臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第482號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第482號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴緝字第97號中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵續字第75號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於同時販賣第一、二級毒品之概括犯意，自93年3 月間某日起，在其所承租位在高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號租屋處，以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予持用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話等不詳姓名之人（尚無積極證據證明業已交付購買毒品之款項）。嗣於93年6月1日14時許，為警持搜索票前往甲○○上開租屋處執行搜索查獲，並當場在1 樓客廳床鋪旁之茶几上，扣得第一級毒品海洛因7 包（如不含包裝袋，則合計驗後淨重67.42 公克）、以面膜外包裝袋包裝之第二級毒品甲基安非他命15包（均含包裝袋，合計驗後毛重416.2 公克）、門號0000000000號、0000000000號之行動電話各1 支（均含SIM 卡）及殘留第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之電子磅秤1 台等物。

二、案經內政部警政署高雄港務警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、證人陳正耀、蘇俊生、黃文琪於偵查中所為之陳述有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。次按92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年台上字第629號判決意旨參照）。

㈡經查，證人陳正耀、蘇俊生及黃文琪於偵查向檢察官所為之陳述，已依法於檢察官訊問前具結，有臺灣高雄地方法院檢察署94年7月7日訊問筆錄1份暨證人結文2紙（見偵續卷第13至17頁），及同年月19日訊問筆錄1份暨證人結文1紙（見偵續卷第50至52頁）附卷可稽，已可擔保渠等於偵查中係據實陳述。又證人黃文琪於原審審理中經傳喚到庭作證時，亦未曾主張其於偵查中向檢察官所為之陳述係非出於真意或有何違法取供之情形，被告及辯護人亦未提出證據證明上開證人於偵查中之陳述確有「顯有不可信性」之情況，而本院亦查無檢察官有何以不正方法對上開證人違法取證之情事。嗣於原審審理中，證人黃文琪已到庭接受詰問，對被告之詰問權已有保障，且檢察官、被告及辯護人對該等陳述之證據能力亦表示無意見，同意作為證據等語（見原審卷二第184 、185 頁，本院卷第43頁）。準此，證人陳正耀、蘇俊生及黃文琪於偵查中之陳述並無顯有不可信之情況，且與本案相關待證事實具有關連性，自應具有證據能力，得做為本案之證據。

二、本案之監聽錄音及通訊監察譯文有證據能力：本件內政部警政署高雄港務警察局依據臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書所進行之監聽錄音，係屬電磁紀錄，非為供述證據（至依據該錄音所生之通訊監察譯文，則係製作該譯文之人於審判外之書面陳述），而該等監聽錄音既經正當法律程序取得，有臺灣高雄地方法院檢察署93年3 月29日雄檢楠監河字第100號、93年4月7日雄檢楠監河字第114號、93年4月26日雄檢楠監河字第146號、93年5 月18日雄檢楠監河字第169號、93年5 月25日雄檢楠監河字第178號通訊監察書5紙在卷可據（見偵卷第7至11頁），且檢察官、被告及辯護人亦同意本案之監聽錄音及通訊監察譯文有證據能力（見本院卷第43頁），本院認上開證據並非非法取得，且與本案之相關待證事實具有關連性，自應有證據能力，亦得為本案之證據。

三、本案其他證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。關於證人李清文及陳振淦於原審另案審理中所為之陳述、搜索票影本、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片、法務部調查局93年9月3 日調科壹字第220017826號鑑定通知書、高雄醫學大學附設中和醫院93年8 月17日報告編號0000-000號、94年3月15日報告編號0000-000號、0000-000 號檢驗報告、門號0000000000號行動電話使用人資料等證據，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告及其辯護人既均明確表示對於上開陳述之證據能力不爭執，同意有證據能力等語（見原審卷一第62、63頁、卷二第74頁、本院卷第43頁），本院審酌前開證據並非非法取得，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認上開證據均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於上揭時間，為警持搜索票在其所承租位於高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號之租屋處內，扣得如犯罪事實欄所載之毒品海洛因、甲基安非他命、行動電話及電子磅秤之事實，惟矢口否認有何販賣第

一、二級毒品之犯行，辯稱：員警前往執行搜索時，伊已經不住在該處，伊已準備將該屋讓給黃文琪住，黃文琪也已搬進一些物品，伊是一直到員警執行搜索時才知道屋內置放有扣案毒品及電子磅秤，故扣案毒品及電子磅秤均非伊所有；且伊雖曾使用門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，然卷附通訊監察譯文之內容並非伊與他人之通話云云。經查：

