臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

黃士銘

指定辯護人

陳富勇律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第765號，中華民國111年10月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵緝字第856號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○預見「彩虹惡魔橘子」包裝之毒品咖啡包，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」(Mephedrone)及「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)成分，仍基於販賣第三級毒品之不確定犯意，於民國109年6月12日11時35分許，利用通訊軟體「微信」(WeChat)聊天室，刊登暗示販賣毒品咖啡包之訊息，經陳○頤(91年12月生，嗣於109年6月13日死亡)於同日13時許，以微信聯繫甲○○，雙方達成由甲○○以總價新臺幣(下同)2,000元，販賣上述毒品咖啡包5包予陳○頤之合意，甲○○即於同日13時51分許，攜帶上述「彩虹惡魔橘子」毒品咖啡包5包，前往約定地點高雄市前鎮區中華五路與林森四路口「永慶不動產高雄中華林森加盟店」旁見面交易，因陳○頤表示身上現金不足，要求賒欠價金，甲○○當場拒絕而未交付毒品，致未完成交易，而止於未遂。嗣因陳○頤於翌(13)日6時24分許，在高雄市○○區○○○街000號「○○○○○」汽車旅館房間內另因施用其他毒品過量而死亡，經警循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局（下稱三民第一分局）報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：本判決所引用具有傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且當事人及辯護人於本院審理時，已明示同意有證據能力（本院卷第61頁）。本院審酌各該證據作成之情況，均無違法取證之瑕疵，亦無關聯性或證明力過低之情形，作為證據使用應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、認定事實所憑證據及理由：

㈠被告甲○○於上述時間地點，以總價2,000元，販賣「彩虹惡魔橘子」包裝而含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之毒品咖啡包5包予陳○頤未遂等情，已經被告甲○○（下稱被告）於偵查及歷次審判中均自白（警二卷第11、15至16、18至19頁；偵緝卷第21至22頁；原審卷第57頁；本院卷第58頁），並有被告與陳○頤微信對話截圖、永慶不動產高雄中華林森加盟店監視器錄影畫面截圖為證（警二卷第43至47頁、原審卷第39至47頁）。被告歷次自白既有上述卷證可資補強，應堪採信。

㈡公訴意旨雖認被告於上述時間地點係以總價1,000元，販賣並交付「銀色包裝」其內含有第二級毒品「PMMA」(副甲氧基甲基安非他命，即MMA之異構物)、第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」(2-Fluorodeschloroketamine)、第四級毒品「硝西泮」(Nitrazepam)成分之毒品咖啡包4包予陳○頤，陳○頤並隨即在另案被告鄭宗鑫（另案判決確定）所駕駛之白牌車（以自用小客車違規營業載客）上施用完畢，並與鄭宗鑫投宿上址「○○○○○」汽車旅館同一房間。翌日(109年6月13日)5時45分許，鄭宗鑫獨自駕車外出將陳○頤施用上述銀色毒品咖啡包後之殘渣袋4包、使用吸管1支及紙杯1個，丟棄在高雄市○○區○○○路000號「7-11超商」垃圾桶，再於同日6時16分返回旅館房間，發覺陳○頤已因施用毒品過量而意外死亡。惟查：

