臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第491號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第491號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

張效銘

選任辯護人

張志堅律師（法扶）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第724 號，中華民國110 年2 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第5225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張效銘明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用門號0000000000號之行動電話為販毒聯絡工具，分別為下列行為：

㈠於民國107 年（起訴書誤載為108 年，業經原審公訴檢察官更正為107 年）11月4 日19時12分、同時23分許，以上開電話與陳順忠所持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易之事宜後，在高雄市鳥松區神農路附近之速邁樂加油站，販賣第一級毒品海洛因1 包給陳順忠，並收取價金新臺幣（下同）500 元。

㈡於107 年（起訴書誤載為108 年，業經原審公訴檢察官更正為107 年）11月9 日6 時10分、同時15分許，以上開電話與陳順忠所持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜後，在高雄市鳥松區神農路附近之速邁樂加油站，販賣第一級毒品海洛因1 包給陳順忠，並收取價金500 元。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力部分）：

一、被告張效銘（下稱被告）警詢中及偵訊時之自白均具證據能力：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。是得為證據之被告自白，依前揭規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。再按，訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影，刑事訴訟法第100 條之1 第1 項定有明文，依同法第100 條之2 規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，亦應準用上開規定。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；但如犯罪嫌疑人在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力。又同法第158 條之4 規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。因此，如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，衡酌人權保障及公共利益之均衡維護，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院103 年台上字第2531號、105 年度台上字第2249號判決意旨參照）。

㈡查被告雖主張其於警詢時，員警曾恐嚇其表示如果不配合的話，要連其之女朋友一併查辦，所以其方會為不利於己之自白，因而爭執其於警詢中自白之任意性，並主張該份警詢筆錄不具證據能力云云（見本院卷第145 、146 頁）。又本案起訴時，因未隨卷檢附被告於108 年3 月5 日製作警詢筆錄之錄音錄影檔案，經原審法院向承辦之警察機關調取上開被告警詢筆錄之錄音錄影檔案，據函覆表示因硬碟損壞致無法提供偵訊相關資料一節，有高雄市政府警察局鳳山分局109年1 月17日高市警鳳分偵字第10970161500 號函暨所附員警職務報告1 份附卷可參（見原審卷第79至81頁），是本案並無任何被告警詢時之錄音錄影檔案可供勘驗、調查。惟稽之卷內資料，本案縱認員警於108 年3 月5 日詢問被告製作筆錄時之錄音錄影檔案因電腦硬碟損壞致無法提供，甚或無法排除被告於警詢時員警未依法全程連續錄音之可能性，然而，被告於同日經檢察官複訊時已陳明：在警局製作之警詢筆錄係按照其之意思記載，其有看過筆錄，員警並未脅迫其按照他們的意思陳述等語（見偵卷第11、12頁），且該份偵訊筆錄之錄影光碟經本院勘驗結果，亦得見被告於警詢同日接受檢察官複訊時自陳上開警詢筆錄係經其看完之後才簽名等情（見本院卷第175 頁），足認被告在警詢中之自白係出於其之自由意思，並非員警以不正之方法取得，且與其於偵訊時所述之事實相合，故縱令員警於嗣後未能提出該份警詢筆錄之錄音（影）光碟而在程序上確有瑕疵，但揆諸上揭說明，仍難謂被告於警詢時之自白不具任意性而無證據能力。是以，被告指摘其於警詢所述係遭脅迫且未全程連續錄音，執此主張該份筆錄不具證據能力云云，自非可採。

㈢次查被告雖又主張其於偵訊時之所以自白認罪，係因其當時尚在吸毒，擔心翻供會被員警找麻煩，所以才認罪，故其於偵訊時之自白亦不具證據能力云云（見本院卷第145 、146頁）。惟查，被告於108 年3 月5 日偵訊時之錄影光碟，經本院就被告自白本案犯罪事實部分加以勘驗，結果認定：偵訊過程中，被告對於檢察官之問題，均能立即且清楚回答，口齒清晰，坐姿安定，過程中均未有任何不耐或搖動身體等動作，亦未有口氣模糊不清或未回答檢察官問題或答非所問之情形，除被動回答檢察官問題外，亦能主動說明相關細節，且被告於庭訊過程中之回覆，具有邏輯性，並無前後矛盾或違反常理之回答等情，此外，被告及其辯護人對於上開勘驗內容及結果均無爭執（見本院卷第178 頁），足見被告於偵訊時就本案犯罪事實之陳述顯係出於自由意志，並非經由不正方法取得，且其所為之上開自白，核與卷內所附證據相合（詳如後述），堪認與事實相符。從而，被告於偵訊時所為之自白，應具有證據能力。被告主張其於偵訊時之自白不具證據能力云云，亦非可採。

