臺灣高等法院 高雄分院九十一年度上訴字第一六五四號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　　九十一年度上訴字第一六五四號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

葉武侯

右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴緝字第二一號

，中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八

十九年度偵字第三五九三號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾於民國七十九年間因過失致死案件，經本院以七十九年度交訴字第四０號判處有期徒刑八月，嗣上訴臺灣高等法院、最高法院，遞遭駁回確定，再經本院以八十年度聲減字第二五三六號，減刑為有期徒刑四月，甫於八十年五月二十七日易科罰金執行完畢，竟不知警惕，於八十五年三月二十二日晚間某時，偕同友人綽號「王仔」之人與甲○○及其朋友錢進鼎在屏東縣屏東市和平陸橋下聚賭（另涉賭博罪部分未經起訴），因見「王仔」與錢進鼎發生衝突而遭毆打等情，心生不悅，嗣於翌日（同年月二十三日）凌晨一時三十分許找甲○○談判復不歡而散，竟基於使人受重傷之犯意，於八十五年三月二十三日凌晨三時三十分許，意圖供自己犯罪之用持為此而向友人「吳上貴」借得之可發射子彈，具有殺傷力之槍乙支，及可供軍用之制式12 GAUGE霰彈四顆，至甲○○位於屏東市○○路一號之住處，朝甲○○之腿部等部位擊發四槍，其中二槍擊中甲○○之小腿部，致甲○○受有左股骨及左脛骨鎗傷性開放性骨折，與右小腿鎗傷等傷害，未達毀敗之程度，而使人受重傷未遂並向甲○○放話稱：「叫『錢進鼎』及『阿興』注意！」等語後逃逸。

二、案經甲○○訴由屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○於本院訊問時，對其前揭犯罪事實均自白不諱，核與告訴人甲○○於警訊中及原審訊問時之指訴，與證人即案發當時在現場樓上聽聞槍聲而下樓查看，並將甲○○送醫之人辛來川之證述情節相符，並有長庚紀念醫院八十五年四月二日，甲診字第三三四號診斷證明書、八十五年十一月二十九日，長庚院高字第二一六九號函各乙紙、全部病歷乙份、現場照片十二幀及扣案已擊發霰彈彈殼四顆在卷可稽，堪信為真。扣案採自上開現場之霰彈彈殼四顆，經原審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認係12 GAUGE之制式已擊發霰彈彈殼，有該局九十一年六月二十五日，刑鑑字第０九一０一五八二九四號復原審函附卷可按，顯屬可供軍用之子彈無疑。是本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。

二、查被告乙○○右揭時地持有之槍枝，雖能擊發子彈而致告訴人甲○○受有前述傷害，顯具有殺傷力，惟今該槍枝既未經扣案，復不能藉由鑑定該槍擊發後所遺留之上開扣案彈殼判斷其種類、型式，亦據前引內政部警政署刑事警察局復原審法院函敘明在卷，是除可確定為可發射子彈具有殺傷力之槍枝外，尚不能僅以未具專業鑑識能力之告訴人甲○○於警訊中之描述，逕認為可供軍用之制式槍枝。今按，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項，定有明文。被告乙○○持有上開槍枝及子彈之行為既發生於八十五年三月間，而槍砲彈藥刀械管制條例於嗣後之八十六年十一月二十四日修正公布，依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項規定之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金，顯較修正前就同一構成要件為規定之第十條第三項、第一項所定三年以下有期徒刑之法定刑為重，依前引法條意旨，自應適用較有利於行為人之法律；又修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第一項規定之未經許可持有子彈罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金，亦顯較修正前就同一構成要件為規定之第十一條第三項、第一項所定三年以下有期徒刑，甚至刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，而持有軍用子彈之加重危險物罪等規定之法定刑為重，依前引法條意旨，自無修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項、第一項之適用。然就八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第一項，及刑法第一百八十七條之規定，兩相比較，辯護人於原審審理中雖援引最高法院七十三年度第一次刑事庭會議決議意旨以：槍砲彈藥刀械管制條例之公布施行已在代替刑法第一百八十六條及第一百八十七條之適用，若有違反該條例之行為者，應一律適用該條例處斷等語為據，認為被告乙○○前揭犯行應不復適用刑法第一百八十七條等語，固非無據。惟槍砲彈藥刀械管制條例於上開最高法院決議做成後，復已於七十四年一月十七日修正公布，依其增訂第十三條之一規定：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」（即現行條文第二十一條）乃最高法院於八十二年度第三次刑事庭會議決議復司法院之研究報告第一段略以：「槍砲彈藥刀械管制條例，於民國七十四年一月十七日修正公布，增訂第十三條之一：『犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。』某甲持用可供軍用之鋼筆手槍及霰彈，分別觸犯同條例第

