臺灣高等法院 高雄分院96年度上更（一）字第343號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 96年度上更（一）字第343號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

甲○

被告

丙○○

共同選任辯護人

張志明律師

　　　　　　蔡佩樺律師

上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服台灣高雄地方法院92年度訴字第1452號中華民國93年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第6786號），提起上訴，，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○、丙○○係夫妻，緣甲○於民國83年8 、9 月間以促進民主運動為名，邀得乙○○、楊文禮、廖才傳、廖世寶、尤東泰、尤張秋菊、劉進銀等人共同籌設高屏廣播電台（即高屏廣播電台股份有限公司，下稱高屏廣播公司）資本額定為新臺幣（下同）400 萬元，分為10股，甲○占2 股，餘乙○○、楊文禮、廖才傳、廖世寶、尤東泰、尤張秋菊各1 股，另劉進銀為2 股，因廣播公司之設立屬特許事業，為求籌設順利，乃由甲○（當時具立法委員身分）任發起人兼負責人，於83年9 月30 日 以上述股東資料持向行政院新聞局申請籌設電台，嗣經行政院新聞局核准其籌設。甲○、丙○○等2 人為申請籌設之便捷，竟基於共同偽造會議紀錄私文書之概括犯意聯絡及行使偽造會議紀錄私文書之犯意聯絡，明知84年8 月1 日上午9 時並未召開高屏廣播公司發起人會議、84年11月15日上午9 時並未召開高屏廣播公司股東臨時會、84年11月15日上午11時並未召開高屏廣播公司董事會，竟推由甲○冒用廖世寶之名義，列為各該次會議之紀錄，盜用廖世寶之印章（廖世寶同意放於高屏廣播公司）蓋於各該次會議紀錄之紀錄人欄，㈠於84年8 月1 日上午9 時，在該公司會議室，偽造編撰、製作上開發起人會議紀錄記載：「出席：出席發起人計7 人（全體出席），公推丙○○為主席，並推廖世寶為紀錄……」，㈡於84年11月15日上午9 時，在該公司會議室，偽造編撰、製作上開股東臨時會會議紀錄記載「……三、出席股東：出席在內代表股數計50萬股（已發行股份總數50萬股）。四、主席姓名：丙○○、紀錄：廖世寶……」，㈢於84年11月15日上午11時，在該公司會議室，偽造編撰、製作上開董事會會議紀錄記載：「…三、出席董事：全體。四、主席：丙○○、紀錄：廖世寶……」等不實內容之私文書。嗣推由甲○於84年12月20日並將上開「㈠㈡㈢」發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄檢送行政院新聞局廣電處二科而行使之，足以生損害於行政院新聞局對於高屏廣播公司之管理及其他發起人、股東、董事對於高屏廣播公司籌設、股份變動之了解。

二、案經乙○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，本件「行政院新聞局92年6 月24日新廣二字第11958 號函及所附資料」、「高雄市政府93年2 月27日第745890號函及附件、電台籌設申請書、高屏廣播公司發起人會議記錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄、股東名冊、高屏廣播公司88年8 月10日（88）高屏字第88001 號函、指派書、股份有限公司設立登記事項卡、股份有限公司董事、監察人名單、經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證」、「行政院新聞局92年7 月24日函及所附相關資料、上海商業儲蓄銀行高雄分行92年8 月18日第082 號函及所附交易明細、中華郵政股份有限公司台北郵局92年7 月25日執字第70號函及所附之資料、萬通商業銀行高雄分行92年8 月14日第364 號函及所附明細表等」、「台北銀行城中分行92年7 月22日第9260191000號函及所附存款明細帳、高雄市農會92年7 月25日第1522號函、92年11月12日第2257號函」，「行政院新聞局92年6 月24日新廣二字第0920011958號函、同年7 月24日新廣二字第0920014271號函，與高雄市政府於93年2 月27日以高市府建二公字第09300745890 號函附之高屏廣播公司登記案卷宗」等文書，俱符合上揭文書之構成要件，經查，亦無顯不可信之情況，並具有其他於可信之特別情況，上開文書應具有證據能力。