二、證人陳順忠於警詢時之陳述，具證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查明是否具較可信之特別情況。

㈡被告及其辯護人於本院準備程序時雖主張證人陳順忠於警詢時之供述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云（見本院卷第148 頁）。惟查證人陳順忠於108 年9 月26日警詢時陳稱：107 年11月4 日及同年月9 日與被告通電話，都是跟被告聯絡要到神農路的舒邁樂加油站見面，向被告購買毒品海洛因，金額是500 元或1000元等情（見警卷第47至50頁）。嗣後證人陳順忠於109 年7 月29日即原審審理時則陳稱：警詢時警方並沒有播放錄音檔案給我聽，只有提示譯文，我不記得確定的日期，但因為如果我犯罪，被抓到就沒什麼好講了，而且警察應該也不會拿假的東西給我們看，所以我就基於對警察譯文內容的信賴去做陳述；又因為當時錄音錄到2 次，我陳述就是2 次；就像擠牙膏一樣，他錄2 條，我就回答2 條等語（見原審卷第171 至173 、176 頁），足見證人陳順忠於警詢及原審審理中所為之陳述並非全然相符。經查，證人陳順忠於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之；另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該份警詢筆錄內容，亦係經證人陳順忠閱覽後簽名、捺印表示無訛，且確認其係在自由意識下所供述，足認證人陳順忠於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，且距案發時間較近，記憶較為清晰，足認證人陳順忠於警詢時之陳述更具任意性。易言之，證人陳順忠於警詢中所為之陳述，較其於原審審理時之證述內容而言，顯具有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間又具有相當關聯性，應認證人陳順忠於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而有證據能力。被告及其辯護人上開否認證人陳順忠警詢筆錄具證據能力之主張，並無理由，洵非足採。

三、證人陳順忠於偵訊時之陳述，具證據能力：

㈠參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並未做任何區分，本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於其親身實際體驗之事實所為之陳述，作為認定被告犯罪之依據時，本質上均屬於證人，又被告之對質詰問權為憲法保障之基本訴訟權，因此被告以外之人於審判中，已到庭踐行具結程序並接受被告之對質詰問，已經合法調查，該證人之信用性已獲得保障，自得做為認定被告犯罪事實之判斷依據，然於偵查中，係由檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，且於訊問證人、鑑定人之時亦應踐行具結程序，其陳述可信性極高，認為經過具結之陳述已具備足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，除顯有不可信之情況者外，具有證據能力。

㈡被告及其辯護人固爭執證人陳順忠於偵訊時供述之證據能力云云（見本院卷第148 頁）。惟觀諸證人陳順忠於108 年9月26日之偵訊筆錄（見偵卷第55至57頁），證人陳順忠於接受檢察官偵訊時業已踐行具結程序（同上卷第59頁），是其陳述之可信性極高，且證人陳順忠於原審審理時業經具結由被告及其辯護人行對質詰問，是該證人證詞之信用性已獲保障，況就其所述內容而言，亦有不利於己之處，並無顯不可信之情況，揆諸上揭說明，依刑事訴訟法第159 條之1 第2項規定，自有證據能力。被告及其辯護人上開否認證人陳順忠偵訊筆錄具證據能力之主張，並無理由，自非可採。

四、本案其餘證據之證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用認定犯罪事實之其餘傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均明示同意具有證據能力（見本院卷第148 頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認為以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認定該等證據均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，而本判決所引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159 條第1 項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，亦均分別表示同意作為證據（見本院卷第148 頁），故本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於本院審理時固不否認其於107 年11月4 日及9 日與陳順忠通完電話後，曾與陳順忠見面之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我與陳順忠於107 年11月4 日通電話後，約在高雄市鳥松區神農路速邁樂加油站見面，當時陳順忠是要向我借錢，也有談論工作的事情；另外，我與陳順忠於107 年11月9 日通電話後，陳順忠曾去我的住家找我，後來我們就一起去吃黑輪，並沒有交付海洛因予陳順忠云云。