十、第十一兩條第三項之罪，其本刑均較刑法第一百八十七條為輕。依前述增訂法條規定，自應按刑法第一百八十七條論處，並與殺人罪依刑法第五十五條後段，從較重之殺人罪處斷。本院七十四年度台上字第五二五一號、八十一年度台上字第二九八一號，均採同一見解，無何分歧。」是辯護意旨所援引之最高法院決議，於本件顯已無適用之餘地，附此敘明。

三、就被告乙○○持前開槍枝對告訴人甲○○射擊，致其受有右揭傷害部分，依公訴意旨固以被告乙○○此部分犯行，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌而併予起訴，惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條，定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號，著有判例。今查，公訴意旨認定被告乙○○為前揭行為時，其主觀上係以殺人犯意為之乙節，無非以告訴人甲○○之指訴、上開診斷證明書，及被告持獵槍朝告訴人射擊，足以取人性命，堪認其有殺人犯意等語為其論據。訊據被告乙○○於本院訊問時，則辯稱：伊沒有要殺人的犯意，只是要教訓告訴人而已等語置辯。經查，被告乙○○與告訴人甲○○並無深仇大恨，其持槍射擊告訴人之原因，係因不滿告訴人之友人錢進鼎毆打自己朋友「王仔」，嗣因向告訴人甲○○詢問錢進鼎下落未果，乃持槍對告訴人下手乙節，業據告訴人甲○○於警訊時陳述在卷，則依客觀情形觀之，尚難認為確有使被告乙○○對告訴人萌生殺意之動機，其次，就被告乙○○持槍射擊告訴人甲○○之經過，雖據告訴人甲○○於警訊時指稱：乙○○一進門就持獵槍朝伊正面身體開四槍，伊立即閃避，才被打中腳及骨盆處，如果不閃避，一定被打中身體而斃命云云（詳警卷第三頁訊問筆錄），惟於原審訊問時，則改稱：被告於距離約二公尺之遠執槍就打過來，伊就趕快側身向右閃避，才會打到左股骨；他開第二槍時，伊坐著趴在桌上，他越打越近，第三槍直接近距離才打到我左小腿，第四槍是近距離打左小腿打中椅子彈到小腿的等語（詳原審卷八十五年十一月十五日訊問筆錄），質言之，被告當時射擊告訴人甲○○之過程中，二人間距離最遠雖不超過二公尺，原有機會對告訴人身體各部分要害從容下手，惟其開槍卻均集中針對告訴人甲○○下肢部位，縱第二槍以後告訴人已受傷趴在桌上，全無閃避能力之情形下亦然，衡情，苟今被告乙○○果有殺害告訴人甲○○之意，依當時情形顯有充裕之時間與能力致告訴人甲○○於死，是猶足見被告乙○○於右揭時地持搶對告訴人射擊時，其主觀上應無殺人之犯意，此外，以被告乙○○於行兇後，復要求告訴人甲○○轉告錢進鼎等人要「注意」等情，既已經告訴人甲○○於警訊中陳述在卷（詳警卷第三頁訊問筆錄），顯有利用告訴人甲○○代為傳話之目的，亦足徵被告乙○○主觀上欠缺致告訴人甲○○於死之犯意。今依常理，以霰彈槍發射時之爆發力、破壞力之強大，若以之對人體近距離射擊，對受彈部位之組織及功能必將造成無法修補之損害，此為被告乙○○於前揭犯罪行為當時知悉甚明者，乃被告乙○○仍持上開槍械在距離甚近，且告訴人無法閃避之情形下，選擇其下肢部位射擊數槍，其主觀上對於行為能造成告訴人一肢以上機能毀敗之重傷害結果，顯明知並有意欲，惟今告訴人甲○○因被告前揭犯行所受傷害經送醫接受治療後，其（左下肢）骨折處預計一年半以後癒合，但因骨頭缺損嚴重，以致兩腳不等長乙節，既有前引卷附財團法人長庚紀念醫院高雄分院八十五年十一月二十九日，長庚院高字第二一六九號函在卷可參，應認為其受損之下肢功能尚未達完全毀敗程度之重傷害結果。