二、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人尤清耀、謝依秀、涂進益、陳丁連、李國順、呂金貴、廖才傳、楊文禮、廖世寶之證述，當事人及辯護人於本院準備程序，俱明示同意作為本案審理之證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等之證言自具有證據能力。

三、法院組織法第60條及刑事訴訟法第228 條至第231 條之1 規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第159 條之1 第2 項規定「除顯有不可信之情況者外」，仍得為證據（最高法院97年度台上字第93號）。經查，證人李國順、呂金貴、廖世寶、廖才傳、楊文禮等人於偵查中經具結所為陳述，並無顯不可信之情況，依照上開規定，自有證據能力。

四、92年1 月14日修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法第7 條之3 但書定有明文。依該條之立法意旨，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般原則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序，其效力不受影響，包含相關證據法則之適用（最高法院94年度台非字第283 號、95年度台上第第1208號判決參照）。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○、丙○○均否認上開犯行，被告丙○○辯稱：「本案我完全不知情」云云，被告甲○辯稱：「㈠有關本案出資部分均是由甲○出資。㈡有關本案發起人（在申請階段是甲○、乙○○、尤張秋菊、廖世寶、廖才傳、尤東泰、劉進銀、楊文禮等8 人，在籌設階段是甲○、乙○○、尤張秋菊、廖世寶、丙○○、鄭明昌、莊秀麗。又再次增資階段，發起人是甲○、乙○○、尤張秋菊、廖世寶、丙○○、鄭明昌、莊秀麗）之印章、身分證影本等資料，均係由渠等交付甲○並概括授權甲○使用於有關系爭電台及公司設立、變更、登記股份轉讓及會議記錄等事宜。㈢這些會議記錄等都是因為上揭發起人等同意擔任人頭發起人或股東，並將相關印章、身分證影本等交付甲○，概括授權使用於系爭電台及公司設立、變更、登記股份轉讓及會議紀錄等事宜，而由甲○一人編撰、製作，實際上並未再召開任何會議或協商。」等語。

二、經查：

㈠於原審準備程序，兩造不爭執事項列有：「公司股份有變動，是由被告甲○自行決定，未經過發起人乙○○、廖才傳、楊文禮之同意。實際上並沒有真正召開股東會與董事會。會議紀錄是由甲○製作，甲○再將資料寄到新聞局…」（見原審卷㈠第285 頁），並經證人廖世寶於原審結證稱：「（84年8 月1 日發起人，會議紀錄其中廖世寶之印文，該印文是否你的？）是我的印文」、「（印章是否自己親蓋？）不是」、「（擔任股東期間是否曾經高屏公司通知你開過股東會議或董事會？）沒有」「…我並沒有做會議紀錄」等語（見原審卷㈡第479-482 頁）。核與被告甲○於本院準備程序直承「這些會議記錄等都是因為上揭發起人等同意擔任人頭發起人或股東，並將相關印章、身分證影本等交付甲○，概括授權使用於系爭電台及公司設立、變更、登記股份轉讓及會議紀錄等事宜，而由甲○一人編撰、製作，實際上並未再召開任何會議或協商。」等情相符。雖被告以前詞置辯；惟查，證人廖世寶並未出席上開會議紀錄，更未擔任各該會議之紀錄，上開會議紀錄被告甲○自承係其一人所編撰，自係其冒用廖世寶之名義所偽造，證人廖世寶縱有授權被告處理本件高屏廣播公司籌設、股份變動事宜，但授權範圍應不包括以其名義為不實內容之上開會議紀錄之紀錄人。又上開如「事實欄㈠㈡㈢」所示偽造之會議紀錄，於主席欄均蓋有被告丙○○之印文，84年12月20日函送新聞局廣電處二科之函文亦經被告丙○○以該公司代表人身分蓋章其上，且被告丙○○為高屏廣播公司登記之代表人，而其於檢察官偵查中供稱：「電台公司薪水都由我支付，…股份轉讓我都很明確告訴他們，為何他們會誤解，我錢付給台中那人及公司機器設備、租金、設立登記、股金、軟硬體設備等」等語（見發查卷第28頁背面），顯然被告丙○○於高屏廣播公司籌設、變更股份過程，並非置身事外之人，被告丙○○就上開偽造會議紀錄並持以行使之行為，實難諉為不知情，足見被告2 人間就上開偽造會議紀錄並持以行使之行為，有犯意之聯絡，並推由被告甲○實施。又被告2 人上開冒名偽造會議紀錄並持以行使之行為，自足以影響行政院新聞局對於高屏廣播公司之管理及被告2 人以外之發起人、股東、董事等對於高屏廣播公司籌設、變更股份之了解。此外，又有偽造之如「事實欄㈠㈡㈢」所示之會議紀錄及84年12月20日該公司函文各影本可憑（見發查卷第11頁、原審卷㈠第90頁、第92頁至95頁）。綜上所述，上開被告2 人所辯否認犯罪，均不足採信，其等上開犯行均堪以認定。