㈠被告所承租位於高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號之租屋處，於上揭時間經警持搜索票執行搜索，確於上址1 樓客廳內查獲疑似海洛因之白色粉末7 包、以面膜外包裝袋包裝之疑似甲基安非他命晶體15包、門號0000000000號及0000000000號之行動電話各1 支及電子磅秤1 台等情，業據證人即本件查獲員警陳正耀、蘇俊生於偵查中結證明確（見偵續卷第13、14頁），亦據證人即本件查獲員警陳振淦於原審另案審理中結證無訛（見原審卷一第157 、159 頁），此外，並有上揭扣案物品可佐，亦有搜索票影本1 紙（見警卷三第15頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（見警卷三第16至20頁）及查獲現場暨扣案物品照片7 張附卷可稽（見警卷一第1 至4 頁），復為被告所不爭執，應堪認定確屬真實。又上開扣案疑似海洛因之白色粉末7 包，經送請法務部調查局鑑定結果，確認均含有海洛因成分（如不含包裝袋，則合計驗後淨重67.42 公克），有該局93年9 月3 日調科壹字第220017826 號鑑定通知書1 紙在卷可據（見原審卷一第35頁）；另扣案疑似甲基安非他命之晶體15包，經送請高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，亦確認均含有甲基安非他命成份（含包裝袋，合計驗後毛重416.2 公克），有該院93年8 月17日報告編號0000-000號檢驗報告1 紙在卷可考（見原審卷一第34頁）；再扣案之電子磅秤1 台及用以包裝上開甲基安非他命毒品之面膜外包裝袋10只，同經送請高雄醫學大學附設中和醫院檢驗結果，亦確認其上均有海洛因及甲基安非他命之成分殘留，有該院94年3 月15日報告編號0000-000號、0000-000號檢驗報告2 紙附卷足憑（見原審卷一第38、39頁）。

㈡至被告雖辯稱：員警前往執行搜索時，伊已經不住在該處，伊已準備將該屋讓給黃文琪住，黃文琪也已搬進一些物品，伊是一直到員警執行搜索時才知道屋內置放有扣案毒品，故扣案毒品及電子磅秤均非伊所有云云。惟查，本件為警搜索查獲時，證人黃文琪尚未搬入被告所承租之上址房屋，而僅係將以手提包包裝之扣案改造槍彈及以箱子盛裝之扣案化學原料、器具分別搬入上址2 樓房間及1 樓廚房，故扣案之毒品及電子磅秤均非證人黃文琪所有乙情，業據證人黃文琪於原審審理中結證稱：伊朋友確有介紹伊向甲○○承租上址房屋，甲○○有表示過4 、5 天搬走後就出租予伊，但伊還沒有搬入前甲○○就為警查獲，伊確有先將部分物品搬入置放於上址屋內，扣案之改造槍彈係以手提包包裝放在2 樓房間內，化學原料及器具則係以箱子裝著放在1 樓廚房，至於扣案毒品及電子磅秤則非伊所有等語明確（ 見原審卷二第108至112 頁）；核與其於偵查中結證稱：伊確有置放物品於甲○○上址住處，伊係將以手提包包裝之改造槍彈置放於2 樓，另外將化學原料及器具以箱子盛裝置放於廚房，但扣案毒品及電子磅秤並非伊所有等語情節相符（見偵續卷第50、51頁）。參以被告於原審審理中亦自承：伊想要搬離上址，所以李清文向伊表示其友人黃文琪想要租房子，要伊把房子讓給黃文琪住，伊當天有看到黃文琪、李清文搬一箱東西，後來伊有向李清文表示鑰匙放在門口信箱裡，但黃文琪好像還沒有搬進該處等語（見原審卷二第194 、195 頁）；於本院審理中亦自承：伊還沒有完全搬出去等語（見本院卷第64頁）；及證人李清文於原審另案審理中結證稱：甲○○與黃文琪原本並不認識，是因為黃文琪沒有地方住，而甲○○表示不要再繼續住在上址租屋處，但因仍有押金在房東處，所以伊就介紹黃文琪向甲○○租屋，伊有與黃文琪一同前往甲○○住處，也有一同進入屋內，伊有看到黃文琪將手提包放在甲○○住處2 樓，因為黃文琪與甲○○不熟，都需透過伊居間聯絡，而據伊所知黃文琪還沒有住進去，應該沒有再放其他東西進去，而於當日之後伊也未曾幫黃文琪搬東西至甲○○住處等語（見原審卷一第142 至147 頁）。足徵本件為警搜索查獲時，證人黃文琪確實尚未搬進被告前揭租屋處，且證人黃文琪除於證人李清文介紹其向被告租屋當日，曾將以手提包包裝之扣案改造槍彈放置於上址2 樓房間，及將以箱子包裝之扣案化學原料及器具放置於上址1 樓廚房外，即未曾再搬運其他物品進入上址屋內。從而，證人黃文琪前揭結稱為警於上址1 樓客廳內查獲扣案之毒品及電子磅秤均非其所有等語，應屬實情，堪值採信。