⒈購毒者陳○頤於109年6月12日10時44分許，以微信向白牌車司機鄭宗鑫叫車，對話內容顯示陳○頤表示「我不知道錢夠不夠」，鄭宗鑫回稱「妳認為我會那麼不通人情嗎」、「之前的100我也沒跟妳要過啊」（相卷第57至59頁），已表明身上現金不足支付車資，先前尚欠車資100元。而鄭宗鑫於當日中午12時許，在高雄市大寮區仁愛路某OK超商前，搭載陳○頤上車；陳○頤於13時許，以微信向被告聯絡購毒；鄭宗鑫於13時51分許，搭載陳○頤抵達高雄市前鎮區中華五路與林森四路口之「永慶不動產高雄中華林森加盟店」前，由陳○頤獨自下車與被告見面後返回車上，由鄭宗鑫載往上址「○○○○○」汽車旅館，2人同宿一房。迄翌(13)日5時45分許，鄭宗鑫獨自駕車暫離，並於6時6分許，在高雄市三民區自立一路289號「7-11超商」，將銀色毒品咖啡包殘渣袋4包、吸管1支、紙杯1個丟棄在超商垃圾桶內；6時16分返回汽車旅館房間後，隨即請櫃檯人員協助叫救護車，救護人員到場發現陳○頤已死亡多時。經通報警方調閱監視器錄影畫面，循線帶同鄭宗鑫至上址「7-11超商」，從垃圾桶中取出上述銀色毒品咖啡包殘渣袋、吸管及紙杯扣案，送鑑結果：銀色毒品咖啡包殘渣袋及紙杯均檢出第二級毒品「PMMA」、第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」(2-Fluorodeschloroketamine)及第四級毒品「硝西泮」(Nitrazepam)，紙杯上印有「華納不只是」字樣。經解剖鑑定陳○頤死因：「甲、多重藥物中毒。

乙、於血液、胃內容物及頭髮檢出PMMA、2-氟-去氯愷他命、硝西泮、Methylone、Mephedrone、Ketamine、Eutylone、Dibutylone等多種毒品。丙、濫用藥物。以死者頭髮6公分分段檢查，除硝西泮外亦檢出以上藥物，若以1個月頭髮增長1公分計算，研判6個月内有使用以上藥物，死亡方式為意外」，即因施用毒品過量而死亡。鄭宗鑫驗尿結果亦檢出「PMMA」、「2-氟-去氯愷他命」等情，為證人即另案被告鄭宗鑫所自承（警一卷第4至6頁；警二卷第21至37、39至41頁；相卷第93至95、211至215頁；偵二卷第46至49、96至100頁；原審卷第135至158頁），並有鄭宗鑫與陳○頤微信對話截圖、鄭宗鑫所駕駛車號000-0000號自用小客車車輛詳細資料報表、GPS紀錄圖、上述汽車旅館現場蒐證照片暨監視器錄影畫面截圖、上述7-11超商監視器錄影畫面截圖、鄭宗鑫指認丟棄地點採證照片、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢驗報告書、相驗屍體證明書、三民第一分局刑案勘察報告、死亡現場採證照片、相驗照片、法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）109年9月15日109醫鑑字第1091101509號解剖報告書暨鑑定報告書（陳○頤死因鑑定）、109年7月10日法醫毒字第1096104250號毒物化學鑑定書（血液及胃內容物等毒品化驗）、109年8月12日法醫毒字第1096104928號毒物化學鑑定書（扣案銀色毒品咖啡包殘渣袋及紙杯鑑定）、109年9月16日法醫毒字第1096106073號毒物化學鑑定書（鄭宗鑫驗尿結果）可證（警一卷第9至10頁；警二卷第53至107頁；相卷第55至81、85至87、121至131、217至227、309至331、343頁；偵二卷第第59至62、69至90、167頁；原審卷第353至355頁），此部分事實固堪認定。

⒉公訴意旨認被告於上述時間地點係以總價1,000元，販賣並交付「銀色毒品咖啡包」4包予陳○頤，無非以被告於微信聊天室刊登暗示販賣毒品咖啡包之訊息內容為「新品銀包、大高雄、小本生意禁賒帳」等文字，證人鄭宗鑫指稱所丟棄之銀色毒品咖啡包殘渣袋4包，即為其借款1,000元供陳○頤向被告購買施用之毒品咖啡包，扣案上述殘渣袋經鑑定結果含有第二級毒品「PMMA」、第三級毒品「2-氟-去氯愷他命」及第四級毒品「硝西泮」，與陳○頤經鑑定死因檢出之毒品成分相同，為其論據。然而：

