臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

方盈傑

指定辯護人

本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第60號，中華民國110 年4 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第10921 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有，又明知愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲機卡西酮（Mephedrone）、bk-DMBDB、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，氯二氮平為毒品危害條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，竟基於意圖販賣而持有第三、四級毒品及持有第二級毒品之犯意，於民國108年1月20日15時45分許，被搜索查獲前某日，在不詳地點，向姓名不詳之成年人，以新臺幣(下同)15萬元，購買附表一所示之第二、三、四級毒品，及如附表二、附表三編號1、3、4、8-12、16-18所示之物，並將上開物品藏放於其屏東縣○○市○○路00號住處而非法持有附表一編號6至8所示之第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，並以附表二、附表三編號1、3、4、8-12、16-18所示之物分裝附表一編號1至5、9至11所示之第三、四級毒品欲伺機販售，但尚未著手銷售之行為。嗣警於108年1月20日15時45分許，持臺灣屏東地方法院108年度聲搜字第68號搜索票搜索甲○○上址住處，扣得如附表一至三所示之物，始查悉上情。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查後起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75頁），迄至言詞辯論終結止，均未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由被告就持有事實欄一所示各種毒品及扣押物一節，及犯持有第二級毒品犯行供承不諱，然矢口否認意圖販賣而持有第三、四級毒品犯行，辯稱:上述毒品跟K 盤是跟謝○○用15萬元買的，K 盤、磨K 片都是我自己的，藥鏟、電子磅秤2 個、夾鏈袋、封口機、咖啡粉、一粒眠、伯朗咖啡包都是謝○○（國民身分證統一編號：Z000000000號，已於000 年0月0 日死亡）箱子裡面的。嗣又改稱: 上述毒品及扣押物是謝○○向我借錢，抵押在我這裡的（見本院卷第153-155 頁）云云。經查:

（一）被告就持有事實欄所示各種毒品一節，除據其自白外，並有如附表一至三所示之物扣案可證，另有警製偵查報告、臺灣屏東地方法院108 年度聲搜字第68號搜索票、屏東縣政府警察局大同派出所搜索扣押筆錄、同局保安隊扣押物品目錄表、相片影像資料查詢結果、個人戶籍資料查詢結果、現場照片等件在卷可佐（警卷第2 、15-21、26、70-103頁；他卷第25-37 頁；原審卷第117 頁）。又扣案如附表一所示之毒品，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法、高解析液相串聯質譜分析法鑑定，及送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法、氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法鑑定後，分別含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，及第三級毒品愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、氯乙基卡西酮、4-甲基甲機卡西酮（Mephedrone）、bk-DMBDB、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品氯二氮平成分（重量、鑑定過程與純質淨重均詳如各該編號所示），有高雄市立凱旋醫院108 年9 月11日高市凱醫驗字第60050 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、同院109 年9 月25日高市凱醫檢字第10971607500 號函暨鑑定物與鑑定書轉碼編號對應清單暨鑑定物照片、同院110 年3 月11日高市凱醫驗字第67258 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年5 月8 日刑鑑字第1080018882號鑑定書附卷可稽（他卷第25-37 頁；毒偵卷第85-89 頁；原審卷第97-111、153-155 頁），且扣案如附表二所示之K盤、附表三編號16-18所示之K盤、磨K卡，經警以愷他命／搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑檢驗結果，均呈第三級毒品愷他命陽性反應，此有上開檢驗結果與採證照片在卷可佐（警卷第59-60 頁），足認被告此部分任意性自白確與事實相符。