㈡經查：

⒈被告分別於107 年11月4 日19時12分16秒許、23分2 秒許及同年月9 日6 時10分56秒許、6 時15分17秒許持用門號0000000000行動電話與陳順忠所持用門號0000000000之行動電話通話，並於通話後不久即與陳順忠見面之事實，業據被告於本院審理時坦認不諱（見本院卷第216 、217 ），核與證人陳順忠於警詢、偵訊及原審審理時之證述內容相合（見偵卷第47至50、55至57頁，原審卷第174 至176頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局偵查隊通訊監察譯文表、臺灣高雄地方法院所核發之通訊監察書在卷可徵（見警卷第17頁，偵卷二第63、65頁），是此部分事實足堪認定。

⒉被告於上開時間與陳順忠見面，係分別販賣第一級毒品海洛因各1 次予陳順忠：

⑴關於被告分別於107 年11月4 日19時12分16秒許、23分2 秒許及同年月9 日6 時10分56秒許、6 時15分17秒許持用門號0000000000行動電話與陳順忠所持用門號0000000000之行動電話通話後，均與陳順忠在高雄市鳥松區神農路附近之速邁樂加油站見面，並分別販賣第一級毒品海洛因1 包予陳順忠之事實，業據證人陳順忠於108年9 月26日警詢時陳稱：107 年11月4 日這兩通通話是我跟被告聯絡要到神農路的速邁樂加油站見面，我要跟他購買毒品海洛因1000元，被告平時就會把毒品海洛因分成500 元、1000元兩種，見面時再跟他說我要的數量，至於被告說這次他是販賣1 包500 元重量0.1 公克海洛因給我，與我說的1000元不同，有可能是我記錯了，因為我跟他交易期間長達1 年多，我就是固定跟他拿500 或1000元；至於107 年11月9 日這2 通監聽譯文也是要跟被告購買毒品海洛因，一樣都是拿500 元或1000元，因為時間太久，我不太記得了，被告供稱這次通話也是跟我約定在神農路速邁樂加油站見面交易毒品海洛因0.1 公克，應該是有這件事，因為我只要跟他聯繫就是要購買毒品，但是交易太多次了，而且過那麼久了，可以確定的就是跟他購買500 元或1000元的海洛因，交易地點是在神農路速邁樂加油站或是鳳山區金鳳凰附近等語（見偵卷第48至50頁）。此外，證人陳順忠復於108年9 月26日偵訊時又具結證稱：「（問：〈提示0000000000門號於107 年11月4 日19時12分至19時23分之譯文〉這通電話在講什麼？）這是我跟張效銘通話，我要跟張效銘買海洛因。因為我之前有聯絡他，但沒有聯絡上，所以他才打給我，地點是在神農路速邁樂加油站，我跟張效銘買1 千元的海洛因，一手交錢一手交貨，我單純跟他買，不是合資，也不是委託他代購。」、「（問：為何張效銘說他賣你500 元？）我記得我是拿1 千元，因為張效銘出來都會準備1 包500 元及1 包1 千元的海洛因，看我當時要買多少，就給我多少的海洛因，但是因為我常跟他買，我不確定當時是買多少，以張效銘說的為主，我回去有施用，是海洛因沒有錯。」、「（問：〈提示0000000000門號於107 年11月9 日6 時10分至6 時15分之譯文〉這通電話在講什麼？）也是要跟張效銘買毒品，我跟他相約地點不是在鳳山區金鳳凰旅館，就是在速邁樂加油站，可能要看前1 、2 天的電話才會知道他說的一樣地點是在哪裡，我也是要跟他買500或1000元的海洛因，我回去有施用，是海洛因沒有錯。」、「（問：你與張效銘是什麼關係？）我跟他認識很久，但是除了跟他買毒品之外，沒有其他往來。」等語綦詳（見偵卷第56頁）。並有如附表所示之監聽譯文附卷可徵（見警卷第17頁），足見證人陳順忠上開證詞，確屬有據。

