臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1518號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1518號

上訴人

即被告

曾泉鋒

選任辯護人

梁凱富律師（法扶）

上訴人

即被告

林中行

選任辯護人

黃見志律師

上訴人

即被告

黃曼禎

選任辯護人

曾慶雲律師（法扶）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第213號，中華民國109年9 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第1079號、第1622號、第3194號、第5246號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○明知有殺傷力的子彈是違禁物，非經許可，不得持有，仍基於非法持有具殺傷力子彈之犯意，於民國108年8月19日至108年9月間之某日，在高雄市某處，經不詳管道取得有殺傷力之制式子彈2顆及非制式子彈3顆而持有，並藏放在其車牌號碼000-0000自小客車內。警方因偵辦後述強盜案件，於同年12月12日依法搜索該車時而查獲。

二、戊○○、乙○○於108 年10月間在聚會場合認識庚○○，庚○○常抱怨遭男友丙○○毆打，並告知其二人丙○○常持有大量毒品、現金，因庚○○對丙○○不滿，有意教訓丙○○，遂與戊○○、乙○○意圖為自己不法之所有，基於侵入住宅強盜之犯意聯絡，策劃由庚○○提供丙○○租處及行蹤等資訊，再交由戊○○、乙○○前去奪取財物。謀議既定，庚○○於同年10月底或11月初，帶戊○○、乙○○至丙○○位於高雄市○○區○○○路0000巷00號10樓租處附近勘查，並指引如何進入該處，俾擇日實行上開計畫。於11月11日19時許，庚○○因故遭丙○○趕出上址時，乃將丙○○此時獨自在該處之訊息通知乙○○即先離去；乙○○再聯絡戊○○由戊○○開車至中都濕地搭載乙○○至丙○○租處附近停車，同日20時40分許，戊○○自車內取出1 支客觀上可作為兇器之玩具槍，乙○○知此情且另攜帶膠帶及手銬1 副，以備作案使用，二人再步行潛入丙○○該處大樓樓梯間埋伏，伺機而動。

三、乙○○、戊○○見丙○○與稍早適巧來訪之友人己○○一同出門欲搭乘電梯，認機不可失，即自樓梯間現身，由戊○○持玩具槍命丙○○、己○○返回屋內進入臥室趴在床上，喝令脅迫將身上財物交出，丙○○、己○○不能抗拒，僅能聽命行事，乙○○則負責在客廳翻找財物，總計得手現金新臺幣（下同）5 萬4千元（包括丙○○身上甫由己○○交付之5萬元、己○○身上之2千元、丙○○放置於客廳皮夾內之2千元）及丙○○之身分證後，戊○○即持槍喝令丙○○、己○○離開臥室，由乙○○以膠帶逐一綑綁二人雙手，再命進入廁所，戊○○、乙○○則趁機離開現場。稍晚，乙○○將強盜計畫實行完畢之事通知庚○○，相約在中都濕地碰面分贓，除身分證由乙○○取走外，其餘三人平分。

理由

一、證據能力

(一)被告乙○○否認戊○○於警詢陳述之證據能力戊○○於警詢中就被告乙○○涉犯本件強盜所為之陳述，屬審判外之陳述。戊○○於原審已具結作證，並接受被告乙○○辯護人詰問，所述關於本案之重要事項，與其於警詢之陳述大致相符，核與刑事訴訟法第159條之2所定要件不合，應認戊○○於警詢時所述，對被告乙○○無證據能力。

(二)被告乙○○否認庚○○警詢陳述之證據能力庚○○於警詢就本件起因及經過之陳述，與原審之證述不符。觀其警詢陳述，在案發後未久，依憑知覺經驗、記憶狀況而自然陳述，與日後在原審陳述之環境各情相較，其當時尚無充裕時間權衡、考量供詞之利害關係，且其後在偵審時，均未表示警詢當時有何不正取供之情，比較前後之客觀條件，可認其警詢之陳述係出於真意，而具有較可信之特別情況，且與本案有重要關係，為證明被告乙○○罪行存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力。

(三)本判決引用其餘之傳聞證據，當事人及辯護人於審判程序時，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、認定持有子彈之理由被告戊○○對於持有子彈之事實供認不諱，並有現場及扣案物品照片、清單在卷可稽。扣案之子彈13顆，經送驗後，其中2顆認係口徑9×19㎜制式子彈，經試射，均可擊發，認具殺傷力；其餘11顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0㎜金屬彈頭而成，經試射，有3顆可擊發，認具殺傷力，另8 顆則無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局108年12月27日刑鑑字第000000000號鑑定書暨子彈影像照片、109年6月11日刑鑑字第1090050004號函可查（警三卷第135至137頁、原審卷第147 頁），足認被告戊○○此部分自白與事實相符，可以採信。其於前揭時地持有殺傷力子彈5顆之犯行，事證明確，可以認定。

