臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第847號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第847號

上訴人

即被告

鄭勝文

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度訴字第677 號，中華民國110 年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第13622 號、第17374 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭勝文明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款及第2 款所列之第一級及第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍分別為下列行為：

㈠共同與真實姓名年籍不詳，綽號「鬱卒」之成年男子，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於附表編號1所示時間、地點，以所示分工方式，販賣海洛因予林平波1次。

㈡基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，各於附表編號2 至5 所示時間、地點，以所示方式，販賣甲基安非他命予陳威寶3 次、黃義富1 次。

㈢嗣警方對鄭勝文持用之門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ）實施通訊監察，並於民國109 年7 月1日持搜索票至高雄市○○區○○路00巷0 弄0 號、高雄市○○區○○街00號等處執行搜索，扣得鄭勝文所有供聯繫販毒所用之門號0000000000號SIM 卡1 枚（惟未扣得上開搭配之行動電話）、供販毒秤重所用或預備之電子磅秤4 台及預備供販毒分裝所用之夾鏈袋2 包等物，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院時均表示同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告鄭勝文（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人林平波、陳威寶、黃義富之證述相符（警一卷第85至89、97至105、117 至120 、193 至199 頁、偵一卷第17至20、25至27、39至42頁、原審卷第164 至184 頁），並有被告持用門號0000000000號行動電話（IMEI：000000000000000 ）與如附表編號1 至5 所示購毒者及受讓者之通訊監察譯文、原審通訊監察書、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單、扣押物品照片（警一卷第37至38、43至44、47、51至52、57、123 至125 、127 、133 至135 、137 、145 、149 頁、偵二卷第9 至10、15頁）等件在卷可稽，復有門號0000000000號SIM 卡1 枚、電子磅秤4台及夾鏈袋2 包等物扣案足憑，足認被告之自白與事證相符，可資憑採，上開各次交易海洛因、甲基安非他命之事實，均堪認定。又就如附表編號1 部分，被告係與綽號「鬱卒」之成年男子共同販賣海洛因等情，除經被告上開自白在卷，亦據證人林平波上開到庭證述明確（原審卷第164 至184 頁），核與上開通訊監察譯文內容相合，足以認定，起訴書原僅記載被告與林平波為後續交易1.29公克海洛因部分，因而認係被告單獨販賣一節，尚屬有誤，業經原審檢察官當庭更正（原審卷第217 頁），併此說明。

二、衡以毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，代無深切交情之人購買毒品而為單純轉讓之理，是對於毒品之有償交易行為，行為人既已為價金之約定或收取，而有牟取經濟利益之外觀，其具有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉實際獲利情形、或因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以主觀上無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告於附表編號1 至5 所為均屬有償交易毒品行為，有如前述，既有取得經濟利益之外觀，已能合理認定有營利意圖。且被告就其參與之附表編號1 犯行，明知友人「鬱卒」並無平白轉讓毒品而毫無利得之可能；被告與如附表編號2 至5 所示之購毒者，亦均非至親，苟無利得，豈能甘冒重刑風險，分別交付附表編號1 至5 所示之毒品，並收取價金。堪認本件被告共同或單獨販賣如附表編號1 至5 所示之毒品，均有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1 項、第2 項業於109 年1 月15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前該條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣（下同）2 千萬元以下罰金」，修正後規定則將得併科罰金之數額提高為3 千萬元以下，刑度較舊法為重；修正前該條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，修正後規定則將有期徒刑之法定刑度提高為10年以上，並將得併科罰金之數額提高為1500萬元以下，刑度亦較舊法為重，是經比較新舊法之結果，行為後之法律並無較有利於被告之情形，自應適用被告行為當時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定論處。

㈡被告就附表編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告為供販賣而持有第一級、第二級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表編號1 所示犯行與綽號「鬱卒」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重減輕事由

1.累犯加重被告前因施用毒品案件，經原審103 年度審訴字第2042號判決判處有期徒刑6 月、2 月，並定有期徒刑7 月確定；又因施用、持有毒品案件，經原審104 年度簡字第56號判決判處有期徒刑1 月、拘役40日確定、以104 年度簡字第1053號判決判處有期徒刑3 月確定，上開案件有期徒刑部分經原審法院以104 年度聲字第3047號裁定定應執行有期徒刑10月確定。被告又因施用毒品案件，經原審104 年度簡字第1583號判決判處有期徒刑4 月確定、104 年度簡字第2923號判決判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪並經原審法院以104 年度聲字第4661號裁定定應執行有期徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，經原審105 年度審訴字第117 號判決處有期徒刑6 月、4 月，並定應執行刑有期徒刑9 月確定；上開案件接續執行，於105 年12月15日因縮短刑期假釋出監，於106 年5 月31日縮刑期滿，假釋未經撤銷而執行完畢等節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯。依司法院釋字第775 號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109 年度台上字第619 號判決意旨參照）。本院審酌被告有上開多次毒品危害防制條例案件前科，屢經移送偵辦，判處罪刑，仍不知悔改，且其前科均屬施用、持有毒品犯罪，進而為本件販賣毒品犯行，依其犯罪之罪質及行為不法與罪責程度，認其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，衡其犯罪情節，亦無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1 項規定，就被告所犯上開各罪，均加重其刑（其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。

2.偵審自白減輕（附表編號1 至5 部分）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文（該項規定於被告行為後已有修正，但因本件不論適用新法或舊法，被告均符合該減刑規定）。查被告就附表編號1 至5所示犯行，於偵查及法院審判中均坦承不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