㈡被告2 人除偽造上開84年8 月1 日高屏廣播公司發起人會議紀錄外，並進而在偽造84年11月15日上午9 時之高屏廣播公司股東臨時會會議紀錄、84年11月15日上午11時之高屏廣播公司董事會會議紀錄後，於84年12月20日，將上開發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄檢送新聞局廣電處二科而行使之，被告2 人自有行使偽造私文書犯行。（此部分應構成刑法第216 條、第210 條之罪）又高屏廣播公司原申請設立之公司資本額為400 萬元，於籌設中，資本額增為500 萬元、嗣再聲請變更資本額為720 萬元，並於84年8 月4 日准許設立登記後，於84年12月5 日，獲准變更登記，有84年12月5 日經濟部公司執照及高屏廣播公司股東名冊影本各1 紙在卷可按（見原審卷㈠字第192 、193 頁）。被告2 人有如上開偽造會議紀錄之犯行，該84年8 月1 日上午9 時之發起人會議紀錄記載：「出席：出席發起人計7 人（全體出席），公推丙○○為主席，並推廖世寶為紀錄……」，該84年11月15日上午9 時之股東臨時會會議紀錄係記載：「六、討論事項：『一、增資發行新股案：本公司因業務需要擬增加資本220 萬元，分為22萬股，每股金額10元……』」，另84年11月15日上午11時之董事會會議紀錄亦記載：「六、討論事項：『㈡發行新股案：本公司業經股東會決議增加資本220 萬元，增加新股22萬股……』，有前開發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄及董事會會議紀錄可憑（見90年度發查字第1705號卷第11頁、原審卷㈠第194-196 頁）；再高屏廣播公司聲請許可設立電台時，除檢具電台工程設備及節目錄播設備清冊外，並應提出相關土地建物使用權證明、公司執照、組織章程、股東、董、監事名冊、董事會議紀錄等文件，有高屏廣播公司84年7 月18日致新聞局影本可據（見原審卷㈠第85頁），高屏廣播公司申請籌設電台，應提出公司執照、組織章程、股東、董、監事名冊及董事會會議紀錄，作為新聞局准否之必要參酌事項；而被告2 人於84年11月15日，偽造同日上午9 時之股東臨時會會議紀錄及同日上午11時之董事會會議紀錄後，於84年11月20日，由被告丙○○自證人謝依秀所申請、但實際提供予被告丙○○使用之高雄市農會第13870 號帳戶，匯款720 萬元至高屏廣播公司之高雄市農會第54322 號帳戶，以作為高屏廣播公司之資本額，分別據被告丙○○及證人謝依秀於原審理時到庭供證綦詳（見原審卷㈡第490-493 頁、525 頁），然被告丙○○於匯款720 萬元至高屏廣播公司，取得該公司之資金證明後，即於84年11月28日，又自該公司帳戶提領720 萬元，轉回謝依秀之原來帳戶，業據被告甲○於原審審理時供述綦詳，並有高雄市農會92年11月12日高市農信（興）字第2257 號函檢送之謝依秀帳戶明細表、傳票影本3 紙在卷可稽（見原審卷㈡第401-406 、516 頁），且乙○○等4 人雖曾出名為高屏廣播公司之股東，但實際並未出資乙節，亦據被告甲○於檢察官偵查中、被告丙○○及乙○○等4 人於原審審理時供明在卷（見91年度偵字第6786號卷第15頁背面、原審卷㈠第131 、150 頁、卷㈡480 、526 頁）被告等於本院準備程序再度重申此一意旨綦詳。被告2 人應有明知股東乙○○等4 人均未曾出資，卻仍製作彼等為其公司股東，且已出資之不實紀錄文件，於84年8 月4 日及84年12月5 日先後持向主管機關申請高屏廣播公司之設立及變更出資額暨資本額之登記，並於取得相關公司登記執照後，據之向新聞局申辦籌設電台許可之行為，則彼等虛載其公司股東之出資額及已繳足股款之情事，使主管機關經辦人員將前揭不實事項登載於職務上所掌管之公文書，觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪及違反修正前之公司法第9 條第3 項所定公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。