三、認定加重強盜之理由

(一)不爭之事實及爭點

㈠庚○○於聚會認識戊○○、乙○○後，向二人訴苦、抱怨常遭男友丙○○毆打，並告以丙○○身上有大量毒品、現金，因庚○○有意教訓丙○○，乃先帶二人前往其租處附近勘查，並告知如何進入。案發當晚，庚○○遭丙○○趕出該處後，通知乙○○與戊○○在中都濕地會合，由戊○○開車載乙○○前往丙○○租處附近後，戊○○自車內取出玩具槍，與乙○○潛入丙○○租處大樓樓梯間埋伏，見丙○○與友人己○○一同出門欲搭乘電梯，旋由戊○○持該槍與乙○○上前控制丙○○、己○○進入臥室，由戊○○持槍喝令二人趴在床上，命交出身上財物，乙○○則在客廳各處翻找財物，於得手現金及丙○○身分證後，戊○○再持槍命二人離開臥室，由乙○○以膠帶綑綁雙手在廁所，再趁機逃離，稍後則在中都濕地與庚○○朋分現金，身分證由乙○○取走，業據被告戊○○供承明確，而被告乙○○、庚○○對上情均不爭執（原審卷第70至72頁），核與證人己○○、丙○○於偵審所證大致相符，並有監視錄影畫面、搜索扣押筆錄、搜索現場及扣案物品照片，上開事實堪以認定。

㈡被告戊○○就前開事實於歷次偵審中均坦承不諱。而被告乙○○對其與戊○○於該日一同進入丙○○租處後，戊○○持槍在臥室內喝令丙○○、己○○交出財物，其則在客廳翻找，隨後戊○○命二人離開臥室至廁所，由其以膠帶綑綁二人雙手，事後並與戊○○、庚○○在中都濕地朋分上開取得之贓物，其係分得部分現金及丙○○身分證等情供述在卷，但否認強盜犯行，辯稱：庚○○要我們毆打丙○○，並取回她開給丙○○的本票，但未找到本票，才扣住丙○○身分證，我並非要去強盜財物，事後所1 萬元是打人的報酬，戊○○強盜部分乃犯意逾越，與我無關云云。至於被告庚○○對其曾向戊○○、乙○○抱怨常遭丙○○毆打，並告以丙○○有大量毒品、現金，及案發當時稍早曾與乙○○聯繫，事發後未久又與二人在中都濕地碰面，並分得部分贓款等情雖坦認在案，但也否認強盜，辯稱：我未與戊○○、乙○○共同策劃或參與強盜丙○○之事，是事後才知情，且只有分得1 萬元，本件除戊○○之陳述外，並無其他證據可證明庚○○有參與強盜犯行云云。

(二)認定強盜犯行之積極證據

㈠本件強盜案發生之緣由及經過，業據戊○○於檢察官訊問時陳稱：我跟乙○○於108 年10月底在一個聚會中認識庚○○，她訴苦常被丙○○打，還說丙○○有錢，丙○○還有販毒，毒品很多，也說他在通緝，不敢報案，本件是庚○○叫我們去做的，她都是跟乙○○聯絡，庚○○在事發前一、二週有先帶我們去現場勘查，案發當天我們持搶綁了二人，我持槍押丙○○，乙○○綁人，手銬、膠帶都是乙○○的，當天搶了現金5萬多元及海洛因3錢等語（他字卷第96至97頁、偵一卷第12至13頁）。嗣於原審亦證述：我們是在案發前約1個月在我姨丈家認識庚○○，姨丈的朋友介紹我們及乙○○認識，本件在案發前就有說要動手，庚○○說她經常被丙○○打，她不甘心，並說丙○○身上不時有錢、有毒品，叫我們處理丙○○，本來說打丙○○就好，她又在考慮，最後她說不然一起搶過來，看丙○○身上有多少東西、現金。她是透過電話跟乙○○講她的決定，乙○○再打電話跟我說，我們認識後一、兩個禮拜有因為這件事與庚○○見面，她與乙○○有互留電話，當時她透過姨丈的朋友約我們去看現場，要讓我們知道丙○○的出入地點，當時有進到社區，乙○○也有進到大樓裡，之後庚○○提供正確日期給乙○○，我們再過去行搶。案發當天乙○○聯繫我，他說庚○○打電話給他，說丙○○在家裡，叫我趕快過去中都濕地跟他會合，我們在前往現場途中討論如何處理丙○○，過程中有聽到乙○○跟庚○○通電話，好像問我們人在哪裡，乙○○說我們快到了。我有帶玩具槍過去，乙○○看著我把槍拿出來，我們是當天才決定要帶這把槍，因只有膠帶、手銬。我們當天是爬樓梯上樓，埋伏過程中看到丙○○的朋友進入該處所，我們那時候在猶豫，原本計畫在樓梯口外面動手，後來臨時起意進去屋內，本件事發之後，我開車送乙○○到中都濕地，他車子放在該處，乙○○聯絡庚○○到中都濕地會合分錢等語（原審卷第179 至191 頁）。依戊○○上開證述內容，明確指證庚○○、乙○○於事前均已知悉並參與策畫本件強盜丙○○財物之事，且庚○○亦確實依其等計劃內容，事先帶同戊○○、乙○○勘查現場，嗣將丙○○行蹤所在通報二人知悉，使其等得實行本件強盜之犯罪計劃。

