臺灣高等法院高雄分院刑事判決

上訴人

即被告

蔡清發

選任辯護人

吳剛魁律師

吳岳龍律師

上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第2765號，中華民國92年5月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署91年度偵字第7795號），提起上訴，本院判

決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告蔡清發（綽號吉仔，下稱被告）、同案被告吳聰輝與蔡太明等人，基於共同走私之概括犯意聯絡，自民國90年3月21日起，由被告出資，吳聰輝駕駛「OOOOOOO」漁船、蔡太明駕駛「高市舢字第OOOOOOOOOOO號」（高市漁筏185號、OOOOOOOOOOO）塑膠管筏，自行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊五三大隊五三一中隊援中港安檢站（以下簡稱援中港安檢站）報關出港，共同行駛至不詳地點（領海內）向不詳人接駁私運丙項管制物品進口逾公告數額新臺幣（下同）10萬元之走私物品即未貼專賣憑證之香菸後，再趁援中港安檢站人員未注意之際，連續多次運送入港至蔡太明向張石村借用位在高雄市○○區○○路段之塭寮內藏匿，上鎖並僱用黃庚代為看管，總計運送如附表所示之走私物品即未貼專賣憑證香菸，達262箱又42條，其完稅價格為216萬9284元，其中被告約定給付吳聰輝之1萬元報酬，已於運送完畢後給付。嗣於同年3月23日凌晨3時40分許，為海巡署人員在高雄市○○區○○路段之塭寮內當場查獲，並扣得如附表所示之走私物品即未貼專賣憑證之香菸。因認被告涉犯（91年6月26日修正前之）懲治走私條例第3條第1項之藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日施行之刑法第2條第1項定有明文。查95年7月1日修正施行前（下稱修正前）刑法第80條第1項第2款及同條第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。」「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」修正後刑法第80條第1項第2款與同條第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。」、「前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」又修正前刑法83條規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」亦修正為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：㈠諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。㈡審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。㈢依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」；另108年12月31日再次修正刑法第83條第2款及第3款，將條文中「期間4分之1」變更為「期間3分之1」。經參酌修正後刑法所定追訴權時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果自以修正前刑法第80條規定較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」，關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條等與追訴權時效相關之規定。

三、次按追訴權時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。又「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：二、3年以上、10年未滿有期徒刑者，10年。」、「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅。」修正前刑法第80條第1項第2款、第2項、第83條分別定有明文。又追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件，而所謂追訴權，乃包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，或提起公（自）訴後審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題（司法院大法官會議釋字第138號解釋、最高法院82年度第10次刑事庭會議決議參照）。

四、經查：

㈠本件起訴意旨認被告涉犯懲治走私條例第3條第1項之藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪嫌；原審法院審理結果，認為被告係犯91年6月26日修正公布前懲治走私條例第3條第1項之藏匿私運管制物品進口逾公告數額之走私物品罪。而91年6月26日修正前、後之懲治走私條例第3條第1項之罪，其法定最重本刑均為有期徒刑5年，係屬修正前刑法第80條第1項第2款所定「3年以上10年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為10年。

㈡本案追訴權時效之計算方式為：

⒈依卷內資料，被告及共犯吳聰輝等人行為終了日為90年3月22日（即吳聰輝等人報關出港、進港日，見90年度偵字第6049號卷《下稱偵一卷》第13頁），臺灣高等法院高雄分院檢察署（現為臺灣高等檢察署高雄檢察分署）檢察官係於90年12月25日開始對被告分案實施偵查（見臺灣高等法院高雄分院檢察署90年度查字第134號卷宗卷面），後發交由臺灣高雄地方檢察署檢察官續查而於91年8月26日以91年度偵字第7795號對被告提起公訴，嗣於91年10月3日繫屬於臺灣高雄地方法院（見原審卷第1頁），原審於92年5月29日判決被告有罪，被告提起上訴後，於92年8月8日繫屬本院（見本院92年度上訴字1509號卷一第3頁），於本院審理期間，被告於犯罪後出境，在大陸地區因涉嫌販賣毒品罪，於西元2004年9月21日被刑事拘留，因涉嫌走私毒品罪於同年10月21日被逮捕羈押，於西元2005年6月8日經廣東省汕頭市中級人民法院判處無期徒刑，剝奪政治權利終身，被告不服提起上訴，於西元2005年12月30日經廣東省高級人民法院裁定駁回上訴確定，被告於西元2006年8月29日起在廣東省東莞監獄服刑，服刑期間被告共獲得7次減刑，刑期執行止日為西元2023年2月14日，有法務部111年10月21日法外決字第11106523570號函檢送大陸地區最高人民法院（2022）最高法台請調21號回復書及調查資料附卷可稽（見本院98年度他調字第1號卷《下稱本院他調卷》第141至186頁）。因被告有上開犯罪後出境，於境外受刑事判決應執行有期徒刑5年以上，且因執行中致不能到庭之情形，合於司法院98年6月29日院台廳民一字第0980015323號函修正之「民刑事件編號計數分案報結實施要點」（下稱98年民刑事件編號計數分案報結實施要點）第69點第6款第3目之規定，本件經承辦法官於98年7月22日簽奉院長核准報結，並依同要點第69點之1規定分「98年度他調字第1號案件」列管，有當時承辦法官之簽呈在卷為憑（見本院他調卷第1至7頁）。