（二）被告於警詢及偵訊中初供稱：我是以10萬元向謝○○買愷他命，謝○○又向我借5 萬元，其餘毒品是他裝好一整箱給我，向我借錢的抵押云云（警卷第10頁；毒偵卷第23-25頁）；於檢察事務官詢問時供稱：是謝○○說要把這些東西放我這裡，叫我借他15萬元，我當天有拿10萬元給他。我警詢中時供稱所有的K 他命都是謝○○以10萬元賣我的，是警察問我說你有沒有吃那些K 他命，我說有，所以警察就說那就是你跟他買的等語（他卷第51-53 頁）。於原審準備程序中供稱：毒品是謝○○拿過來說要放在我這，並且強迫我借他15萬元，他說他有錢時會再過來把毒品拿回去，毒品應該算是抵押品，他說K 他命就是算10萬元，剩下的東西是送我的，那些價值5 萬元等語（原審卷第61-62 頁）。於本院先稱: 上述毒品跟K 盤是跟謝○○用15萬元買的，K 盤、磨K 片都是我自己的，藥鏟、電子磅秤2 個、夾鏈袋、封口機、咖啡粉、一粒眠、伯朗咖啡包都是謝○○箱子裡面的。嗣又改稱: 上述毒品及扣押物是他向我借錢，抵押在我這裡的（見本院卷第153-155 頁）云云，是依被告歷次供述，其先供述其係以10萬元購買愷他命，其餘毒品是其借款5 萬元與謝○○之抵押物等語，復改稱本案毒品均為謝○○向其借款15萬元之抵押物等語，先後供述不一；且依被告所述：「他（謝○○）強迫我要借他錢」、「謝○○在外面是一個很兇的人，硬要跟我拿錢的」、「他在外面算是大哥那種」（見原審卷第61、196 頁，本院卷第73頁），然經本院查詢謝○○前科結果，其僅於88年間因重利罪遭臺灣屏東地方法院以89年度訴字第44號判決判處有期徒刑8 月，緩刑3 年，及92年間因賭博罪遭同法院以92年度屏簡字第258 號判決判處罰金6000元外，並無其他前科，有謝○○臺灣高等法院前案紀錄表可證（見本院卷第97頁），本院再詢問謝○○住所之轄區警局關於其是否為地方惡霸一節，據覆以「謝○○生前非治安人口，無恃強凌弱、魚肉鄉民之情形，非地方角頭」，有屏東縣政府警察局屏東分局案件查訪紀錄表可證（見本院卷第113 頁）；再本案扣得之藥鏟、電子磅秤、夾鏈袋、封口機、電子磅秤等物，均非有交易價值之物，以之作為質押物日後無從販售取贖，且本案毒品既為他人質押之物，被告自須保管不得施用，以免日後大哥級的謝○○贖回時，發現毒品短少，發生糾紛，然被告竟自承：「本案查獲到警察局後，警察他們查我才知道謝○○死亡，我有在吃K 他命，他放我這邊，我都找不到人，所以我之前心情不好的時候有拿出來吃」（見本院卷第157 頁），更與被告前稱因懼怕謝○○方借錢與其並保管其抵押物一節，互為矛盾，所指遭謝○○強行以毒品質押借款，難認與常情相符；再本案遭查獲之毒品皆色澤明亮且均無氧化潮解現象，有扣案毒品照片可證（見警卷第70-103頁），而本案毒品若係於遭查獲前近一年買入，依正常化學反應，毒品應呈現混濁泛黃顏色，是被告所述本案毒品係約一年前向謝○○購入云云，是否真實即有可疑。又被告自承為中低收入戶，15萬元對其乃鉅額款項，理應時時探詢同住屏東市區之謝○○何時還款取回毒品，詎其竟稱於本案被逮捕時方知悉謝○○死亡，則在不知大哥謝○○死亡、謝○○隨時可能取回毒品之情形下，被告更膽大到敢將謝○○之毒品自行取出施用，此類所為均與保管他人物品之常情不符，所辯顯無足取。是本案毒品應係被告於被逮捕前不久向不詳姓名成年人買入，被警查獲後嫁禍已死之謝○○以推卸罪責之詞，可以認定。

（三）本院認定被告辯稱其持有扣案之第三級毒品（含附表一編號10之微量第四級毒品），係供已施用，並無販賣圖利之犯意云云，不足採信之理由:

1.被告自承：「兩、三個月施用一次（第三級毒品），都在外面施用，每次施用大約1 公克的量」（見警卷第8 頁）等語，然本案查扣時，附表一編號1-5、9-11所示之第三、四級毒品卻已分裝成「咖啡包（外觀印有DIABLO字樣）52包，每包檢驗前總純質淨重約0.003 公克」、「咖啡包（外觀印有Aape字樣）7 包，抽驗3 包每包檢驗前總純質淨重約0.114公克、0.029 公克、0.016 公克」、「愷他命1 包，驗前總純質淨重約48.68 公克」、「愷他命10包，驗前總純質淨重約48.39 公克」、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮4包」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮1 包」、「含有第三級毒品bk-DMBDB成份之咖啡包13包」等多種不同重量之包裝。衡諸常情，一個人施用毒品之頻率、數量有其個人習慣，不會相差太多，被告亦自承每次施用大約1 公克的量。倘若扣案之第三、四級毒品確係被告供己施用，理應每包之重量均大致相同，以方便施用及估算施用期限，方符情理。然扣案之第三級毒品(含微量第四級毒品)咖啡包所包裝之重量卻有好幾種，且少則「0.003 公克」、多則「48.68 公克」。扣案之分裝方式，顯與供個人施用之情形不符，應係為滿足不同買家之需求而為之分裝方式。

