄭志龍於107 年10月22日先傳送訊息予被告「我自己要2000…」，嗣傳送訊息「漢哥我到了…在買你的晚餐」、「在7-11」、「漢哥先跟你說抱歉…沒帶夠錢…剩1 千多…先拿1000的量」，被告並回覆以：「好」、「拿少是好事」等語（見警卷第42、44頁），雖有提及幫被告買晚餐之事。證人鄭志龍既係在向被告表示人在超商購物後，始表示剩1,000 多元，足見其與被告見面時身上所攜現金仍逾1,000 元。證人鄭志龍於警偵訊證稱有交付1,000 元現金予被告之情節，核與前述對話紀錄大致相符，堪信當日交易情形為雙方先約定進行2,000 元之甲基安非他命交易，嗣因鄭志龍身上金錢不足，改為交易1,000元之甲基安非他命，且被告將甲基安非他命交予鄭志龍時，確有同時收受鄭志龍給付之1,000 元無訛。證人鄭志龍於偵查中雖一度改稱其忘記是否有給付被告1,000 元（見偵一卷第257 頁），然參以證人鄭志龍更易其證詞係在檢察官訊問被告，經被告表達未收受1,000 元之後，當時人亦在庭之證人鄭志龍始翻異前證，則證人鄭志龍此部分證詞之變更，應係迴護被告之詞，尚難為對被告有利之認定。

㈢起訴書雖認定附表一編號2 所示交易被告有向周承暐收取價金共7,000 元，然被告則辯稱：伊陸續按約定交付毒品給周承暐後，周承暐因尚未領薪水，故均未給付價金，共積欠7,000 元，嗣後亦因伊於107 年11月間被查獲而未收取該7,000 元等語。證人周承暐於偵查中具結證稱：伊在9 月總共跟被告購買7 次，每次1,000 元，每個月結帳1 次，本來10月5 日要付總金額7,000 元，因伊薪水延後發放而無法按時付錢，等到11月再一起結等語（見偵二卷第98頁），核與被告與周承暐之對話紀錄「哥，抱歉這個部分跟你說一下，總金額是七千…（略）…本來是五號發薪水的，因為離職，薪水被押延後一個月發放，所以10 /5 才沒辦法如期結清」、「很抱歉」、「不知道哥能不能讓我延至11月結」，被告則回覆以「沒關係，有說就好」，其後周承暐再稱「十號領薪水」等語（見警卷第52頁）大致相符。被告辯稱未收受此部分價金乙節尚非無稽。參以被告本件遭警查獲時間為107 年11月2 日，甫進入11月份而未屆上述對話所示10日之發薪日，經原審以證人身分傳訊周承暐欲究明此節，其並未遵期到庭，此外復無證據證明被告於附表一編號2 所示之7 次毒品交易後確有收受周承暐交付之7,000 元，依罪疑有利被告之法理，應認被告未收受此部分價金。

㈣按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102 年度台上字第2541號判決要旨參照）。本件被告與鄭志龍、周承暐、陳雲並非至親好友或有錢財共通關係，若無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要；其中周承暐購買毒品之價金雖未給付，然僅係暫予賒欠，並非無償轉讓予周承暐之意，故此部分無解於被告販賣意圖之成立。尚且被告與綽號「老闆」之成年男手共同販賣毒品可藉此獲得「老闆」提供收入、住宿等情，亦據被告供述甚詳（見警卷第7 至8 頁、偵一卷第147 至149 頁），益見被告係為藉由販賣甲基安非他命牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。

㈤被告就在事實欄二所載時間及方式，收受綽號「老闆」基於販賣以營利之意圖向不詳之人購入後交付之毒品，將之藏放於其居所，嗣與警員約定交易如事實欄二所載數量之甲基安非他命、大麻、毒品咖啡包後，依約欲交付上開毒品予警員時，因警員實際上無購買上開毒品之意思並表明身分而未能完成交易，嗣帶警員前往被告居所後又被查獲附表二編號1-2 、2-2 、3-2 、4 所示毒品等事實，亦據被告於警偵訊及原審法院審理時供承不諱（見警卷第4 至10頁、偵一卷第147 至149 頁、原審卷第93、245 頁），並有被告與警員於Grindr聊天室對話紀錄資料及截圖翻拍照片、LINE對話紀錄及翻拍照片、107 年11月2 日三民第一分局三民派出所警員職務報告、在高雄市○○區○○路000 號旁經搜索扣押之高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場搜索照片、在被告上址居所經搜索扣押之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市政府警察局三民第一分局108 年9 月3 日高市警三一分偵字第10871996500 號函暨檢附之員警職務報告及現場照片在卷可憑（見警卷第18至29頁、第65至83頁、原審卷至189 至193 頁）；並有附表二所示物品扣案可佐。而其中編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 、3-1 、3-2 、4所示之物，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、大麻、GHB、第三級毒品Meph edrone 成分乙節，業經送驗鑑定無訛，有高雄市立凱旋醫院107 年11月26日高市凱醫驗字第00000號濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107 年12月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107 年11月27日高市凱醫驗字第56785 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見警卷第101 至104 頁、偵一卷第241 頁、偵二卷第65至79頁），足認被告此部分之自白與事實相符，可堪採認。