⒉修正前刑法第83條第1項，所謂「依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時」，係指偵查、起訴或審判程序，之所以不能開始，或開始後之所以不能繼續進行，悉出諸於法律上所規定之原因或事由者而言。例如刑事訴訟法第84條、第237條、第261條、第281條第1項、第294條至第297條、第332條等是，此部分依同條第3項規定，停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅（最高法院109年度台上字第121號刑事判決參照）。依刑事訴訟法第281條第1項規定，審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判，此項規定依同法第364條規定，第二審之審判，準用之。雖刑事訴訟法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。然本案被告係因在大陸地區受刑事判決執行尚應執行有期徒刑5年以上，且因在執行中致不能到庭，自非屬無正當理由不到庭之情形，不能適用刑事訴訟法第371條規定為一造缺席判決，本院審判程序因依刑事訴訟法第364條準用同法第281條第1項規定而不能繼續，依據司法院98年民刑事件編號計數分案報結實施要點第69點第6款第3目規定「被告犯罪後出境，於境外受刑事判決尚應執行有期徒刑5年以上，且因在執行中致不能到庭，經函請境外機關及警察機關於被告入境時通知法院後，簽奉院長核准者。報結之」，此為案件得暫報結之情形，應認屬修正前刑法第83條第1項所稱之追訴權之時效，如依法律之規定，審判之程序，不能繼續時，停止其進行之情形。是本案之追訴權時效，自98年7月22日分「他調」案列管起停止進行，且被告在境外受刑事判決執行期間已逾追訴權時效期間4分之1，依修正前刑法第83條第3項之規定，追訴權時效期間應加計追訴權時效之4分之1停止期間即2年6月，合計為12年6月。

⒊自90年12月25日檢察官開始對被告實施偵查起，至被告於本院審理時在境外受刑事判決執行有期徒刑5年以上，經本院於98年7月21日依98年民刑事件編號計數分案報結實施要點第69點第6款第3目之規定簽請暫報結日止（即98年7月22日改分「他調」案前1日），經過共7年6月28日（下稱期間①），此段期間內，檢察官、原審法院及本院對被告上開罪嫌之偵查及審理，並無追訴權不行使之情形，時效停止進行。另，91年8月26日檢察官提起公訴後至91年10月3日案件繫屬原審法院前之期間計1月7日（下稱期間②），及自92年5月29日原審判決後至92年8月8日本案繫屬本院前之期間計2月9日（下稱期間③），此等期間檢察機關及法院均未對被告有追訴權行使之作為，而該等期間之長短繫諸於行政程序決定，上開各段期間自不生依法律規定，偵查、起訴或審判程序，不能開始或繼續情形。此段期間內，追訴權時效應繼續進行。前開時效停止之期間共計3月16日（即期間②＋期間③）應予扣除。

⒋從而，本件被告追訴權時效期間，應自被告上開犯罪行為終了日即90年3月22日起算，經過法定追訴權時效期間及加計4分之1停止期間共12年6月，加計前揭期間①之7年6月28日，扣除上開期間②＋期間③之3月16日，本件追訴權時效應於110年1月3日屆滿。斯時被告尚在大陸地區廣東省東莞監獄執行中。依據前開規定，本件應為免訴之諭知。

㈢公訴檢察官蒞庭補充理由及論告書雖謂：本案於上訴二審後，業經法院持續定期審理，嗣被告固因另案於93年9月22日遭中華人民共和國拘留而經羈押、判決並執行刑期無法到庭，惟此與被告經依法通緝之情形不同，亦難認係法律上之原因，自無大法官釋字第123號解釋之解釋理由書末段「此時如仍未行使而另無停止之原因，即應恢復時效之進行」之適用；本件經承辦法官於98年7月21日依司法院頒布之「民刑事件編號計數分案報結實施要點」第69條第6款第3目之規定簽請暫結後，仍另分98年度他調字第1號繼續進行，並定期查詢被告另案執行情形，甚且於被告上開另案於112年2月14日執行完畢後，旋於同年簽請以原字別重分案而即定期審理，顯見被告之無法到庭係基於其另案在大陸服刑之事實，並非可歸責偵、審機關，且法院並無怠於行使之情形，是本件被告所涉犯行仍應為實體審理云云（見本院112年度上訴字第752號卷卷第122頁）。惟查：⒈修正前刑法第83條第1項規定「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。」，與現行刑法第83條第1項規定「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。」規定不同，修正前刑法第83條第1項所定追訴權時效停止之事由，不以犯罪行為人經通緝為要件，本案被告雖未經通緝，然本案有前開依法律之規定，審判之程序不能繼續之情事，已如前述，應有修正前刑法第83條第1項、第3項之適用。⒉「依前點第六款報結之案件，應分「他調」案列管，並由原承辦股持續每半年至少調查一次其原因已否消滅。其已消滅者，「他調」案應即簽結，併入原刑事本案，同時將該本案卷宗送分案室以原字別重分新案，由原承辦股續行審理。」98年民刑事件編號計數分案報結實施要點第69點之1定有明文（同現行民刑事件編號計數分案報結實施要點第85點規定）。本案於98年7月22日改分「他調」案列管後，本院定期查詢被告在大陸地區執行情形及入出境紀錄，乃係依據上開規定辦理，目的在查詢改分「他調」案之原因已否消滅，非屬對本案審判程序之進行，自不影響上開追訴權消滅時效之計算。

五、從而，原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查被告前揭所涉之罪之追訴權時效已於110年1月3日屆滿，依法應為免訴之判決。原審未及審酌，尚有未恰。被告上訴否認犯行，雖非以此為理由，然辯護人為被告辯稱本件追訴權時效已完成，應予免訴判決等語，為有理由。應由本院將原判決關於被告部分撤銷，改諭知被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第2款、第307條，判決如主文。