2.本案另扣得咖啡粉（毛重達418.66克）、藥鏟、電子磅秤2 個、0 號夾鏈袋1 包、1 號夾鏈袋1 包、封口機1 台、正常伯朗咖啡包15包，其中咖啡粉(含正常伯朗咖啡包15包內之咖啡粉)係用以混合第三級毒品，製作毒品咖啡包所用之物，0 號夾鏈袋1 包、1 號夾鏈袋1 包、伯朗咖啡包15包之外包裝均可用以分裝毒品咖啡包，藥鏟、電子磅秤2 個、封口機1台係分裝毒品咖啡包過程所需使用之工具，其中0 號夾鏈袋1包、1 號夾鏈袋1 包、伯朗咖啡包15包大小各不同，各有扣押物品目錄表、扣案物品照片可證（見警卷第18-21 、70、71頁），與販毒者以電子秤秤重，將第三級毒品粉末混入市售咖啡粉，再以封口機重新封口之方式，製成毒品咖啡包程序所用之物相同。另製作毒品咖啡包過程，製作過程繁複、冗雜，使用工具多樣，佐以扣案之如附表一編號1 、2 所示混成之第三級毒品咖啡包已有59包，數量非少，製作耗時，且混合過程中必有相當耗損，倘被告係為自行施用，直接施用上開毒品即可，何須以如此繁雜之程序，研磨、混合、並使用封口機？及何須混成多達59包之咖啡包？又參以被告除有毛重達418.66克咖啡粉一大包及伯朗咖啡包15包以備製作外，復預備有0 號夾鏈袋、1 號夾鏈袋，及附表一編號3 、4 、9-11多種未及與咖啡粉混合之第三、四級毒品，又恰與販毒者為因應不同客戶需求始調製不同成分之毒咖啡，以利販賣之情形相符。是以被告混成毒品咖啡包之繁複、冗雜過程，及持有多種不同第三、四級毒品觀察，自難認被告本件持有第三、四級毒品，係單純為供己施用。

3.本案遭查獲之第三級毒品咖啡包已達59包（如附表一編號1 、2 所示）外，尚有其他第三、四級毒品，驗前總淨重高達289.507公克以上（上開重量尚不包含無法計算出驗前淨重之第三級毒品，詳如附表一編號3-5 、9-11所示），有高雄市立凱旋醫院108 年9 月11日高市凱醫驗字第60050 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（他卷第25-37 頁）、內政部警政署刑事警察局108 年5 月8 日刑鑑字第1080018882號鑑定書（毒偵卷第87-89 頁）、高雄市立凱旋醫院110 年3 月11日高市凱醫驗字第67258 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（原審卷第000- 000頁）可證。本院審酌政府相關治安機關查緝毒品甚嚴，況毒品取得不易且屬違法，物稀價昂並具有極易受潮變質、保存不易之特性，是以單純施用毒品者通常僅購買少量可供短期施用之毒品，待用罄時再行購入，除可避免毒品變質無法施用外，亦可避免無端持有毒品而遭警查緝之風險及防止遭警查獲沒收毒品之損失，此乃一般毒品施用者之常態。茲依一般毒品施用者單次施用份量加以估算，本案查扣毒品數量當非被告個人短期內所能施用完畢，被告卻一次販入超出自身施用所需份量，另扣案多數毒品僅以夾鏈袋包裝（見前述扣押物照片），而未見任何特殊防潮措施，衡以臺灣地區氣候溫熱潮溼，被告竟甘冒毒品受潮耗損之風險，顯與上述常情有悖。足徵被告上開所辯，顯係臨訟卸責之詞，要無可採。被告一次購入附表一編號1-5 、9-11所示之大量第三、四級毒品，應係意圖供販賣以營利，殆無疑義。