㈥被告與購毒者聯繫販賣毒品、進而交付毒品收取價金，可獲得綽號「老闆」之成年男子提供收入、住宿等情，已如前述，足認事實欄二部分被告與警員議定毒品交易內容及價金，亦係被告為牟利而販賣毒品，主觀上自亦有營利之意圖。所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院107 年度台上字第419 號判決意旨參照）。本件綽號「老闆」之成年男子與被告之犯罪計畫，為綽號「老闆」之成年男購入毒品交給被告藏放於居所再伺機販售，被告則進行網路兜售販賣毒品行為，是此部分可認於綽號「老闆」之成年男子向他人購入毒品時，即係基於日後欲售出之意圖，而被告亦係自始基於欲用作販賣之意思持有此些毒品，揆諸前揭說明，應認販賣行為已著手，則公訴意旨認被告於居所遭查獲之毒品構成意圖販賣而持有第

二、三級毒品罪，應屬誤會。嗣被告與警員聯繫交易毒品事宜完畢後，相約於統一超商見面並交付毒品予警員，客觀上確已著手於賣出行為，僅因佯裝購毒者之警員實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品，僅能論以販賣未遂罪。

三、在被告居所查獲海洛因2小包部分：

㈠按犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3 項原規 定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）（最高法院101 年度台上字第988 號、92年度台上字第1263號判決意旨參照）。

㈡被告於事實欄二與警員見面交易遭查獲後，經警前往被告居所扣得之毒品當中，有2 包物品嗣經檢驗結果不含第二級毒品甲基安非他命，而係第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院107 年11月27日高市凱醫驗字第56785 號濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（見偵二卷第75頁），公訴意旨據此認定就查獲此2 小包毒品部分被告主觀上具有販賣第一級毒品之營利意圖，被告則辯稱：其不知藏放於居所之毒品中有第一級毒品海洛因等語置辯。經原審勘驗相關扣案毒品結果，上開2 小包毒品之外觀確實呈現乳白色及灰白色粉末狀，而與其他呈現結晶狀之扣案甲基安非他命有所差異（見原審卷第237 至238 頁勘驗筆錄、第257 至269 頁照片）。

㈢經查：

⑴被告自本案遭查獲以來，於甫遭查獲警詢時及第一、二次偵訊（詢）期日，陳述本案情節時俱未曾提及海洛因之事，嗣至毒品鑑定報告做成經詢問此節時，即始終堅詞表示其不知藏放於居所之毒品中之2 小包粉末狀毒品為海洛因，只有販賣第二、三級毒品等語（見偵二卷第254 頁、及原審卷第94、245 頁），毒品均係「老闆」交付供販賣之用，則被告是否知悉或或可得而知居所內有海洛因，即非無疑。被告於與警員聯繫購毒時，所自稱有販賣之毒品種類為「飯、糖、咖啡」，即大麻、甲基安非他命及咖啡包之代稱，亦未提敘及海洛因或代稱（見警卷第18頁對話紀錄），於原審供稱海洛因之代稱為「軟的」等語（見原審卷第249 頁），則就被告與警員交易見面前誤信對方為一般購毒者之自然對話內容觀之，亦無從憑認被告知悉持有供兜售之毒品品項中有海洛因之事實。