㈡庚○○於警詢時供稱：與丙○○是男女朋友，我們在108 年中過後經常吵架，他會毆打我，還會偷拿我的錢，戊○○與乙○○是我在同年10月初透過友人一起認識的，我認識這二人時，剛好在抱怨丙○○如何欺負我，我就告訴他們說想要教訓丙○○，他們就詢問我丙○○身上是否有大量毒品或金錢，我就說他身上有整塊的海洛因磚及10萬元以上的現金，過幾天我就帶他們至丙○○住處，當時是由乙○○駕車載我與戊○○進入社區，我告知他們如何進到丙○○住所，直到案發當天我被丙○○從上址趕出門後，就聯繫乙○○，告訴他現在只有丙○○在家，乙○○要我在樓下監視他有無離去，他們會馬上趕過來，十幾分鐘後又來電詢問，我告知丙○○還在樓上後即自行離開。同日23時許，乙○○打電話給我，他們就到鼓山路上找我，戊○○坐上我的車後，就一起到中都濕地等乙○○，見面後他們告知當日的犯案經過，並說搶得5 萬多元及3 錢多的海洛因等語（他字卷第129 至132頁）。庚○○上開陳述內容，與戊○○前述本件強盜案發生之緣由及經過，尚無明顯歧異，可佐證戊○○前開陳述應與事實相符而屬可信。庚○○在案發前既向戊○○、乙○○表達欲教訓丙○○之意，甚且將丙○○通緝犯身分，持有海洛因、大量現金等資訊透露給二人知曉，再進一步帶同二人勘查現場，指引如何進入丙○○租處，於案發當天又特意將丙○○行蹤告知乙○○，使戊○○、乙○○得以掌握丙○○所在，進而遂行強盜財物之犯行，且事後亦平分贓款，則以庚○○在本案整體過程中各階段所為，在客觀上已無從認為庚○○與本件強盜犯行係毫不相關。參以戊○○、乙○○於事發後立即通知庚○○前來會合，並且毫無顧忌地將稍早對丙○○、己○○犯下強盜如此重罪之經過情形，一五一十告知黃曼，無懼庚○○據此報案或將來作證之可能性，若非庚○○對於強盜一事早已知情並參與其事，其二人又豈敢如此自恃，加以庚○○自承常遭丙○○毆打，甚至逼迫其墮胎，復竊取其錢財等情，亦足認庚○○當時確有與二人共謀對丙○○為前開犯行以資報復之強烈動機。至於庚○○於原審避重就輕略以不需要去搶其男友的錢，也未叫戊○○、乙○○去毆打丙○○云云（原審卷第289 至194 頁），自無可信。