4.至於檢察官上訴意旨主張: 被告曾於100 年間，轉讓第三級毒品愷他命與多名少年施用，經臺灣屏東地方法院以101 年度簡字第2448號判決判處有期徒刑6 月確定；又另案被告楊宗賢曾於100 年間，因販賣第三級毒品愷他命而經臺灣高等法院高雄分院以106 年度上訴字第321 號判決應執行有期徒刑3 年2月確定，其於原審稱「我的毒品是向甲○○買的」，惟並未提供該人之年籍資料、聯絡方式，而未查獲毒品來源。復以戶役政電子閘門系統查詢設籍屏東縣、40至95年出生、名為「甲○○」之人，亦僅本件被告一人，有個人基本資料查詢結果1 紙可參，堪認另案被告楊宗賢所稱之毒品來源，即為本件被告，足以佐證被告確有轉讓或販賣第三級毒品愷他命乏素行，益徵其持有本件扣案之大量毒品，應具有營利販賣之意圖云云。惟縱認檢察官所指上述情形屬實，然均屬被告100 年、101 年所為，尚與相距達7 或8 年之本案無關，自不能作為不利被告之證據，附此敘明。

（三）本院認定被告持有扣案之第二級毒品，並無販賣圖利犯意之理由:按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖，為其構成要件。行為人是否基於營利意圖而持有毒品，須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院106 年度台上字第4065號判決意旨參照）。經查：

1.公訴及上訴意旨所指被告意圖販賣扣案第二級毒品之通訊內容，為被告於108年1月18日與「○○工程行（吉）」之微信對話中，含有「安仔」、「這你的」、「哥回他一下」之對話內容（偵卷第30頁），惟縱認上開對話中的「安仔」為第二級毒品甲基安非他命，但並未提及交易毒品之數量、時間及價格。且由被告稱:「這你的」、「哥回他一下」，可知被告因沒有在販賣第二級毒品甲基安非他命（俗稱「安仔」），方告知對談者「這你的」、「回他一下」，是無論單獨或綜合觀察，均難判定此為交易第二級毒品甲基安非他命之紀錄，尚難以上開通話內容據為被告有販賣第二級毒品甲基安非他命營利意圖之證據。

2.又警方查獲本案時，僅扣得附表一編號6-8 所示之第二級毒品甲基安非他命3 包，淨重各為0.47、2.945 、2.99公克，數量不多，亦未查得任何堪認被告有尋找買主、對外兜售、接洽聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜等足以表徵主觀犯意之客觀事實，自不足以上開扣案物，逕自認定被告主觀上有何販賣第二級毒品甲基安非他命營利之意圖。

3.檢察官上訴意旨另主張: 咖啡粉1 包（如判決附表三編號1 ，毛重418.66公克）、電子磅秤1 個（編號4 ）、0 號夾鏈袋1包（編號8 ）、1 號夾鏈袋1 包（編號9 ）、封口機1 臺（編號10）、伯朗咖啡包2 包（編號12）及K 盤、磨K 片（編號16至18）等物，此乃實務上常見為分裝販賣毒品所用之工具，若僅為施用，亦無持用分裝販毒工具之封口機、夾鏈袋、磅秤之必要；若為抵押，該等物品之價值甚微，並無可供抵押之交易價值。堪認被告持有本件毒品後，已變更犯意為營利販賣之意圖云云。然查上述扣案分裝工具搭配咖啡粉觀之，一般多用於分裝第三級毒品咖啡包，而本案扣得之第二級毒品甲基安非他命量少，價位又較第三級毒品昂貴，被告若有販賣第二級毒品意圖，當注重降低成本，以謀求最大利潤，然若將本案少量之第二級毒品甲基安非他命混入大量之咖啡粉中，不僅施用者施用時無法體驗出第二級毒品甲基安非他命之效果，被告尚須因此提高售價，惟因無施用第二級毒品甲基安非他命之效果，施用者當僅願以第三級毒品咖啡包之價位購買，如此反而提高被告販毒成本並使價錢較貴之咖啡包不易售出，是被告當不致將價格昂貴之本案第二級毒品甲基安非他命加入咖啡粉中販售，故檢察官此部分主張，容與一般經驗論理法則不符，尚難憑採。

（四）綜上所述，被告上開關於無意圖販賣而持有第三、四級毒品之辯解核屬避重就輕、圖卸刑責之詞，不足採信；其單純持有第二級毒品甲基安非他命一節，所為自白既有相關證據可資佐證，應屬真實。是被告意圖販賣而持有第三、四級毒品犯行及持有第二級毒品甲基安非他命犯行，均事證明確，堪以認定，皆應依法論科。