⑵附表二編號5 所示2 小包粉末狀毒品外觀與重量確與同表編號1-1 、1-2 所示之甲基安非他命有所落差，被告針對此部分供稱：伊收受綽號「老闆」之成年男子提供之毒品有大包、小包，有呈現結晶狀一顆一顆，也有呈現粉末狀的，均藏放於塑膠盒內，伊以為該2 小包是比較舊的，販賣有時是從結晶狀、粉狀的甲基安非他命混和秤量以達買家購買之重量，伊自己亦會挑選「老闆」提供的甲基安非他命中的粉末來施用等語（見原審卷第241 、243 、246 、247 、249 至250 頁）。被告經警查獲時，確係將所有包裝之毒品置於2 小塑膠盒內，有現場照片2 張可佐（見原審卷第193 頁），尚非依照毒品種類分門別類放置。而遭查獲時所有被分裝於透明夾鏈袋之毒品高達近40包，且亦有多包係以較大夾鏈袋裝盛數小包，則其中僅有2 小包粉末狀物品混於其中，似不能排除被告將混雜之袋裝海洛因誤認同為甲基安非他命之情形。又經本院原審扣案毒品可知，確可見每包毒品大小不一，某些袋內除大塊結晶體外尚有小塊結晶狀之毒品，有勘驗筆錄及照片7 張在卷可稽（見原審卷第237 至238 頁、第257至269 頁），且經送鑑定結果，縱均屬甲基安非他命之毒品，其重量亦有僅零點多公克至30餘公克不等，尚難謂該2 小包之份量有明顯不同之處。而依毒品市場本具有隱蔽特性，同類型毒品有製造成品良莠不齊，純度不一、外觀不全相同之情形，則關於被告稱認為2 小包粉末狀毒品僅是新舊差異而與其他包甲基安非他命不同，且販賣甲基安非他命時因大塊結晶重量難以精確達到買家所需之量，而可能須混裝粉末狀之甲基安非他命以販售，尚非全然無據。

⑶被告初為警查獲時，警員於逐包填載扣案物之品名及毛重時，就此2 小包粉末狀毒品，亦認定為甲基安非他命粉末而予以記載，則連具有緝毒實務訓練與經驗之警員，甚且有無法辨別該2 小包粉末並非甲基安非他命之情形，似無法苛求未曾有施用第一級毒品前科之被告對該2 小包粉末為海洛因乙節有所認識（見警卷第78頁扣押物品目錄表編號20之記載，及警卷第93頁編號20之照片、原審卷第271 至276 頁前案紀錄表）。則被告上開辯詞，尚非全無可採。

⑷檢察官此部分之舉證尚不足以使法院達成被告明知或可得而知該2 包粉末狀毒品為海洛因之心證，應認無論綽號「老闆」之成年男子是否知悉該2 小包粉末狀毒品為海洛因，被告仍僅與綽號「老闆」之成年男子間有販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，揆諸前揭說明，依所犯重於所知之法理，被告仍應論以共同販賣第二、三級毒品未遂罪。

四、綜上所所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定。

五、論罪科刑

㈠按販賣第二級毒品者，原法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金；販賣第三級毒品者，則係七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。嗣於被告行為後修正規定為販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金；販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，新法提高罰金刑，經比較新舊法，自以舊法對被告較為有利，自應適用舊法對被告論罪科刑。

㈡核被告就事實欄一所為10次行為，均係犯修正前毒品條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二所為，係犯修正前毒品條例第4 條第2 項、第3 項、第6 項之販賣第二、三級毒品未遂罪。其就事實欄一各次販賣第二級毒品前持有該等毒品之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收；事實欄二基於營利意圖而販入、持有第二、三級毒品之低度行為，亦為嗣後之販賣第二、三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於事實欄二所涉販賣第二、三級毒品未遂罪，係以1 行為犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告於事實欄一共10次販賣第二級毒品既遂罪，及事實欄二販賣第二級毒品未遂，共11罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。事實欄一、二部分，被告與「老闆」有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告就就事實欄二部分行為，雖已著手為販賣第二級毒品之實行，惟未生既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。毒品條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又本條所稱之自白係指就犯罪事實為自白，縱其對阻卻責任或阻卻違法事由有所辯解或主張，亦係辯護權之行使而不影響自白之效力。查本案被告就其於事實欄一、二所犯販賣第二級毒品既遂、未遂之犯罪事實於偵查中及本院審理時均已自白不諱，雖其另辯稱並未收受鄭志龍給付之價金等語，然此為沒收範圍之主張，應不影響被告自白之效力。是本件被告販賣第二級毒品既遂（即附表一10次犯行）、未遂（即事實欄二犯行）之犯行，均應依毒品條例第17條第2 項之規定減輕其刑。就事實欄二販賣第二級毒品未遂部分並依法遞減輕之。