⑴被告於微信聊天室刊登暗示販賣毒品咖啡包之訊息內容雖為「新品銀包、大高雄、小本生意禁賒帳」等文字，此有被告與陳○頤微信對話截圖為證（警二卷第45頁），然而被告自警詢、偵查及歷次審判中均堅稱：伊實際上與陳○頤以微信語音通話，雙方合意交易之毒品咖啡包為「彩虹惡魔橘子」包裝之毒品咖啡包，而非「銀色毒品咖啡包」。伊依約攜帶到場亦僅「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」5包，因陳○頤表示身上現金不足，要求賒欠價金，經伊拒絕而未交付任何毒品咖啡包。伊在微信聊天室刊登「新品銀包」訊息，是因當時流行銀色包裝的毒品咖啡包，只是單純打廣告，實際上還是要以當下的貨源為主，當時伊只有「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」，也沒有與陳○頤完成交易，伊不知道陳○頤是從哪裡取得「銀色毒品咖啡包」等語（警二卷第16、18頁；偵緝卷第22頁；原審卷第57頁）。且依被告上述微信聊天室刊登之其他訊息，其於109年6月13日5時7分、14時41分所刊登暗示販賣毒品咖啡包之廣告，均為「彩虹惡魔橘子」圖示（警二卷第47頁），且被告因另案於109年6月24日經警查獲所販賣之毒品咖啡包確為含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」成分之「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」；依被告於另案供出毒品來源「陳俊倫」經警查獲所販賣之毒品咖啡包，同為上述成分之「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」等情，亦有臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）109年度訴字第374號、本院110年度上訴字第705號確定判決可參（原審卷第99至106、113至123頁），被告並供稱本次販賣予陳○頤之毒品咖啡包，即為與另案相同之「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」。另依證人鄭宗鑫與陳○頤上述微信對話內容，陳○頤於109年6月12日10時44分許，向鄭宗鑫叫車時已表示身上現金不足支付車資，證人鄭宗鑫亦證稱陳○頤確未支付車資，其2人投宿「○○○○○」汽車旅館費用1,600元亦係鄭宗鑫所支付。陳○頤於投宿房間內死亡後，經警到場勘查其身上竟僅有現金約300元，亦有上述刑案勘察報告暨現場採證照片為憑（警二卷第79頁）。被告所辯其於當日13時51分許，在上址「永慶不動產加盟店」旁，與陳○頤見面交易毒品咖啡包時，因陳○頤表示身上現金不足以支付原先約定價金2,000元而要求賒欠，遭其拒絕而未交付毒品等情，核與陳○頤當時資力狀況相符，尚非無稽。

⑵反觀證人即另案被告鄭宗鑫歷次證（供）詞，則有諸多前後矛盾而不足採信之處：

①於109年6月13日第1次警詢時僅供稱：陳○頤於109年6月12日10時44分叫車，伊就到高雄市大寮區仁愛路某OK便利商店載她，當時時間為12時許，在車上聊天過程中，她說她心情不好，不想回家，但又想睡覺，所以伊跟陳○頤才前往汽車旅館，途中陳○頤突然說要去找朋友，找完她朋友後即前往○○汽車旅館等語（警二卷第25頁），並未提及陳○頤向其借錢購買毒品咖啡包施用。

②經員警調閱監視器畫面發現鄭宗鑫於109年6月13日5時45分獨自駕車離開汽車旅館，前往上址7-11超商丟棄毒品咖啡包殘渣袋及紙杯等物等情，證人鄭宗鑫始於109年6月13日警詢中供稱：伊所丟棄之物係陳○頤在伊車上施用後之銀色毒品咖啡包殘渣袋4包、紙杯1個及吸管1支。上述物品均係伊於6月12日載陳○頤到汽車旅館前，先載她去中華路與林森路口找她朋友，她回到車上時就從包包內拿出這個紙杯，將蜂蜜水倒入攪拌後直接喝掉。陳○頤說是跟她朋友拿的東西，伊一聽就知道是毒品咖啡包等語（警二卷第35至37頁），仍未提及借錢予陳○頤購毒。