三、論罪的理由

（一）新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。本案被告行為後，毒品危害防制條例第11條業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，是被告持有第二級毒品甲基安非他命行為後，法律已有變更。按持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第11條第2 項定有明文。又按持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金，修正後毒品危害防制條例第11條第2 項定有明文。本案被告持有第二級毒品甲基安非他命部分，經比較新舊法之結果，以修正前之毒品危害防制條例第11條第2 項規定對被告較為有利，應適用之。再毒品危害防制條例第5 條於被告行為後法律未變更，自無庸比較新舊法。

（二）按修正前毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4 條第1項至第4 項規定「販賣毒品」罪之成立要件，僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當，業經司法院著有釋字第792 號解釋。其解釋理由略謂：「販賣」一詞，根據當前各版本辭典所載，或解為出售物品，或解為購入物品再轉售，無論何者，所謂販賣之核心意義均在出售，而非單指購入物品之行為；從毒品條例第4 條本身之體系著眼，販賣毒品罪，應在處罰「賣出」毒品，因而產生毒品危害之行為，蓋販賣須如此解釋，其嚴重程度始與上述製造或運輸毒品之危害相當；再就毒品條例整體體系觀之，該條例第4 條第6 項及第5 條，分別定有「販賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」；而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，本條例於第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於本條例第4 條第1 項至第4 項、第6 項、第5 條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「（單純）持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，毒品條例第4 條第1 項至第4 項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品的情形等旨。是雖以營利為目的，而購入毒品，倘未有「銷售」行為，尚無販賣之可言，自無涉販賣毒品既遂或未遂之問題。僅得依取得毒品時之主觀犯意區別，分別成立毒品條例第5 條之意圖販賣而持有，或第11條（單純）持有毒品罪責（最高法院109 年度台上字第4092號判決意旨參照）。依卷內資料，並無任何證據足資認定被告就本案第三、四級毒品已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致，尚難認已著手於販賣毒品之構成要件行為，揆諸前揭說明，被告購入上開第三、四級毒品乃基於販賣之意圖而持有，惟尚未達於著手販賣之程度，被告所為應僅該當意圖販賣而持有第三、四級毒品罪。

（三）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，與同條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第5 條第4 項之意圖販賣而持有第四級毒品罪。被告以一行為同時購入附表一編號6-8 所示之第二級毒品甲基安非他命、附表一編號1-5 、9、11所示之第三級毒品及附表一編號10所示之第三級毒品（混有微量第四級毒品）而持有之，其中對第三級毒品、微量第四級毒品同時有販賣意圖，係一行為觸犯修正前毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪、同條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第5 條第4 項意圖販賣而持有第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品罪論處。公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未洽，惟其持有第二級毒品甲基安非他命之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。

（四）被告係同時取得本案附表一所示各級毒品，並非法持有至108 年1 月20日15時45分許為警查獲止，堪認係以一持有行為觸犯上述3罪名，為想像競合犯，公訴意旨認應分論併罰，容有未洽；又附表一編號10所示之毒品，經鑑定結果係第三級毒品混有微量第四級毒品，起訴事實及法條就被告犯毒品危害防制條例第5 條第4項意圖販賣而持有第四級毒品罪，漏未述及，惟此部分與被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪具有裁判上一罪之關係，自為本院審理範圍，附此敘明。

（五）被告前因重利案件，經臺灣屏東地方法院以101 年度簡字2210號判決有期徒刑4 月（共2 罪）確定；違反毒品防制條例案件，經同院以101 年簡字2448號判決有期徒刑6 月確定，上開2 案件復經同院以102 年度聲字第787 號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，被告於102 年8 月22日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。則被告受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。至於司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨參照），本案依被告累犯及本案之犯罪情節，並無上開情事，自應依累犯規定加重其刑。