㈢本件強盜之事實，復據被害人丙○○、己○○各於警詢、偵訊及原審證述明確，當時丙○○確係通緝犯身分，此有查捕逃犯作業查詢報表可查（偵三卷第75頁），並陳明整個客廳都是乙○○搜刮的（原審卷第161至163頁）。乙○○對於庚○○在前述聚會場合抱怨常遭丙○○毆打，且提及丙○○身上有大量毒品、現金之事並不爭執，於原審時復自承其在當時聚會場合中即已知悉在場之人有意強取丙○○財物，且在案發當天與戊○○前往現場時，亦目睹戊○○將原放置在車上之玩具槍取出，並帶至現場等情（原審卷第278至279頁），而其與戊○○抵達丙○○處所後，客觀上亦確實發生前開情節之強盜案件。據此，自足認乙○○在事前對於本件強盜案件早已知情。而庚○○與戊○○、乙○○共同策畫本起強盜案件，雖於戊○○、乙○○於實施強盜取財時，庚○○並未在場，但從其「事前」指引丙○○之處所，告以其人之相關資訊；「事中」通知二人丙○○在其租處內，且在戊○○、乙○○抵達之前，為避免遭人目睹即先行離去；「事後」一接獲乙○○完事通知，即相約在中都濕地碰面分贓。依此等前、後事證所示，顯見庚○○與乙○○、戊○○確有謀議本件犯行，並分擔實施強盜以外之部分行為，甚為明確。又依卷內事證，固不足以證明庚○○於案發當天自丙○○住處離去時已知悉己○○將於稍後前來丙○○租處。然依庚○○於警詢所述，其既知悉丙○○從事販毒，因購毒者前往販毒者住處交易本為常見，甚或親友前來拜訪，亦合於情理，因此，庚○○對於丙○○租處會有他人同在，並非毫無預見之可能。庚○○既已與戊○○、乙○○共同策畫強盜丙○○一事，衡情，若執行現場臨時出現丙○○以外之人時，為求順利遂行計劃，庚○○亦應不至於無視該人，僅執意對丙○○一人為之。換言之，戊○○、乙○○在案發現場同時對他人實行強盜行為，亦難認違背庚○○之本意，故庚○○對於己○○被強盜部分，仍應與戊○○、乙○○共同負責。綜上所述，被告三人之強盜犯行，除據被害人丙○○、己○○於偵審中所證遭強盜之過程外，再依戊○○之證述內容、庚○○、乙○○所供自己於本案所做各行為，以及與戊○○、乙○○之互動等情況證據，以及前開書證、物證等相互勾稽，自足認庚○○、乙○○就本件強盜案件確與戊○○有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯至明。

(三)被告辯解不可採之理由

㈠被告乙○○辯稱其當時前往丙○○住處之目的，是要取回庚○○開給丙○○之本票，而非強盜財物，且其當時係在客廳，不知戊○○在臥室內有強盜取財之行為云云。但乙○○自認其在客廳各處找不到本票，也未問或叫丙○○交出本票云云（原審卷第284 頁），雖編製藉口飾稱「不想讓丙○○知道是庚○○叫他們去的」，但既受託前去處理本票之事，竟不願讓丙○○知曉，復未當面索討，又如何在丙○○租處大海撈票？已難自圓其說。而在最後未能找到本票時，寧可拿走丙○○之身分證，也不再詢問本票何在，甚至未毆打丙○○以逼問本票所在，豈不怪哉？況且庚○○尚稱其會告知丙○○有整塊海洛因及10萬以上現金，還是乙○○問的（偵四卷第131頁、第146頁），則是否確有本票之事，實有可疑。被告乙○○上訴後，聲請傳喚聚會在場之人作證，證人甲○○證述：當時聚會有談到要打庚○○男友並討錢或本票之事，但具體內容多不知曉，包括好處或報酬均未注意聽云云（本院一卷第305至308頁）；證人丁○○證述：2、3次聚會庚○○有提到毆打丙○○，不知道是否要搶錢或討錢，本票之事沒有印象，打人報酬1 萬元，也未聽到丙○○販毒或有錢之情云云（本院二卷第224至229頁）。上開二位證人所述已有歧異（如討錢或報酬），且與本件前述認定之事證有別（如確有提及丙○○販毒有錢，此亦乙○○自承明確，見原審卷第282 頁），況其二人對被告三人策劃強盜之事未細聽或與聞，亦屬情理之常，此從戊○○於原審明白證述其三人多透過電話中討論並決定，已如前述。因此，證人甲○○、丁○○所為證述，不足為有利於被告乙○○之判斷。此外，乙○○自稱未問過庚○○本票之事，本票是戊○○告知（原審卷第67頁），但戊○○卻明白供述絕無本票之事（偵一卷第13頁及原審卷第184 頁），佐以丙○○、庚○○等人所述（原審卷第167頁、第289頁），均無本票可言，及本案相關事證以觀，對被告乙○○所辯係受託取回庚○○所開本票一事，顯不可信。