四、核被告乙○○所為，係犯八十六年十一月二十四日修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第一項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪之用，持有軍用子彈之加重危險物罪及同法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害罪未遂等罪。其中重傷害罪未遂犯行，應依同法第二十六條規定減輕其刑。公訴意旨以被告乙○○此部分犯行係犯刑法第二百七十一條第三項、第一項之殺人罪未遂罪嫌，原有未洽，已如前述，本院自得在社會基本事實同一之範圍內，變更起訴法條。被告乙○○以一行為而持有槍枝及子彈，觸犯上開持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及加重危險物罪，係以一行為犯數罪名，應依想像競合犯之例，從一重之加重危險物罪處斷。被告乙○○持有上開可供軍用子彈之行為與其使人受重傷害未遂之行為間，具有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段牽連犯之例，從一重之使人受重傷害罪未遂處斷。今查被告乙○○前於民國七十九年間因過失致死案件，經原審法院以七十九年度交訴字第四０號判處有期徒刑八月，嗣上訴本院、最高法院，遞遭駁回確定，再經本院以八十年度聲減字第二五三六號，減刑為有期徒刑四月，甫於八十年五月二十七日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按，其五年內再犯此有期徒刑以上之罪，為累犯，依法應加重其刑，並先加重後減輕。

五、檢察官上訴意旨略以告訴人受被告之槍擊後，告訴人之左腳已難以自由行走並保持身體重心之平衡，堪認告訴人所受之傷害，似已達重傷害既遂之程度，茲原審認為被告所為係重傷未遂，認事用法，似有未洽等語。然查告訴人於九十一年九月四日，應檢察官訊問時供稱：「我的左腳比右腳短五公分左右，走路一拐一拐的，我有申請殘障手冊，醫生研判是輕度，我目前是長短腳在走路」。按刑法第十條第四項第四款所謂毀壞一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用者而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，只能認為機能減衰，要與毀敗全肢之機能有別（最高法院三十年上字第四四五號判例參照）。本案告訴人下肢走路之機能雖有減衰，然並未喪失，即被告所為仍係犯重傷未遂罪，非重傷罪應甚明確，檢察官上訴無理由。原審據以論罪科刑，固非無見。惟被告所持之槍並無證據證明係獵槍，原審判決主文及事實欄竟認定係獵槍，而理由欄卻以持有其他具有殺傷力之槍支論科，顯有未洽，檢察官上訴固無足取，惟原判決既有可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品性、智識程度，其因細故即持槍傷人之犯罪動機，造成社會秩序及告訴人甲○○身體受損害之程度，並斟酌被告乙○○因本件犯罪而逃亡多年後，終能於九十一年五月二日上午出面向法院投案而接受裁判，並與被害人達成和解，賠償被害人新臺幣三十萬元，有和解書乙紙附卷可參，頗知悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。扣案制式12 GAUGE霰彈彈殼為該型霰彈擊發後所殘留之外殼，已無殺傷力而不具備違禁物之性質，爰不予宣告沒收。上開被告乙○○持以供犯罪用之槍支具發射子彈之功能而有殺傷力，已如前述，為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款規定之槍砲，依同條例第六條第一項非經主管機關許可，不得持有，為違禁物，今該槍雖未經扣案，而據被告於原審訊問時陳稱已於案發後交還予所有人吳上貴云云，而吳上貴亦已於八十七年三月二十三日死亡，有法務部戶役政連結作業系統查註資料乙紙在卷可按，然既無證據顯示其物已經滅失，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，民國八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條、第一百八十七條、第二百七十八條第三項、第一項、第五十五條、第二十六條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。

臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