四、上訴論斷的理由原審據以論處被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告持有本案毒品應係被查獲前未久向不詳姓名之成年人購入，並非於1年前向謝○○購入，原審此部分認定，容有疏誤。㈡、被告持有第三、四級毒品部分同時有販賣之意圖，原審認定其無販賣意圖，亦有誤會。㈢、附表一編號10所示之毒品，經鑑定結果係第三級毒品混有微量第四級毒品，原判決就此未論及，亦有未洽。㈣、原判決既認定被告持有第三級毒品，並諭知附表二所示之K 盤，驗出第三級毒品愷他命陽性反應，屬本案所查獲之違禁物，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收，然就同屬驗出第三級毒品愷他命陽性反應之附表三編號16、18所示之K 盤、附表三編號17所示之磨K 片，漏未諭知沒收，尚有疏漏。檢察官上訴意旨認被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪部分，雖無理由，惟其指摘原判決認定被告持有第三級毒品罪部分不當，為有理由，而被告所為既為想像競合犯之裁判上一罪，自應由本院將原判決全部撤銷改判。爰審酌被告無視我國嚴厲管制毒品之刑事政策，擅自持有第二、

三、四級毒品，且係以15萬元之非低價格取得本案毒品，持有毒品之數量甚多，僅愷他命之純質淨重已合計高達97.07 公克，持有第三級毒品之種類多達8種，部分扣案物內甚至混合二至三種毒品成分，復意圖販賣本案第三、四級毒品，對於國民健康、社會治安危害非輕，此絕非一般少類、小量持有者可堪比擬，是本院認不宜從輕量刑；再酌被告之前科素行（累犯部分不重複評價）、犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之期間、犯後坦承持有第二級毒品甲基安非他命犯行，但否認意圖販賣而持有本案第三、四級毒品之犯後態度，兼衡其自陳之教育程度、工作收入情形、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。

五、沒收

（一）扣案如附表一編號6 至8 所示之物，為被告本案所查獲之第二級毒品，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之。

（二）扣案如附表一編號1 至5 、9 至11所示之物，均屬本案查獲之違禁物，無論屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑定用罄部分，因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，連同其包裝袋因無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。至扣案如附表二所示之K 盤、附表三編號16、18所示之K 盤、附表三編號17所示之磨K 片各1 個，既驗出第三級毒品愷他命陽性反應，審酌該第三級毒品成分亦難與析離，爰就上開物品，亦認屬本案所查獲之違禁物，併依刑法第38條第1 項規定宣告沒收之。

（三）扣案如附表三編號1 、3 、4 、8 、9 、10、11、12所示之咖啡粉1包、藥鏟1 個、電子磅秤1 個、0 號夾鏈袋1 包、1 號夾鏈袋1 包、封口機1 台、電子磅秤1 個、伯朗咖啡15包應係供被告日後秤量、分裝第三、四級毒品咖啡包以供販賣使用，核屬被告所有，意圖販賣第三、四級毒品預備所用之物，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收之。

（四）扣案如附表三編號2 、5-7 所示之物，無證據足認與本案有何關聯，且非違禁物，爰均不於本案宣告沒收，附此敘明。

六、按刑事訴訟法第95條第1 款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，此項規定旨在使被告能充分行使防禦權，形式上縱未告知犯罪嫌疑及所犯罪名，而於訊問被告過程中，已就被告之犯罪嫌疑及所犯罪名之構成要件，為實質之調查，並賦予被告辯解之機會，被告防禦權之行使已獲確保，踐行之訴訟程序雖有瑕疵，顯然於判決本旨並無影響，自應受刑事訴訟法第380 條之限制，不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院93年度台非字第70號、98年度台上字第1211號判決意旨參照）。本院雖未告知被告涉犯毒品危害防制條例第5條第4 項意圖販賣而持有第四級毒品罪，然本院業已提示附表一編號10所示之第四級毒品鑑定書與兩造，供其等表示意見，被告於本院審理時，就持有本案所有毒品犯行，均已坦承不諱，且辯護人亦針對被告有無販賣毒品意圖予以辯護，是被告防禦權之行使業已獲得確保，自不影響本案判決本旨及結果，附此敘明。

七、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文。又刑法第2 條第1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用，是上開公告，乃行政上適應當時情形所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前之違反毒品危害防制條例行為，無刑法第2條第1 項之適用。查扣案如附表三編號2 所示之物，送經鑑定後雖檢定出第三級毒品「依替唑倫」成分，惟該類毒品係於108 年11月15日，始經行政院依毒品危害防制條例第2 條第3 項授權，以院臺法字第1080035495號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，新增為第三級毒品等情，有該公告附卷足憑（原審卷第119-120 頁）。準此，「依替唑倫」於被告本案行為時既尚未經列為第三級毒品，且起訴書就此部分亦未起訴，則被告此部分行為自非本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官施柏均提起上訴，檢察官何景東到庭執行職務。