㈣按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院95年度台上字第3867號判決意旨參照），此於有吸收關係之實質上一罪亦應有所適用。本件事實欄二之查獲經過，為被告與警員見面後取出甲基安非他命、大麻、咖啡包時，警員隨即表明身分逮捕被告，同時警員因被告在交友軟體刊登販賣毒品訊息，且被告販賣種類並非單一，故合理懷疑被告尚有其他未查扣之毒品，另經警員檢視被告手機，發現存有大量毒品甲基安非他命照片，照片中甲基安非他命夾鏈袋上貼有書寫文字及數字之貼紙，該文字及數字與警員在交易現場查扣之甲基安非他命上書寫之文字數字相符，更有依據懷疑被告住居所尚有其他毒品乙節，此有三民第一分局三民派出所108 年8 月1 日職務報告附卷可佐（見原審卷第151 頁）。足徵雖被告自願帶同警員前往被告上開居所進行搜索，然警員於表明身分查獲被告後即對被告尚有其他毒品有合理之懷疑，且該懷疑並非出於警員主觀之臆測。何況在上開居所查獲被告與綽號「老闆」之成年男子意圖販賣而購入、持有之第二、三級毒品之低度行為，亦為被告販賣第二、三級毒品予警員未遂之高度行為所吸收，則被告販賣第二、三級毒品未遂罪已先被警員發覺，被告方就其餘未被發覺之第二、三級毒品自動供認其犯行，實與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕，被告選任辯護人於原審為被告辯稱：事實欄二到現場與警員交易時，警員詢問是否尚有其他毒品，被告即帶同警員前往上開居所，因而查獲其他毒品，則在住處查獲部分應符合自首要件云云（見原審卷第93頁），顯非可採。

㈤本件被告雖供出其毒品來源為綽號「老闆」之成年男子，並陳述「老闆」之真實姓名為許○○（詳卷）；另供陳尚有「老闆」之小弟即共犯蔡○○（詳卷），然偵查機關並未因此查獲其他正犯或共犯乙節，有高雄市政府警察局三民第一分局108 年8 月2 日函、臺灣橋頭地方檢察署108 年4 月25日函可佐（見原審卷第39、145 頁），故被告並無毒品條例第17條第1 項減輕或免除其刑之適用，附此敘明。

六、原審因認被告事實欄一及二所示之犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告與綽號「老闆」成年男子共同販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅；事實欄一之犯案時間集中於107 年9 月、10月間，購毒者有3 人，共10次之流通情形，販毒每次價金則分別為1,000元、6,500 元，各該宣告刑，亦應反映其販售價金之差異；事實欄二被告之犯行雖屬未遂，然僅係因購毒者為警員所佯裝始未能既遂，且本案於其居所查獲之毒品數量甚多之情形，縱經未遂、偵審自白之遞減其刑，仍不宜宣告過低之宣告刑，被告除針對附表一編號1 價金收受與否略有爭執外，始終坦承犯行之犯後態度，及被告前無販賣毒品之前案紀錄（見原審卷第271 至272 頁），暨被告自陳高中畢業之智識程度，目前從事雜工、臨時工之工作，月收入約1.5 萬至2 萬元、離婚無子、與父母同住、經濟勉持、有青光眼、視網膜剝落、沒有瞳孔之身體狀況（見原審卷第251 頁、本院卷第125 頁）等一切情狀，分別量處附表一「主文」欄及主文所示之刑。又以條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，因此隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。審酌被告所犯各罪均與販賣毒品相關，犯罪時間尚屬集中，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，有害其等回歸社會，及本案購毒者集中，犯罪期間接近等情，事實欄一、二所涉犯行為態樣仍非全然相同之情，就被告所涉販賣第二級毒品既遂、未遂各罪定其應執行有期徒刑5 年8 月。