⑵又被告於108 年3 月5 日警詢時自陳：107 年11月4 日這2 通電話是陳順忠要向我購買毒品海洛因的意思，當天陳順忠用LINE軟體撥打給我，我當時未接，隨後我持用門號0000000000撥打陳順忠持0000000000之行動電話，陳順忠說要和我約在高雄市鳥松區神農路之速邁樂加油站見面，過沒多久陳順忠又撥打我的電話告知我他已經到達了，我就騎乘我的機車前至該地點，從我左褲袋拿出1 包夾鏈袋內裝有毛重0.1 公克的第一級毒品海洛因給他，他就拿500 元給我，雙方完成交易後就自行離開，此次是陳順忠獨資向我購買的；107 年11月9 日這2 通電話也是陳順忠要向我購買毒品海洛因的意思，當天陳順忠持用0000000000撥打我持用門號0000000000跟我購買第一級毒品海洛因，陳順忠問我在哪，我跟他說在一樣的地方，就是高雄市鳥松區神農路路上之速邁樂加油站，過沒多久陳順忠又撥打我的電話告知我他已經到達了，到達後他再跟我說要多少毒品，我再騎回家拿出來，我騎乘機車前至該地點後，我就從我左褲袋拿出1 包夾鏈袋內裝有0.1 公克之第一級毒品海洛因給他，他就拿500 元給我，雙方完成交易後就自行離開，此次也是陳順忠獨資向我購買的等語（見警卷第7 、8 頁）。被告嗣於108 年3 月5 日偵訊時復陳稱：「（問：是否有持用0000000000？）是，這門號是許富銓給我用的。」、「（問：有無在107 年11月4 日19時許，販賣海洛因給陳順忠？）有，我賣他500 元，毒品是我向nono買的，我獲利大概100 元。交易地點在鳥松區神農路舒麥樂（速邁樂）加油站，我去就拿1 包海洛因給他，他就交500 元給我，我們就離開了。」、「（問：11月9日早上6 點多，你也有賣陳順忠海洛因嗎？）是，一樣是在鳥松區神農路舒麥樂（速邁樂）加油站前面，我也拿1 包海洛因給他，向他收500 元，獲利大概100 元。我二次賣給陳順忠都是先見面，他告訴我要買多少錢，我再回家拿海洛因過來給他，並向他收錢，都要先見面才知道對方要買多少。」等語（見偵卷第14頁）。足見被告於警詢及偵訊時均坦認其分別於107 年11月4 日19時許、同年月9 日6 時許，在高雄市鳥松區神農路速邁樂加油站前，各販賣價值500 元之第一級毒品海洛因予證人陳順忠之事實，核與證人陳順忠之上揭證詞大致相合，並有上揭如附表之監聽譯文在卷可憑，從而，被告於警詢及偵訊時所為之任意性自白確與事實相符，自得作為本案斷認被告犯罪之證據至明。

⒊至被告於法院審理時雖改口否認其與證人陳順忠於107 年11月4 日、9 日見面係在進行毒品交易，並於本院審理時辯稱：我於11月4 日與陳順忠通完電話後，應該有在鳥松區神農路的速邁樂加油站跟陳順忠碰面，但見面做何事，我已不太記得了；11月9 日與陳順忠通電話後，應該也有跟陳順忠見面，但見面地點好像不是鳥松的速邁樂加油站，而是在鳳山區博愛路我家後面那裡的鐵路旁，後來我跟陳順忠去我家後面那裡吃黑輪，陳順忠之前曾問過我有無海洛因，但我說我已經沒有施用了，所以他並沒有跟我拿過海洛因云云（見本院卷第216 、217 頁）。惟查：

⑴被告於警詢及偵訊時之自白內容，確有上揭證人陳順忠之證詞及通訊監察譯文等證據在卷可佐，並足以補強，且經本院核閱屬實，足認被告於警詢及偵訊時之自白與事實相符而具真實性，亦查無被告於警詢及偵訊時之自白有何非任意性之情事存在，業如前述，從而，被告於法院審判時翻異其詞，改口否認犯行，自難遽信。