三、核被告2 人上開先後冒用廖世寶之名義偽造發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄，並將上開偽造之發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄1次檢送行政院新聞局廣電處二科而行使之行為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。其3 次偽造私文書之行為，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯；其連續偽造私文書後，將偽造之發起人會議紀錄、股東臨時會會議紀錄、董事會會議紀錄1 次持以行使，其等偽造之低度行為為行使之高度行為所吸收；其等盜用印文為偽造私文書之部分行為，均不另論罪。被告2 人應有明知股東乙○○等4 人均未曾出資，卻仍製作彼等為其公司股東，且已出資之不實紀錄文件，於84年8 月4 日及84年12月5 日先後持向主管機關申請高屏廣播公司之設立及變更出資額暨資本額之登記，並於取得相關公司登記執照後，據之向新聞局申辦籌設電台許可之行為，則彼等虛載其公司股東之出資額及已繳足股款之情事，使主管機關經辦人員將前揭不實事項登載於職務上所掌管之公文書，觸犯刑法第214 條之使公務員登載不實事項於公文書罪及違反修正前之公司法第9 條第3 項所定公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪。此部分與與前述行使偽造私文書部分，依刑法修正前之牽連犯規定，有方法結果之牽連關係，而為起訴效力所及，法院應一併審理，並依牽連犯之例，從一重依行使偽造私文書罪處斷。按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、第2858號判決、最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡，而推由被告甲○實施，均為共同正犯。公訴人雖未就被告2 人上開偽造84年11月15日股東臨時會會議紀錄及偽造84年11月15日董事會會議紀錄並持以行使之行為起訴，惟被告此部分犯行與起訴之偽造發起人會議紀錄之事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得一併審理。

四、被告等行為後，刑法部分條文於90年1 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，復又於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲：

㈠刑法第56條連續犯之規定，於本次修法刪除之，則被告等數次行使偽造私文書之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，即應依數罪併罰之規定處斷，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈡刑法第55條牽連犯之規定亦於刑法同次修正中刪除，依修正後規定被告所犯行使偽造私文書、使公務員登載不實事項於公文書罪及違反修正前之公司法第9 條第3 項所定公司負責人，對於公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪，數行為將論以數罪，併合處罰，準此，應以修正前之規定對於被告較為有利。

㈢刑法第28條原規定：「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，被告行為後，新法修正為：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。以新法為有利於被告，應適用新法之規定（最高法院96年度台上字第4901、4923、5017、5510號判決要旨參照）。

㈣被告等行為後，刑法第41條已於90年1 月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，而修正公布之刑法第41條第1 項所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑3 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，修改為犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件。即刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用95年7 月1 日修正前刑法第41條第1 項前段規定，定其折算標準。

㈤有關緩刑，犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定（95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議）。

㈥被告等行為時之公司法第9 條第3 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科2 萬元以下罰金。」，行為後於86年6 月25日修正公布規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣6 萬元以下罰金。」；90年11月12日又修正公布公司法第9 條第1 項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。」，依修正後刑法第2 條第1 項法律適用從舊從輕之原則，應適用被告等行為時之公司法第9 條第3 項規定。