㈡被告乙○○又辯稱其與戊○○前往丙○○租處之目的，是要教訓毆打丙○○，並非強盜云云。若此辯為實，則其自庚○○處已知丙○○有施暴、販毒等行徑，並非市井之人，本件又係預謀犯案，猶特地事先至丙○○居處勘查現場，自應選擇丙○○處於無警覺或防衛能力較低之狀態，又可確保四周情況及己方優勢，避免屆時遭受反擊較為合理。然其等經策畫後，不僅選擇在丙○○熟悉掌握之領域（大樓且有監視器）下手，且其二人潛抵該處10樓，是以攀爬樓梯，致消耗體力之方式，無端增添其等遂行毆打、教訓對方之變數，顯與所辯係預謀以毆打對方為目的之犯案情形扞格。況其二人攜帶前往現場之犯案工具，僅有玩具槍1支、手銬1副及膠帶，與一般常見預謀教訓毆打之行為人，多會使用棍棒、球棒或刀具等在物理上易於持握，並可給予對方痛擊之器具迥異。上開物品之通常功用，莫不在於持以威嚇及藉由綑綁、上銬方式，以控制對方行動，尚難產生預期之教訓效果，何況玩具槍還是臨時起意帶去。更甚者，倘其二人目的既在毆打，何以丙○○、己○○均證述自己在前開過程中並未遭到戊○○或乙○○毆打，僅在其等離去之前遭以膠帶綑綁雙手而已；而乙○○又豈會供述，僅於丙○○等人依指示進入廁所時，徒手打一下丙○○頭部即行了事（原審卷第158頁、第286頁）。凡此，均足認戊○○、乙○○前去之目的顯非為毆打丙○○如此單純，而應確如戊○○所述，其與乙○○係為強盜丙○○財物而去。至乙○○於進出丙○○租處大樓過程中，於監視器可拍攝之範圍內，已見其有刻意低頭及以帽緣、手部遮掩臉部，避免遭攝得臉部之舉動（偵三卷第80至85頁），且依卷內資料可知，此舉實際上亦已達到使警方無法單憑監視器錄影畫面即可比對、過濾出其特定嫌犯之效果。縱乙○○陳稱當時未配戴口罩為真（況庚○○告知丙○○係通緝犯身分，不太敢報警），然單憑此節，仍不足以反證乙○○當時前往之目的非在強盜此一事實。從而，乙○○前開辯解，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢本件雖由戊○○在丙○○臥室內持槍威嚇丙○○、己○○交出身上財物，然當時臥室門係呈開啟狀態（原審卷第166 頁），且戊○○命對方交出財物時，衡情亦無可能輕聲細語，若謂在客廳之乙○○絲毫未發現異狀，原難置信；又乙○○對其與戊○○共同前往上址之目的係在強盜財物，而非單純毆打對方一情本有認識，理由已如前述，另從乙○○係在戊○○持槍將丙○○、己○○押往臥室以控制行動期間，獨自在客廳翻找並取走丙○○身分證等情狀觀之，其顯然藉由戊○○持槍壓制丙○○、己○○，得以控制其二人行動，使自己得在客廳恣意翻找、搜刮財物，而利用此種分工方式對現場進行實力支配，且事後亦與戊○○朋分贓物，所為均足彰顯其與戊○○主觀上確有共同實施本件強盜之犯意甚明。況且其個人當時也強取丙○○身分證而有強盜行為，無論其在現場有無進出臥室或出言喝令丙○○、己○○交付財物，其與戊○○對本件所生全部結果仍應共同負責，而無辯護人所稱因共同正犯犯意逾越，所生客觀結果應由戊○○一人承擔之情形。是以，乙○○就本件強盜案件，與戊○○有犯意聯絡及行為分擔，事證明確，乙○○及其辯護人前開辯解，均非可採。至於丙○○以被害人身分表示：庚○○如果要我的錢，我會給她或她可以偷，不需要叫他們來搶我云云（本院卷第486至487頁），此或因念及舊情，或係臆測之詞，尚不足作為有利被告庚○○之認定。綜合以上各情，並相互印證，被告三人事前共同策劃本件強盜案，並由戊○○、乙○○於前揭時、地予以實行，而以前述方式強取丙○○、己○○之財物等事實，可資確定。被告乙○○、庚○○上開所辯，實屬推諉卸責之詞，要無可採，被告三人於前揭時、地確有加重強盜之犯行，堪以認定。