⑵又被告於本案起訴後在原審行準備程序及審理時始改口否認犯行，並辯稱因時間已過了太久，其對於檢察官起訴之犯罪事實，已經都忘記了，其要行使緘默權等情（見原審卷第53、169 、255 、297 頁）。然而，其於本院審理時對於其與證人陳順忠2 次見面的地點，甚至見面時之交談內容，以及一起去吃東西等互動細節，卻又能以上詞置辯，亦足見其於原審及本院中所為之辯詞前後矛盾不一，甚難信採其所辯屬實。

⑶再佐以被告於107 年11月間另犯有販賣第一級毒品海洛因之類似案件，被告於警詢及偵訊中亦已自白犯罪，起訴後於法院審理時卻翻異前詞否認犯行並設詞置辯，然因有毒品買家之證詞及其他證據在卷相佐，故該案業經臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第209 號判處罪刑，並分別經本院109 年度上訴字第994 號、最高法院110 年度台上字第2000號判決駁回上訴而確定（見本院卷第57至111 頁），益足見被告於本案起訴後改口否認犯行所為之辯解，並非無疑，洵非足採。

⒋至辯護人雖主張證人陳順忠於警詢及偵訊時之供述均係憑其之個人印象，且就其與被告交易毒品之時間、地點、金額、頻率、次數部分，前後證述不一，自難據以作為認定被告犯罪之依據等情，為被告置辯。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信，況且人之記憶常隨時間經過，或與日常事務結合而逐漸模糊、淡忘，自不能以相關細節之供述前後不符，即謂其全部供述或其主要且一致部分之供述，均不可採（最高法院110 年度台上字第3550、3551、3552號判決意旨參照）。查本案證人陳順忠係在108 年9月26日方經員警通知到案接受詢問，距被告犯罪時間已逾10個月，其對被告於案發時間與其交易毒品買賣之過程及細節記憶業已模糊，本屬人情之常；況證人陳順忠於警詢時陳稱其與被告毒品交易次數太多，故其於警詢及偵訊時經提示其與被告在107 年11月4 日及9 日之監聽譯文後，方能據以回憶其在當時與被告進行毒品交易之時間、地點、金額、數量及方式等細節，縱令其對於交易金額多寡及確實之交易地點一時無法完全精準確認，而有前後供述不一，甚或與被告所述並非全然吻合之情形，亦難據此逕認其之證詞俱無可採。鑒於證人陳順忠對於其於上開期日與被告通話後見面，曾向被告購買第一級毒品各1 次之指述始終相同，且經檢警進一步質問其與被告自白內容之差異後，證人陳順忠即表示以被告所述為準等情（見偵卷第49、50、56頁），足見證人陳順忠之上開證述與被告於警詢及偵查中之自白內容並無不合，堪以信採。此外，證人陳順忠於原審審判時之證述，並未翻異其詞，亦無改口陳稱其未與被告於上開期日進行毒品交易之情形（見原審卷第169 至187 頁），揆諸上揭說明，自不得僅因證人陳順忠一開始就上開毒品交易給付價金之多寡、毒品交易地點無法供述明確，甚或就被告是否曾返回其住處拿出毒品後方交付毒品等交易細節與被告所述不同，即全盤摒棄不取證人陳順忠之證詞。是辯護人為被告辯護稱證人陳順忠之證詞不足為採云云，尚非成理，自不得憑此作為有利於被告之判斷。

⒌再按販賣毒品係違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，非可公然為之，且毒品無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量及毒品之純度，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。又販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；再參酌毒品物稀價昂，且毒品交易為政府嚴予取締之犯罪，而衡以本案被告交付第一級毒品海洛因予證人陳順忠而論，其販賣毒品之模式，均係採取以雙方各自持用之行動電話聯絡交易毒品事宜後，再由雙方於約定地點進行交易，且雙方係以銀貨兩訖之方式販賣、交付毒品等節，已據證人陳順忠證述甚詳，並經本院認定如前；則衡以被告甘冒如此風險，並以積極、直接且隱蔽查緝之方式進行毒品交易，足見其當具有營利之意思甚明。更遑論被告於偵訊時自陳其賣500 元毒品給陳順忠，獲利各約100 元等語（見偵卷第14頁），堪認被告本案所為販賣第一級毒品海洛因2 次之犯行，均係具有營利之意圖，甚屬明確。