五、原審不察，為被告等均無罪之判決，不無違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○當時為立法委員，與另被告即其配偶之素行良好，其等犯罪之動機，所生之危害，及其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處有期徒刑3 月，並均依法諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。被告2 人係盜用廖世寶之印章蓋於上開偽造會議紀錄上，自無依刑法第219 條宣告沒收之問題，附此敘明。又被告等本件犯罪時間係在96年4 月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例之規定，依該條例第2 條第1 項第3 款規定，於裁判時減其宣告刑二分之一，為有期徒刑1 月又15日，並均依法諭知如易科罰金，以銀元300 元即新台幣900 元折算1 日。查被告丙○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其因思慮欠周致犯本案，且於本案尚非居於主導之地位，又本案既不能證明被告2 人係為侵占高屏廣播公司之股金而偽造上開會議紀錄，被告2 人為夫妻，尚無使其夫妻同受刑之執行之必要，本院認對被告丙○○所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑2 年，以勵自新。（有關緩刑，依95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」）。

六、公訴意旨另略以：被告甲○、丙○○係夫妻，緣被告甲○於83年8 、9 月間以促進民主運動為名，邀得告訴人乙○○、證人楊文禮、廖才傳、廖世寶及案外人尤東泰、尤張秋菊、劉進銀等人共同籌設高屏廣播電台（即高屏廣播電台股份有限公司，下稱高屏廣播公司）資本額定為400 萬元，分為10股，被告甲○占2 股，餘告訴人乙○○、證人楊文禮、廖才傳、廖世寶，及案外人尤東泰、尤張秋菊各1 股，另案外人劉進銀為2 股，由熱心該民主運動之不詳姓名者出資贊助股金400 萬元，因廣播公司之設立屬特許事業，為求籌設順利，乃由被告甲○（具立法委員身分）任發起人兼負責人，於83年9 月30日以上述股東資料持向行政院新聞局申請籌設電台，嗣經行政院新聞局核准其籌設，被告甲○、丙○○2 人明知該特許事業，若經許可設立，公司股份轉手間即有鉅額利益可圖，竟共同意圖為自己不法之所有，先於籌設階段擅自將公司資本額提高為500 萬元，且未經告訴人乙○○、證人楊文禮、廖才傳同意，將告訴人乙○○股份由十分之一縮減為5 % （即2 萬5 千股）並侵占證人楊文禮、廖才傳之全部股份入己，改列被告丙○○有30% 股份，被告甲○有25%股份，新增案外人鄭明昌有15% 股份，案外人莊秀麗有10%股份，並陳報行政院新聞局，因被告甲○與丙○○為夫妻，案外人鄭明昌為二親等之姻親關係，3 人之持股高達70% ，有違廣播電視法施行細則第12條第4 款規定，乃除於84年8月1 日共同偽造高屏廣播公司發起人之會議記錄，虛載告訴人乙○○、證人廖世寶均有出席發起會議記錄，推舉被告丙○○、甲○、證人廖世寶為董事，其中證人廖世寶為會議記錄人等不實事項之會議記錄（此部分被告2 人偽造私文書之犯行，業經本院判處罪刑如上），再由被告丙○○將公司資本額提高為720 萬元，未經告訴人乙○○同意，擅將告訴人乙○○股份減為3.47% （即2 萬5 千股），於88年8 月間，被告甲○、丙○○2 人復共同意圖為自己不法之所有，偽造股東會議會議記錄，擅將告訴人乙○○之2 萬5 千股及其他股東之股份計49.5% ，售予凱雷公司，售得3,500 萬元，所得款項花用殆盡，告訴人乙○○發現上情乃質問被告甲○，並互指對方均未出資。認被告2 人出售股權得款侵占入己，觸犯刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。