七、就沒收部分則以：

㈠被告如事實欄一之販賣毒品犯行有收到鄭志龍給付之價金1,000 元（即附表一編號1 ）、陳雲2 次購買毒品給付之價金加計運費各為6,650 元（即附表一編號3 、4 ），及販賣毒品予陳雲2 次後綽號「老闆」之成年男子各給付被告300 元之酬勞，被告供稱：本件被訴犯行伊有收到價金的部分都還沒有交給綽號「老闆」之成年男子等語（見原審卷第97頁），堪認被告與綽號「老闆」成年男子共犯附表一編號1 、3、4 犯行之犯罪所得均仍由被告保有。而各次犯罪所得共計14,900元（計算式：1,000 ＋6,650 ＋6,650 ＋300 ＋300＝14,900元），雖未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告如附表一編號1 、3 至4 所示各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表二編號1-1 、1-2 、2-1 、2-2 、4 所示之物，經送檢驗含有第二級毒品甲基安非他命、GHB （伽瑪羥基丁酸）成分及為大麻無訛，均依毒品條例第18條第1 項前段之規定，於被告販賣第二級毒品未遂之罪項下沒收銷燬之。上開毒品之包裝袋、瓶，因殘留微量毒品而難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品，並予沒收銷燬；至送驗耗損之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。至附表二編號3-1 、3-2 所示之物，經送檢驗為含有第三級毒品Mephed rone 成分，然依毒品條例第18條第1 項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款（104 年12月30日業經修正為刑法第38條第1 項，並於105 年7 月1 日施行）之規定沒收之（最高法院100 年台上字第7150號判決意旨參照），此部分扣案之第三級毒品應依刑法第38條第1 項之規定，於被告販賣第二級毒品未遂之罪項下沒收。又附表二編號5所示之物，經檢出海洛因成分乙節，業如前述，然仍為毒品條例所列管之第一級毒品，而被告乃基於販賣毒品之意圖而購入、持有之，雖主觀上認定此部分扣案物為第二級毒品甲基安非他命，故該毒品仍與本案相關，應依毒品條例第18條第1 項規定於被告販賣第二級毒品未遂之罪項下沒收銷燬。

㈢扣案被告所有如附表二編號6 至10之物，為被告實施事實欄

一、二各次販賣第二級毒品既遂、未遂所用之物，業據被告供承在案（見原審卷第98頁）。從而，附表二編號6 至10所示之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在其各次販賣毒品既、未遂犯行項下宣告沒收。至本案其餘扣案如附表二編號11至13所示之物，茲據被告供稱該2 支手機係供日常之用、現金6,000 元是生活費等語在案（見本院卷第98頁），另編號14核屬施用毒品之器具，而與販賣毒品無涉，此外尚無其他證據足認與被告本件販賣毒品既、未遂之犯行有何關連，自均無庸為沒收之諭知。並敘明依現行刑法第40條之2 第1 項規定，本件附表一「主文」欄及主文所宣告沒收之物，應併執行之。

八、經核原判決前開認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨以：原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且未審酌被告犯後主動帶同警方前往被告住處起出其餘毒品，因各罪之宣告刑及定應執行尚屬過重等語，指摘原判決不當。惟按：㈠刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該「減輕後之最低度刑」仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑（最高法院109 年度台上字第1795號判決意旨參照）。本件被告附表一所示販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為7 年以上有期徒刑，原判決依偵審中自白，減輕其刑，經修正後之最低法定刑為有期徒刑3 年6 月；販賣第二級毒品未遂部分，依偵審中自白及未遂犯之規定遞減，修正後之最低法定刑為1 年9 月，再被告犯罪之情狀亦無任何特殊之原因及情境，縱量處上開修正後之法定本刑，亦難謂有情輕法重之情形，不合於刑法第59條酌減其刑之要件。

㈡原審就附表一共10罪分別量處有期徒刑3 年7 月（共8 罪），3 年11月（共2 罪），販賣毒品未遂部分量處有期徒刑3 年，總計有期徒刑39年6 月，原審僅定應執行為有期徒刑5 年8 月，經其宣告刑及定執行刑均無不當。被告上訴意旨指摘原判決宣告刑及定應執行刑不當，亦無理由。綜上所述，被告上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。原判決雖未及於比較新舊法，然於判決結果不生影響，故不予撤銷改判。

九、不另為無罪諭知部分：公訴意旨以被告欲供販賣之扣案毒品中含有2 小包粉末狀物，經鑑驗為第一級毒品海洛因，因認被告就犯罪事實欄二另涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。然行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。如前所述，本案並無證據足資證明被告主觀上就該2 小包粉末狀毒品為第一級毒品成分有故意或不確定故意，依「所犯重於所知，從其所知」及「罪證有疑利歸被告」之法理，應論以被告所知之販賣第二級毒品未遂刑責，而不構成販賣（或公訴意旨所指意圖販賣而持有）第一級毒品（未遂）罪。惟此部分如成立犯罪，與前揭經本院論罪科刑之販賣第二級毒品未遂罪經吸收之販入第二、三級毒品罪間，既有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。