㈢綜上所陳，足認被告及辯護人之上開辯詞俱無可採，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪部分：

㈠新舊法比較：被告為如事實欄一㈠、㈡所示犯行後，毒品危害防制條例第4 條第1 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定論斷。

㈡核被告如事實欄一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（共2 罪）。被告販賣第一級毒品海洛因前，各次持有第一級毒品海洛因之低度行為，均已為其後販賣該毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。又被告所犯2 次販賣第一級毒品罪，犯罪時間、地點均為不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢刑之加重及減輕：

⒈被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院101 年度審訴字第2588號判決判處有期徒刑9 月確定，並於103 年3 月3 日因縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均應構成累犯。另依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，考量被告前因他案經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，然被告卻故意再犯上開犯行，足見其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有加重其刑之必要，本院裁量後認本件尚無因現行累犯規定不分情節、一律加重所造成行為人罪刑不相當之情形，故除被告所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項之規定不得加重外，應就法定本刑為罰金刑部分，俱依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

⒉次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定刑刑度可謂重大，然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。經查，被告就其所為販賣第一級毒品海洛因犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應予非難；然修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑，並未區分犯罪者販賣之動機、犯罪情節之輕重及危害社會之程度，一律均為無期徒刑，罪責甚重；而衡以被告所為如上開販賣第一級毒品海洛因2 次犯行，販賣對象僅有陳順忠1 人，販賣金額均僅為500 元，得見被告販賣第一級毒品數量尚屬有限、所得獲利應屬低微，其犯罪情節尚無法與大盤毒梟者等同併論，亦與為求鉅額獲利、長期大量販賣毒品者，販毒數量多達數百、數千公克之情形無法相提並論，其所為販賣規模及獲利程度實屬有限，尚非已達罪無可逭之程度，揆諸上揭說明，顯見若就被告所為販賣第一級毒品犯行，均依修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定之最低法定刑度而量處無期徒刑，猶仍嫌過重，實屬情輕法重，而於客觀上足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處。職是，爰就被告上開所犯販賣第一級毒品罪（共2 罪），均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並均依法先加重後減輕之（死刑及無期徒刑部分依法不得加重其刑）。

參、上訴論斷部分：

一、撤銷之理由：查被告有於前揭時、地販賣第一級毒品海洛因予陳順忠2 次犯行，已如前述，原審對該等犯行均為無罪之諭知，顯有未當。檢察官上訴意旨指摘原判決認定事實難謂適當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷。

二、撤銷改判部分之量刑、定刑及沒收：

㈠爰審酌被告明知毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，況毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖個人私利，仍任意販賣海洛因毒品予他人施用，除戕害他人身心健康，危害社會風氣外，亦助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為殊無可取；兼衡以被告於犯罪後在警詢及偵查中雖坦認本案販賣毒品犯行，然於法院審理中卻改口否認之犯後態度；復考量被告就本案販賣毒品之動機、目的、情節、次數、數量、金額及犯罪獲利之程度；暨酌及被告之素行及其自陳教育程度為國中肄業，之前做粗工，從事網路網拍、遊戲幣買賣等工作，月入約2 、3 萬元，未婚、與母親同住等家庭經濟狀況（見本院卷第220 頁) 等一切具體情狀，就被告所犯上開2 罪，分別量處如主文第二項所示之刑。

㈡定其應執行刑：

⒈按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。

⒉本院審酌被告上開販賣第一級毒品2 次犯行所生危害、犯後態度、販賣第一級毒品之對象、犯罪時間、販毒所得、犯罪之手段、動機，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯2 罪，定其應執行刑為有期徒刑16年。

㈢沒收部分：

⒈按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查未扣案被告所持用門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告用以與陳順忠聯繫本案販賣第一級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在被告所犯上開罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100 年度台上字第842 號判決意旨參照）。查被告就上開販賣第一級毒品2 次之販毒所得各500 元，雖均未扣案，然既屬被告販賣毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定，分別於被告所犯販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。