四、論罪及駁回說明

(一)論罪依據

㈠刑法分則規定之結夥三人以上之犯罪，原則上以在場共同實施或參與分擔者為限。庚○○固與戊○○、乙○○共同策劃本起強盜案件，惟戊○○、乙○○於前揭時日前往丙○○租處實行強取財物行為時，庚○○並未在場，且係在戊○○、乙○○抵達之前，為避免遭人目睹即先行離去，庚○○自不得算入刑法第330條（第321條第1項第4款）所定之結夥人數。然共同正犯乃基於完成一定犯罪之共同目的，而各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他正犯之行為。故其各個參與者，在主觀方面，係經由一共同行為決意而形成犯罪共同體，且該共同行為決意，除須認識共同犯罪，有犯罪之故意外，並須足以顯示各參與者有相互利用以逐行犯罪目的之意願；在客觀方面，係基於犯罪的分工，各自在分擔之角色上發揮應有的功能，其所分擔之行為固非必須屬構成要件之行為，然苟非屬構成要件之行為，則須自共同犯罪整體觀之，在功能上屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪支配地位，亦屬共同正犯。又刑法上所謂兇器，凡客觀上對於人之安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。戊○○、乙○○所持者雖是玩具槍，但丙○○、己○○當時既憚於戊○○所持手槍而不敢抗拒，任憑戊○○、乙○○搜刮財物，足見該槍於外觀上當與一般以金屬材質製成之槍枝無異，質地自屬堅硬，則戊○○所持槍枝縱不具有殺傷力，但如持以攻擊人體，仍足以對他人之身體安全產生危害，在客觀上亦可供兇器使用，而屬刑法第330條（第321條第1項第3款）所定之兇器。

㈡核被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。與被告乙○○所為，均係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款「侵入住宅」及第3 款「攜帶兇器」而犯之，均應依刑法第330條第1 項之攜帶兇器侵入住宅強盜罪論處。被告庚○○所為，雖未在現場實施強盜之構成要件行為，但其與乙○○、戊○○係基於強盜犯罪之共同目的，而分擔犯罪行為之一部（提供資訊、導引勘查等），各自在分擔之角色上發揮應有的功能，並相互利用而終得平分贓款。其所分擔之行為固非屬強盜之構成要件之行為，然自共同犯罪整體觀之，在功能上屬不可或缺，而與分擔構成要件行為者同居於犯罪，自係共同正犯，係犯刑法第328 條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第1 款「侵入住宅」而犯之，應依刑法第330 條第1 項之侵入住宅強盜罪論處。原審公訴檢察官併列第4 款（被告三人）、第3 款（被告庚○○）之加重條件（原審卷第60頁），惟依卷證尚不能證明庚○○得預見戊○○、乙○○有攜帶兇器為之（詳如後述），且本件亦不該當結夥三人以上，惟此僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，併此敘明。被告三人就強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又同時同地以一強盜行為，強取丙○○、己○○之財物，為同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，各論以一攜帶兇器侵入住宅強盜罪（戊○○、乙○○）、侵入住宅強盜罪（庚○○）。而被告戊○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈢公訴意旨另以：⒈被告戊○○除持有殺傷力子彈5 顆以外，另持有其餘非制式子彈4 顆，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪嫌。⒉被告強盜而得之財物為7萬1千元及少許毒品海洛因，因認就差額1萬7千元及海洛因部分，亦涉有加重強盜罪嫌；就海洛因部分則涉有持有第一級毒品罪嫌（起訴法條未載，但起訴事實已敘明）。惟查：⒈扣案13顆子彈中8 顆非制式子彈，經送鑑定試射結果，均無法擊發，不具殺傷力，業認定如上，起訴意旨所指前開4顆部分，即非屬上開條例第4條所列管之具殺傷力子彈，尚不成立犯罪。⒉丙○○雖稱遭強盜之現金計為7萬1千元，己○○則稱6 萬多元等語。惟依既有事證，尚乏上揭金額之佐證，而戊○○始終供稱當時強盜所得為5 萬多元，在無其他確切證據下，自無從僅以被害人指訴，即認被告強盜之現金逾5萬4千元（詳如下述駁回上訴）。另丙○○固不諱言當時遭強盜尚包括海洛因，被告對此亦未否認，但本案既未扣得毒品以供鑑驗，則當時取得是否確為海洛因，即非無疑，尚難僅憑上開陳述，即認定被告涉犯持有第一級毒品罪行。公訴意旨所指強盜逾5萬4千元、持有4 顆子彈及持有第一級毒品部分，不能證明成罪。惟此部分與上開有罪部分各有事實上、法律上一罪之關係，均不另為無罪之諭知。至起訴意旨漏未將丙○○身分證一併論列，惟此部分財物損害與其他部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

(二)累犯加重 被告戊○○因竊盜案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於108年8月19日縮刑期滿執行完畢；被告乙○○因公共危險案件，經法院判處有期徒刑5 月確定，於107年6月21日易科罰金執行完畢；被告庚○○因施用毒品等三罪，經定應執行有期徒刑7月確定，於107年10月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告三人均於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件之罪，皆為累犯，各應依規定加重法定刑之高度刑。考量被告三人犯上述犯行的時間距離前案執行完畢各僅相差未滿3月、1年5月、1年左右，為法定五年期間的前期，而被告三人前案俱因故意犯罪而判刑，仍未知所警惕，再犯下法定刑更重於前案的本件犯行，實屬變本加厲，足認均有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使審認其前案與本案的罪質不同，也無司法院釋字第775 號解釋所指「依法加重最低本刑，將導致被告所受刑罰超過其所應負擔罪責，使其人身自由因此遭受過苛侵害」的情況存在，均應依刑法第47條第1項規定加重其低度刑。