㈠公訴人認被告2 人觸犯刑法第335 條第1 項之侵占罪，係以告訴人乙○○之指訴、證人李國順、呂金貴、楊文禮、廖才傳、廖世寶之證述，及電臺籌設申請書、高屏廣播公司發起人會議記錄、股東名冊、行政院新聞局92年6 月24日新廣二字第0920011958號函、同年7 月24日新廣二字第0920014271號函，與高雄市政府於93年2 月27日以高市府建二公字第09300745890 號函附之高屏廣播公司登記案卷宗，為其論據。訊據被告2 人均堅詞否認此部分犯行，被告甲○辯稱：「我於83年間擔任立法委員時，得知新聞局欲開放小功率廣播電臺之申請，有意成立廣播電臺，就請叔叔尤清耀代為尋找發起人，依當時法律規定，設立廣播電臺需有7 位發起人，尤清耀聯絡找其妻尤張秋菊、其子尤東泰、乙○○、廖世寶，乙○○再去找廖才傳、劉進銀、楊文禮，實際上高屏廣播公司係由我出資負責經營，乙○○等人僅係掛名發起人，並未出資，亦未真正參與公司之營運，乙○○等人在發起之初，交付身分證件供我辦理廣播電臺設立事宜時，就有概括授權我處理一切股份變動之權利」等語；被告丙○○則以：「我僅係掛名董事長，公司係由甲○出資，實際業務亦由甲○負責主導」等語置辯。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例參照）。另事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院69年台上字第1531號判決參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。另按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱使不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之推定。次按刑法上之侵占罪，係以侵占自己持有他人之物為要件，所謂他人之物，乃指有形之動產、不動產而言，單純之權利不得為侵占之客體，而股份亦即股權，乃權利之一種，權利為抽象之法律關係，不得為侵占罪之標的（最高法院76年度臺上字第6204號、89年臺上字第5419號判決意旨參照）。

㈢經查：

⑴高屏廣播公司於申請階段原訂資本額400 萬元，分為10股，被告甲○、案外人劉進銀各持有2 股，告訴人乙○○、證人廖世寶、廖才傳、楊文禮與案外人尤張秋菊、尤東泰各持有1 股；嗣於籌設階段將資本額提高為500 萬元，分為50萬股，排除證人楊文禮、廖才傳之股份，改列被告甲○持有12萬5 千股，告訴人乙○○、案外人尤張秋菊各持有2 萬5 千股，證人廖世寶持有5 萬股，並新增被告丙○○持有15萬股、案外人鄭明昌持有7 萬5 千股、案外人莊秀麗持有5 萬股；再於設立登記時，將資本額提高為720 萬元，分為72萬股，改列證人廖世賢持有16萬股、被告丙○○持有5 萬股、案外人莊秀麗持有16萬股，而被告甲○仍持有12萬5 千股，告訴人乙○○與案外人尤張秋菊各持有2 萬5 千股，案外人鄭明昌持有7 萬5 千股。又被告甲○於88年8 月間，將證人廖世寶持股9 萬股、案外人鄭明昌持股7 萬股、案外人莊秀麗持股15萬股、告訴人乙○○持股2 萬5 千股、案外人尤張秋菊持股2 萬1 千4 百股之部分，轉讓予凱雷公司等情，固據被告2 人坦認屬實，並有高屏廣播公司88年8 月10日（88）高屏字第88001 號函、指派書、股份有限公司設立登記事項卡、股份有限公司董事、監察人名單、經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證各1 份附卷可稽。惟股份係屬權利之一種，權利為抽象之法律關係，不得為侵占罪之標的，是被告甲○將股份出售，不論有無經其他股東同意，均不構成侵占罪。