③於109年6月13日檢察官訊問及6月16日警詢中均稱：伊於109年6月12日12時載到陳○頤後，陳○頤在車上打電話給朋友要拿東西，然後就叫伊載她到中華五路與林森路口找朋友，抵達後陳○頤獨自下車，伊留在車上等，不知道她去拿什麼東西。陳○頤回來後就拿出一個紙杯，將她自己所帶的蜂蜜檸檬水倒入攪拌，伊就知道她在施用毒品咖啡包。陳○頤喝完後就將紙杯及毒品咖啡包殘渣袋放在伊車內杯架上，說她想找地方休息，叫伊載她去汽車旅館，要伊借她錢，伊說伊身上也只有1、2千元，只能找便宜的汽車旅館等語（相卷第93至95、250至252頁），已明確證述陳○頤向伊借錢係為「投宿汽車旅館」，並非在購毒前已向其借錢購毒。

④於109年7月26日警詢中陳稱：伊沒有借錢給陳○頤購買毒品咖啡包，只有在入住汽車旅館時先代墊房間錢1,600元，因伊當天身上只有約2,000元，無法借錢給陳○頤等語（相卷第215頁），更否認借錢給陳○頤購毒，僅有代墊房費。

⑤於109年12月2日警詢時，經員警告知被告聲稱因陳○頤現金不足，故未交付毒品咖啡包予陳○頤時，鄭宗鑫即改稱：陳○頤要下車去進行毒品交易前，有開口向伊借2,000元，但伊身上沒有這麼多錢，所以只借給她1,000元云云（警二卷第40至41頁）；繼於110年5月13日偵查中證稱：陳○頤回來時，從腰際拿出毒品咖啡包，伊當時瞄到是銀色咖啡包，就在車上施用，伊於109年6月13日拿去7-11超商丟掉的那4包咖啡包殘渣袋，就是陳○頤在6月12日買到的毒品咖啡包云云（偵二卷第96至98頁）；復於原審中證稱：陳○頤去找她朋友前10幾分鐘，跟伊借1,000元，等到陳○頤回來，伊就看到是銀色毒品咖啡包，陳○頤在車上施用云云（原審卷第135至136、144、148頁），翻供改稱陳○頤在購毒前先向伊借1,000元，然後下車購得「銀色毒品咖啡包」4包，在車上施用後，將殘渣袋4包、紙杯1個及吸管1支留在其車上，由伊於隔日凌晨丟棄在上址7-11超商垃圾桶內，而經警方扣案云云。

⑶證人鄭宗鑫就其有無借款予陳○頤、其用途為何，供詞前後矛盾，難以輕信；何況鄭宗鑫既稱其與陳○頤之間僅係司機與乘客關係，陳○頤上次叫車距本次已有半年之久（警二卷第23、46頁），陳○頤先前尚欠車資100元，本次叫車時即已知悉陳○頤無力支付車資，而鄭宗鑫身上只有2,000餘元，又須為陳○頤墊付汽車旅館費用，陳○頤購毒又係全部供己施用，而非與被告合購，被告明知陳○頤資力不足難以清償借款，衡情豈有再借款1,000元予陳○頤購毒之理；且鄭宗鑫所稱陳○頤以「1,000元購得毒品咖啡包4包」，核與被告及陳○頤微信對話內容約定以「2,000元購買毒品咖啡包5包」，顯然不合比例（1,000元至多僅能購得2至3包）；又稱陳○頤購得毒品咖啡包4包後，回到車上即全部施用，並將所使用紙杯、吸管及殘渣袋均留在車上云云，然而扣案紙杯上卻清楚印有「○○○○○」字樣，顯係其2人所投宿汽車旅館用品，而非被告或陳○頤原有之物；而一次施用4包毒品咖啡包，亦顯然不合一般施用常情，所述借款1,000元供陳○頤向被告購買銀色毒品咖啡包4包在車上施用，所丟棄之紙杯、吸管及銀色毒品咖啡包殘渣袋，即為陳○頤向被告購得之毒品咖啡包云云，均難採信。