(三)駁回上訴

㈠按沒收乃刑罰以外具有獨立性的法律效果，已非從刑，自得與罪刑部分區分，而分別判決。原判決以戊○○持有之子彈均因鑑驗擊發而不必再沒收；玩具槍雖未扣押，仍依刑法第38條第2項、第4項規定沒收追徵。扣押之手銬乃乙○○所有，且預備供強盜之用，亦依上開規定沒收，並敘明膠帶無沒收追徵之必要。關於強盜所得若干，丙○○稱7萬1千元，己○○稱6萬多元，而戊○○及庚○○則稱5萬多元。佐以己○○證稱當時借給丙○○5萬元及己○○身上留有2千元、丙○○皮夾尚有2000元等情，而認強盜而得之現金應為5萬4千元。至於贓款如何朋分，戊○○自始供稱三人平分，乙○○、庚○○則均稱各僅分得1 萬元。原判決審酌被告三人於審判中，僅戊○○坦承全部犯行，乙○○、庚○○就自己參與犯行部分之供述多掩飾情節、避重就輕，其二人對自己分得之贓款若干，自有刻意少報，或編撰藉口（如毆人之報酬為整數），以圖減免己身刑責之情。

㈡本件強盜犯行既由被告三人共同策畫，並無上下層級之分，各自分工以遂行強盜之重要性，亦無強弱之別，若無特殊原因，就所得贓款無不採均分方式處理；何況庚○○為本件強盜之起頭者，與丙○○又係男女朋友，於情於理，亦無僅就上開贓款分得1 萬元之理，原審據此認以戊○○所為平分贓款之供詞較為可信。從而，被告就上開5萬4千元現金，各均分得其中1 萬8千元。再查庚○○已與被害人和解，並賠償1萬元，乃就不足8000元差額部分，及戊○○、乙○○就1萬8千元部分，均依刑法第38條之1 第1項、第3項規定沒收追徵。經核上開部分，原判決認事用法，核無不合。被告戊○○對上述並未指摘，被告乙○○、庚○○則謂僅取得1 萬元，然此一爭點已詳述如前，所辯並非可採，就此沒收追徵部分，並無撤銷改判之理由，本院仍得單獨為維持原判決之認定，駁回此部分之上訴。

五、撤銷改判

(一)原審據以論處被告戊○○持有子彈及被告三人加重強盜罪刑，固非無見。惟查：

㈠共同正犯間，對其他共同正犯在犯意聯絡範圍內所實行之行為，固應同負全部責任，然若其他共同正犯所實行之行為，已逾越犯意聯絡範圍，就此軼出部分，即難令負共同正犯之責。依被告戊○○、乙○○所述，其攜帶槍枝前去現場，乃臨時起意，此舉實非被告庚○○所知悉或得以預見，其應僅就侵入住宅強盜部分負責。原判決以「庚○○既策劃由戊○○、乙○○前往上址對丙○○強盜財物，則其對於戊○○、乙○○屆時將攜帶客觀上可作為兇器使用之器具，以確保己方具有壓制對方之實力一情自無從諉稱不知，故庚○○對於戊○○、乙○○以攜帶兇器、侵入住宅方式為強盜行為部分，亦須同負其責」。單憑擬制推測之方法，採為認定判斷之基礎，亦有未洽。

㈡依司法院釋字第775 號解釋理由書意旨，為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，審判時應先由當事人就加重、減輕事實，進行周詳調查及充分辯論，最後由法院依法詳加斟酌取捨，並應於判決內具體說明累犯是否加重最低刑之理由，其審理始稱完備。109年7月15日修正施行之刑事訴訟法第289 條明定量刑之辯論，其立法理由明示依上開解釋文而特定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，再就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適，累犯加重事由，更不待言。原審於行審判程序時，已在上開解釋及條文修正之後，卻未就被告三人累犯是否加重其刑進行辯論，而未予被告或辯護人充分防禦及答辯之機會，訴訟程序之踐行尚有未盡妥適之處。

㈢共同正犯雖應就全部結果負責，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。該條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。原判決於量刑時既認被告三人就強盜分工情節、角色同屬重要，且缺一不可，其餘前科、學歷、生活狀況雖略有不同，但影響不大，然被告戊○○自始認罪，甚表悔意，而被告乙○○則一再否認，未見悔念，原判決卻同處有期徒刑八年，如此反有違比例原則及平等原則。