⑵被告甲○於88年間將高屏廣播公司之股份出售予凱雷公司，所得款項用於其個人選舉一節，業據被告甲○於偵查中供述：「我將高屏廣播公司出售予凱雷公司所得款用於選舉」等語（見發查卷第30頁），並經證人即乙○○友人李國順於偵查中結證稱：「我於90年6 月9 日中午，看見甲○到乙○○服務處，乙○○質問甲○何以將廣播電臺出售，甲○表示錢用於選舉花完了」等語（見發查卷第29頁），及證人即乙○○友人呂金貴結證稱：「我在乙○○服務處聽甲○說，他將電臺出售後得款用於選舉花掉了」等情明確（見發查卷第30頁）。惟高屏廣播公司於申請設立許可時不需資金，係待完成設立登記時，才需提出資本額，被告丙○○遂於84年11月20日，自證人謝依秀申請並提供被告丙○○使用之高雄市農會帳號13870 號帳戶，匯款720 萬元至高屏廣播公司位於高雄市農會帳號54322 號帳戶，以作為高屏廣播公司之資本額，業經被告丙○○供承非虛，核與證人謝依秀於原審審理時到庭結證稱：「我是丙○○弟媳，83、84年間丙○○打電話給我表示要借用我的名義，在高雄市農會開戶，我同意後便與丙○○一同至農會開戶，帳號為13870 號，開完戶後就將存摺、印章交給丙○○，由丙○○使用，我從未自該帳戶存、提款」等語（見原審卷㈡第491-492 頁），及證人即負責高屏廣播公司籌設申請之涂進益於原審審理時結證稱：「廣播電臺於申請設立許可時不必真正提供資本額，亦無庸提出資金證明文件，待公司辦理設立登記時，才需提供資金」等情（見原審卷㈡第488-490 頁），與證人廖才傳於原審審理時結證稱：「申請成立廣播電臺不需要錢，係許可後才需要等情」相符（見原審卷㈡第494-505 頁），並有高雄市農會存款條2 份、取款條1 份、明細表1 紙在卷可證；而告訴人乙○○、證人楊文禮、廖世寶、廖才傳等人對於高屏廣播公司之籌設並未出資，業據告訴人乙○○陳明在卷，且經證人楊文禮於原審調查時結證稱：「實際上我沒有出資」等情（見原審卷第150 頁），及證人廖世寶於原審審理時結證稱：「我擔任高屏廣播公司發起人並未出資」等語（見原審卷第485 頁），證人廖才傳於原審審理時結證稱：「高屏廣播公司我未出資」等語明確（見原審卷㈡第501 頁）。既不能證明被告丙○○於84年11月20日，自證人謝依秀申請並提供被告丙○○使用之高雄市農會帳號13870 號帳戶，匯款至高屏廣播公司位於高雄市農會帳號54322 號帳戶之720 萬元，其來源係他人贊助作為籌設電台共同之出資，則被告甲○將高屏廣播公司之股份出售予凱雷公司，雖得款用於其個人選舉，亦不能證明有何不法所有之意圖。

⑶告訴人乙○○雖指訴：「高屏廣播公司係由熱心民主運動之不詳人士出資，我與廖世寶、廖才傳、楊文禮等人均擔任公司之真正發起人，並非掛名」云云。然查告訴人乙○○於偵查中陳述：「高屏廣播公司是何人出資，我目前不知，需再想想看」等語（見發查卷第23頁），證人廖才傳卻於原審審理時結證稱：「我現在知道出資者的姓名，但我不想說出來」等語（見原審卷㈡第500 頁），則是否確有此人存在，已有疑問。雖於本院前審審理時，檢察官提出證人周人蔘、胡顯明等人，欲證明籌設高屏廣播公司資金來源，但證人周人蔘於本院前審審理時結證稱：「不曉得胡顯明有無贊助高屏廣播公司」云云（見本院上訴卷第156 頁），而證人胡顯明於本院前審審理時結證稱：「並未對高屏廣播公司作捐助」等語（見本院上訴卷第173 頁）。又證人廖世寶於偵查中結證稱：「高屏廣播公司如何成立我不知道，資金來源我也不清楚，當時甲○有找我當公司人頭」等語（見發查卷第29頁）、於原審審理中結證稱：「我是掛名股東，沒有參與實際作業」等語（見原審卷㈡第481 頁），證人廖才傳於偵查中初訊時結證稱：「剛開始是尤清耀至乙○○服務處表示要成立電臺，我們就將身分證件交給他去處理，我持有之股份比率是經乙○○於90年4 月間告知後，我才知道」等語（見發查卷第29頁）、於原審審理中結證稱：「我將證件交由甲○他們去申請廣播電臺後，我就走了」等語（見原審卷㈡第501 頁），證人楊文禮於偵查時結證稱：「高屏廣播公司成立之資金何來，我不清楚，我是最近經由乙○○告知，才知道我的股份遭人出售，『我並沒有投資』，所以對甲○轉讓我的股份一事，目前沒有意見」等語（見發查卷第52頁）。由上開證人廖世寶、廖才傳、楊文禮之證述內容以觀，證人等均未出資，對於高屏廣播公司資金確實來源亦不知情。