⒊況且鄭宗鑫供稱其於本次搭載陳○頤之前，曾於102年6月12日凌晨1時許，因開車精神不濟，停在三民區某路自己施用毒品咖啡包1次，是我之前向綽號「阿祥」的人購買的等語（偵一卷第22頁、原審卷第153頁）；然而被告驗尿結果卻與陳○頤血液、胃內容物及頭髮同樣檢出「PMMA」及「2-氟-去氯愷他命」等毒品成分，自難排除陳○頤所施用之「銀色毒品咖啡包」，與鄭宗鑫向「阿祥」購入施用之毒品咖啡包相同，且鄭宗鑫長時間駕駛白牌車為業，為隨時提神而不僅購入1包，並將一部分提供給陳○頤施用之可能。

㈢證人鄭宗鑫本身即為提供扣案銀色毒品咖啡包給陳○頤施用之可能來源，且與陳○頤同車同房1天1夜，為陳○頤死亡前最後單獨相處之人，更係最初發現陳○頤死亡者，其證詞又有上述諸多前後矛盾、與卷證不符及違背經驗法則之可疑，自難僅憑其具有上述瑕疵之證詞，逕為不利於被告之認定。依據「罪疑惟輕」（罪證有疑時應為有利於被告之認定）之證據法則，應以被告歷次前後相符並與卷證相符之自白，及上述足資補強其自白之卷證，認定被告所販賣為「彩虹惡魔橘子毒品咖啡包」5包，因拒絕陳○頤賒欠價金，致未交付毒品，而止於販賣未遂。

㈣被告已供稱所販賣毒品咖啡包每包進價約200餘元（原審卷第406頁），約定以總價2,000元販賣5包予陳○頤（即每包售價400元），顯然欲賺取價差以營利。又被告雖稱不知其所販賣毒品咖啡包之詳細成分，但主觀上已知為毒品，不論實際上為何種級別種類，仍然為賺取差價，而販賣予陳○頤未遂，顯然對於所販賣之毒品咖啡即使含有上述第三級毒品成分，亦不違背其本意，基於營利意圖及不確定故意而販賣甚明。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行已堪認定，應依法論科。

三、論罪理由：

㈠法律修正及適用：

⒈「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」、「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第1條前段、第2條第1項分別定有明文。

⒉被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第1項、第3項、第17條第2項規定，均於109年1月15日修正公布，自109年7月15日施行。修正內容如下：

⑴第4條第3項關於販賣第三級毒品罪之法定刑中，併科罰金之數額，由修正前之新臺幣「700萬元以下」，提高為「1,000萬元以下」。

⑵第9條第1項增訂「成年人對未成年人販賣毒品者」，依各該條項規定加重其刑至2分之1。

⑶第9條第3項增訂「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」。

⑷第17條第2項關於犯第4條至第8條之罪，於偵審中自白之減刑要件，由修正前之「於偵查及審判中均自白」，修正為「於偵查及歷次審判中均自白」。

⒊被告雖於109年6月12日販賣上述混合「4-甲基甲基卡西酮」及「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」2種第三級毒品成分之咖啡包予未成年人陳○頤未遂，但因行為時毒品危害防制條例既尚未增訂第9條第1項「成年人對未成年人販賣毒品」及第3項「販賣毒品而混合2種以上之毒品」加重其刑規定，依刑法第1條前段規定，均不得適用增訂後之毒品危害防制條例第9條第1項、第3項規定論罪及加重其刑。

⒋被告行為後，法律已有變更，經比較新舊法之結果，行為後之法律即修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，既非有利於行為人，依刑法第2條前段規定，均應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定論處及減刑。

㈡被告於微信聊天室刊登暗示販賣毒品咖啡包訊息，與陳○頤達成以2,000元販賣毒品咖啡包5包之合意後，攜帶含有上述第三級毒品成分之「彩虹惡魔橘子」咖啡包5包至約定地點見面交易，因陳○頤要求賒欠價金遭拒，而未交付毒品，致未完成交易，均如前述。被告就本件毒品咖啡包之交易，既有要約、議價、磋商、看貨等行為，已達「著手」販賣階段，並非僅止於預備階段。被告既已著手於販賣行為，僅因拒絕陳○頤賒欠價金，而未交付毒品，致未完成交易，自應依販賣未遂罪論處。