3.依刑法第59條規定酌減其刑（附表編號1 部分）按販賣第一級毒品罪法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟及中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者彼此互通有無之有償轉讓者，可知販賣毒品行為所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑另得併科罰金）」，相較其他犯罪法定刑而言實屬甚重，故此情形宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。查被告就附表編號1 所為涉犯販賣第一級毒品之重罪，且全部交易重量達1 兩，實有不該，惟念該次毒品交易之主犯為綽號「鬱卒」之人，交易之價格、數量均非被告所能主導，販毒價金亦全數由「鬱卒」收取，被告僅擔任介紹牽線及聽從「鬱卒」指示就所扣存之少量毒品完成後續交易之附從實施角色，衡其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，犯罪分工程度顯然較「鬱卒」輕微，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍不免過苛，難謂無情輕法重之情，爰就被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。至附表一編號2 至5 所示販賣第二級毒品部分，因刑法第59條所述之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有適用。衡以被告正值青壯，有正當工作能力，卻仍販賣甲基安非他命毒品牟利，斟酌刑法第57條所定一切犯罪狀，難認被告在主觀惡性及客觀行為上，有何特別之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之情狀，況原審依毒品危害防制條例第17條第2 項加以減輕其刑後，並無即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重之情輕法重情形可言，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人稱: 被告此部分販賣第二級毒品犯行，應有刑法第59條規定之適用云云，要無足採。

4.另被告就上開販賣海洛因犯行雖供出與其共同犯罪之人，惟警方並未查獲其人，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年4 月1 日高市警刑大偵23字第11070799300 號函、同隊110 年9 月3 日高市警刑大偵23字第11072320300 號函在卷可憑（原審卷第123 頁、本院卷第91頁），是本案並未因被告供述因而查獲毒品上游或其他正犯，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

5.綜上，被告就販賣第一、二級毒品部分，均有累犯加重事由及偵審自白之減刑規定適用，就販賣第一級毒品部分，另有刑法第59條酌減其刑規定適用，爰依刑法第70條、第71條第1 、2 項規定，先加（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重除外）後（遞）減之。

㈣原審認被告犯行明確，依據司法院簡化裁判書製作原則，僅引用程序法條，並審酌被告明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟與友人「鬱卒」共同販賣海洛因，復多次單獨販賣甲基安非他命，不但助長毒品泛濫，危害社會治安，亦侵蝕國家勞動生產力，影響層面非淺，誠應嚴厲譴責。又被告前已因販賣甲基安非他命經法院判處罪刑確定（此部分不構成累犯），有前揭被告前案紀錄表在卷可參，不思悔改，再三為本案多次販毒行為，除見素行不佳，更見其無視刑法重典，自應給予相當處罰，以收警惕之效。惟念被告尚知坦承犯行，犯後態度非惡。兼衡其犯罪之動機、手段、販賣毒品之種類、價量與交易情節、就附表編號1 部分與「鬱卒」共同販毒之分工程度、各次販賣毒品之種類及數量、於法院審理時自陳之智識程度、生活經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑（至本案販賣甲基安非他命部分之價金雖有2 千元及3 千元之別，惟本院審酌該等差異尚微，就其販賣數量及利得程度不生過大差距，對其罪質評價不生影響，就此部分於量刑上爰不作區別評價）。又被告數次販賣毒品之行為，各合於刑法第50條第1 項規定得併合處罰之情形，綜衡被告犯上開數罪之期間、均為毒品犯罪之罪質、販賣之人數及人次、所用之手段及整體法益侵害性等整體犯罪情狀，各依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式採限制加重原則，分別定其應執行之刑有期徒刑9年8 月，並說明沒收部分如下:1. 扣案電子磅秤4 台係被告所有供販賣毒品秤重所用或預備之物，據其供述在卷（原審卷第203 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。2.被告使用門號0000000000號SIM 卡1 枚搭配IMEI碼000000000000000 號行動電話1 支作為其聯繫販賣毒品所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可憑，核屬供販賣毒品所用之犯罪工具，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，因其中行動電話部分未據扣案，併依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3.犯罪預備之物扣案夾鏈袋2 包，係被告所有且預備於販毒時分裝使用之物，據其供承在卷（原審卷第203 頁），核屬供犯罪預備之物，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收。4.犯罪所得被告就本案各次販毒行為最終實際獲得之價金詳如附表編號2 至5 所示，業據本院認定如前，核屬其犯罪所得，共計為11000 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，該販毒所得未經扣案，且與被告本案為警搜索時遭查扣之現金12500 元無關一情，亦據其供述在卷（原審卷第203 頁），併依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至檢察官日後執行之際，得逕從被告所有之扣案現金中先依法追徵後再行發還餘款。5.其餘扣案物尚乏證據足認與被告本案犯行相關，不予宣告沒收。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑與定刑亦屬妥適。被告上訴主張原審此部分量刑過重云云，經查：法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原審就被告販賣第一級毒品罪，業依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，以量刑區間而言，原審係判處8 年2月，被告又係累犯，以前開遞減之最低處斷刑應自7 年7 月起算，原審實已以最低量刑區間予以評價。另被告販賣第二級毒品，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，以量刑區間而言，原審係均判處3 年11月，被告又係累犯，以前開所減之最低處斷刑應自有期徒刑3 年7 月起算，原審實已以低量刑區間，往上酌增刑度。其次，刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。本院審酌原審上開部分確有妥為審酌刑法第57條各款情形以及刑之加重減輕程度，符合前述刑罰裁量之相關原則，且無濫用刑罰裁量權之情事，上訴意旨就此部分指摘原判決刑罰裁量不當，為無理由，應予駁回。

四、被告就所犯轉讓禁藥罪部分提起上訴，於本院撤回上訴而告確定，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。