⑷告訴人乙○○另指訴：「我曾在服務處多次召開會議，討論高屏廣播公司成立事宜，並實際參與發起過程」云云（見原審卷㈠第25-28 頁），而證人楊文禮附和其詞證述：「我於83 年 間想成立廣播電臺，就在乙○○服務處召開會議，有尤清耀、廖才傳等人參加，甲○亦有到場1 次」云云（見原審卷㈠第151 頁），惟證人廖才傳證稱：「當時我與楊文禮、乙○○等人在乙○○服務處開會，討論設立廣播電臺之事，開會時甲○均不在場，尤清耀事後聽到才說要加入」云云（見原審卷㈠第130 頁）。經核證人楊文禮、廖才傳上開證述互不相符，是告訴人乙○○前揭所指是否屬實，已有可疑，而證人即計程車司機陳丁連於原審審理中到庭結證稱：「我是高屏廣播電臺的聽眾，我在收聽該電臺節目時，曾經聽到乙○○的聲音」等語（見原審卷㈡第507-510 頁），僅可證明高屏廣播公司確有實際撥送節目，且告訴人乙○○亦曾於節目中發聲，惟仍無法據此認定告訴人乙○○確有實際參與高屏廣播公司之經營。又證人即被告叔叔尤清耀於原審調查時結證稱：「83年間甲○擔任立法委員，他跟我說小功率的廣播電臺要開放，請我為他蒐集資料，我至廣電處詢問如何設立，得知需發起人8 名，要發起人的全戶戶籍謄本、身分證、印章，我馬上就去找親家乙○○，剛好廖才傳也在場，他們同意擔任人頭，我又去找楊文禮向他拿資料，再到汐止鎮公所找劉進銀，至於廖世寶是甲○的助選員，此事是甲○告訴他徵得同意後，我再去他家拿資料，我另外再找我太太尤張秋菊、兒子尤東泰為發起人，股份持分是隨便寫的，我們拿到發起人資料後，再交給涂進益博士寫營運企劃書，電臺資金是甲○拿20萬元給我，由我轉交涂進益，電臺支出都由甲○支付」等語（見原審卷㈠第247-251 頁），核與證人涂進益於原審審理時證述：「83年政府開放小功率廣播電臺申請時，尤清耀與我接觸，由他提供發起人資料，我再向新聞局提出申請，初審通過後，二審要面談，因為甲○是高屏廣播公司主要發起人，我就到立法院去輔導甲○如何面談，後來廣播電臺取得籌設資格，我就與甲○訂立契約，由我提出架設許可證申請書，取得架設許可後再一起從事工程設備構置安裝等工作，提供申請計劃書之第一筆費用20萬元是尤清耀交給我，後續款項則是甲○支付」等情相符（見原審卷㈡第487-490 頁），並有證人涂進益當庭提出之工程合約書、高屏廣播公司架設許可證申請書、申設甲類調頻廣播電臺須知各1 冊在卷可考。綜上所述，足見高屏廣播公司之設立過程係由被告甲○一手主導；堪認除被告等外，餘者均係高屏廣播電臺之人頭股東，均不能證明確有為籌設電台而出資。被告甲○、丙○○2 人將其一手創設之高屏廣播電臺，登記在人頭股東即告訴人乙○○之2 萬5 千股及其他人頭股東之股份計49.5% ，售予凱雷公司，售得3,500 萬元，用之其個人選舉，尚與侵占罪之構成要件有間，自不能遽論以侵占罪責。

⑸綜上所述，公訴人所舉之證據尚無法使法院形成被告2 人有公訴人所指訴此等部分被告2 人有侵占股款之確信。至公訴人於原審請求傳訊證人謝秋郎，欲證明告訴人曾在高屏廣播公司主持節目，因此部分事實業據證人陳丁連到庭證述明確，核無必要；又於原審請求傳訊證人顏文章，欲證明高屏廣播公司現已搬至高雄縣鳳山市○○路474 號10樓，因與本件待證事項無涉，亦無必要。此外，復查無其他積極證據足資認定被告2 人意圖自己不法所有侵占他人之股款，按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之認定，參酌最高法院91年度台上字第5846號判決意旨：「法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據。」之意旨，原應為被告2 人無罪之諭知，惟公訴人認此等部分與前開論罪科刑部分有牽連關係，以裁判上一罪起訴，故此等部分不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第28條、第56條（修正前）、第216 條、210 條、第214 條、第55條（修正前）、第41條第1 項前段（95年7 月1 日修正前）、第74條第1 項第1 款，72年12月7 日修正公布之公司法第9 條第3 項，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。