(二)上訴說明

㈠被告戊○○就持有子彈部分上訴，略以依司法院量刑資訊系統，非法持有子彈非平均刑度為4﹒4月，併科罰金2﹒3萬元，且何以藏放車上比置於宅內危害較高，未說明其依據，量刑過重云云。惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。至於司法院建制之量刑系統，僅為蒐集不同個案，依統計、分析等方法，評估法院量刑之落點，供作法官審理個案之參考。而每一個案件之犯罪情狀有別，尚難據此拘束法院對個案於法定刑範圍內之自由裁量，或進而指摘個案之量刑為違法或失當。此部分上訴，自無可採。其就加重強盜部分上訴，指稱其僅居於從屬地位，惡性不若乙○○、庚○○重大云云，雖無理由（詳如下述）。惟所指「相較於其二人否認犯行之態度，被告戊○○已有悔意，犯後態度良好，原判決未考量上情，將其與乙○○判處同一刑度，顯屬輕重失衡」，參佐撤銷原因㈢所述，即有理由，此外復有撤銷原因㈡之瑕疵，自應由本院將被告戊○○二罪部分均撤銷改判。

㈡被告乙○○、庚○○上訴意旨略以：除共同被告戊○○之自白外，並無其他證據足以補強，其二人並無謀議強盜，否則乙○○怎可能不矇面掩飾，當無就戊○○強盜犯行負責，至於事後拿取1 萬元，乃庚○○事前答應之酬勞，不知該款項乃強盜所得，庚○○拿取1 萬元，亦係為兒子學費所需，均否認共同強盜犯行云云。但本件加重強盜犯行，除被害人丙○○、己○○指證外，復有共同被告戊○○、庚○○之證述，況被告乙○○、庚○○於偵審中亦有不利於已之供述（詳如上述），證據顯示其二人均知與丙○○無債務糾紛，對策畫強盜一事早已知情，商議教訓丙○○外，亦強調其租處有大量毒品、現金，並引領現場勘查，暨被告三人事前、事中、事後之分工互動等情況事證，相互參佐以證本件之犯行，並無如上訴所指無何補強證據。其餘上訴意旨，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，原均無理由，但既有撤銷原因㈠㈡㈢之瑕疵，自應由本院將被告乙○○、庚○○加重強盜罪刑部分撤銷改判。

(三)量刑理由本院審酌被告戊○○明知具有殺傷力之子彈，有危害社會治安及他人安全之可能，法律已禁止私人持有，竟無視法律規定，擅自持有前開具殺傷力之制式子彈2顆、非制式子彈3顆，惟尚非大量，然持有期間達3、4個月，且係以放置在所駕自小客車內之方式持有，對社會治安之危害高於藏放在住處內未持以外出之情形；復審酌被告庚○○縱因丙○○對其有毆打、逼迫墮胎及竊取金錢之行為而深感怨恨，惟其當可尋求合法途徑自保，並藉此給予丙○○應有之法律上制裁，然捨此不為，竟挑唆被告戊○○、乙○○與之共同策畫強盜犯行，被告三人覬覦丙○○財物，共同強取丙○○、己○○現金合計5萬4千元及身分證。考量被告之分工內容大致為庚○○先挑起欲教訓丙○○之話題後，經共同謀議、策畫後，由庚○○提供丙○○相關資訊，並指引乙○○與戊○○如何進入丙○○住處，並負責前往現場執行強盜財物之計劃，乙○○在客廳翻箱倒櫃、搜刮財物，後又綑綁該二人雙手，以爭取逃離現場之時間，嗣再相約朋分贓物，其與另二人分工內容就本件強盜犯行之成立均同屬重要；再兼衡戊○○為高中肄業、無業、犯後坦承之態度，乙○○為高中畢業、從事土地貸款仲介，庚○○則係大學畢業、先前擔任兒童才藝授課老師暨所述家庭生活狀況，暨其二人犯後否認尚無悔意之態度；庚○○於原審已與丙○○、己○○達成和解，並同意給付二人共1 萬元作為賠償，且已實際給付，有調解筆錄、郵政入戶匯款申請書可佐（原審卷第269至270頁、第349 頁），故丙○○、己○○所受財產損害，有部分已獲得彌補，丙○○亦表示願原諒庚○○；被告三人除構成累犯之前科外，戊○○另有槍砲、毒品、贓物等前科，乙○○另有強盜、妨害公務、竊盜等前科，庚○○則有施用、販賣毒品等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行非佳等一切情狀，量處被告三人如主文第2至4項所示之刑（暨易刑標準），以資懲儆。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。