㈢核被告所為，觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其意圖販賣而持有或持有第三級毒品逾法定數量之低度行為，已為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨就被告本次販賣毒品咖啡包予陳○頤之行為，認應論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之販賣第二級毒品而混合2種以上之毒品罪，容有未洽，惟因起訴之社會基本事實同一，本院自得於補充告知罪名（本院卷第96頁），保障被告及辯護人之訴訟防禦權後，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而予審判。

四、刑罰加重或減輕事由：

㈠無須依刑法第47條第1項加重其刑：被告曾因槍砲彈藥刀械管制條例及偽證案件，經分別判處有期徒刑1年10月及4月，再經裁定應執行有期徒刑2年1月確定（原審108年度聲字第989號），於108年5月23日假釋出監，所餘刑期於同年11月30日屆滿，未經撤銷假釋，以已執行論（下稱前案）。被告於受前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，雖構成累犯，然被告前案所犯為槍砲彈藥刀械管制條例及偽證，本案則為販賣毒品，兩案並無任何關聯，難認主觀上就販賣毒品有何特別惡性，或對於刑罰反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，尚無須依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，僅須於量刑時就上述前科予以審酌。

㈡不得依毒品危害防制條例第9條第1項、第3項加重其刑，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用：

⒈被告雖販賣混合2種第三級毒品予未成年人陳○頤未遂，但行為時毒品危害防制條例既尚未增訂第9條第1項「成年人對未成年人販賣毒品」及第3項「販賣混合2種以上毒品」加重其刑之規定，依刑法第1條前段「罪刑法定原則」，不得依上述規定加重其刑。

⒉又在毒品危害防制條例增訂第9條第1項規定以前，因販毒者與購毒者係屬對向犯之結構，販毒者尚非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

㈢依刑法第25條第2項減輕其刑：被告販賣第三級毒品未遂，情節較既遂犯輕微，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑：被告於偵查及歷審審判中，均自白上述販毒未遂犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈤不符毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定：被告雖於109年11月24日第一次警詢中，已供出其毒品來源為「陳俊倫」，然陳俊倫在被告於本案供出毒品來源以前，已因被告於販毒另案中供出而遭高雄市政府警察局楠梓分局（下稱楠梓分局）查獲；且被告供述陳俊倫販賣毒品咖啡包予被告之時間「108年6月24日」，亦已在被告本案販賣毒品咖啡包予陳○頤未遂之時間「108年6月12日」以後，經原審向楠梓分局、三民第一分局查證屬實，並有原審111年2月11日、111年2月14日電話紀錄、楠梓分局109年8月13日高市管楠分偵字第10972624400號刑事案件報告書、臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第9329號起訴書、臺灣橋頭地方法院110年度訴字第40號判決、本院110年度上訴字第705號判決可參（原審卷第85至111、127頁）。被告於本案既未因供出毒品來源而查獲陳俊倫或其他毒品正犯或共犯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑。

㈥被告同時有2種法定減輕事由（未遂犯及偵審自白），應依刑法第70條規定遞減之。

五、對於上訴論斷之理由：

㈠原審認被告本件販毒尚未著手，僅止於「預備階段」，毒品危害防制條例復無處罰預備販賣毒品之明文，因而諭知被告無罪，尚有未洽。檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害施用者之身心甚至危及生命，並可能為獲毒品解癮，而為各類犯罪，對治安造成潛在風險，販賣毒品危害個人及社會，而為法律所嚴禁，仍為賺取差額營利，無視法律禁令，在微信聊天室刊登販賣毒品咖啡包訊息，著手販賣上述第三級毒品咖啡包予當時年僅17歲之陳○頤，惡性相對嚴重，又曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽證等前科，素行欠佳；惟兼衡被告因拒絕陳○頤賒欠價金，而未交付毒品，尚非造成陳○頤吸毒過量死亡之原因，情節相對較輕，始終坦承犯行，犯後態度尚可，犯罪當時年僅22歲（現25歲），自述學歷高中畢業，職業水電工（原審卷第408頁、本院卷第110頁），及其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢被告販毒既未成交而未取得價金，亦無其他犯罪所得應宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官游淑玟提起公訴及提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。