㈢又前揭扣案毒品及電子磅秤係為警在被告置放於上址1 樓客廳床鋪旁之茶几上所查獲扣得乙情，業據證人即查獲之員警陳正耀於偵查中結證稱：上址是4 樓透天厝，被告僅有使用1 樓，也是住在1 樓，因為客廳有擺一張床，毒品是在床旁之小茶几上查獲，至於槍枝則是放在2 樓陽台角落之包包內等語綦詳（見偵續卷第13、14頁）；核與證人即查獲之員警陳振淦於原審另案審理中結證稱：該處為2 樓以上之透天厝，查獲時扣案之海洛因及甲基安非他命是放在1 樓前面之客廳，海洛因是以分裝袋包裝，甲基安非他命則是以面膜包裝袋包裝，至於製毒工具是放在1 樓的後面，槍枝則是放在樓上等語情節相符（見原審卷一第157 至159 頁）；亦有查獲現場暨扣案物品照片7 張在卷可參（ 見警卷一第1 至4 頁）。準此，上開扣案毒品及電子磅秤既非即將搬入上址房屋之證人黃文琪所先行搬入，已如前述，而被告於原審及本院審理中亦未曾提及上址房屋內尚有他人與其同住，佐以扣案毒品及電子磅秤均係在被告所使用之床鋪旁之小茶几上查獲，而非與證人黃文琪所先行搬入之改造槍彈同置放於2 樓房間，或與化學原料、器具同放置於1 樓廚房，被告自難諉稱上開扣案毒品及電子磅秤非其所有。從而，本案於被告前揭租屋處所查獲之扣案毒品及電子磅秤確係被告所有乙情，甚為明確，足堪認定。至證人黃文琪於警詢中雖曾證述：扣案毒品及電子磅秤均係伊所有云云（見警卷三第2 頁背面），惟其此部分所述不惟與本院前所認定之事實不符，甚且其自身於偵查中亦結證稱：伊原本以為扣案毒品係伊友人李清文所有，所以於警詢中才會承認係伊所有等語（見偵續卷第50頁），及於原審審理中結證稱：伊於警詢中所述有部分不實在等語（見原審卷二第109 頁）；況證人黃文琪對於扣案之改造槍彈及化學原料、器具等物品均承認為其所有，衡情亦無單就扣案毒品及電子磅秤否認為其所有之理，職是，即難僅憑證人黃文琪於警詢中之前揭證述即遽為有利於被告之認定。

㈣又門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話均係被告於93年間所使用之行動電話乙情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序時均自承不諱（見警卷三第8 頁、偵卷第67頁、本院卷第42頁）；另門號0000000000號行動電話之使用人確為被告乙節，亦有遠傳電信股份有限公司行動電話使用人資料1 紙在卷可查（見原審卷一第75、76頁）。至被告於原審審理中雖否認曾使用上開行動電話，然經原審當庭勘驗上開行動電話之通訊監察錄音，門號為0000000000號之行動電話使用人於93年4 月4 日在與他人之通話內容中，對方係稱呼上開行動電話使用人為「麗美」，復上開行動電話之使用人於93年4 月21日在與「鳳信有線電視」人員詢問收視繳費問題之通話中，亦表示其住處係在高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號，有原審95年4 月18日勘驗筆錄1 份附卷可考（見原審卷一第89至96頁）。而被告之前揭租屋處確係在高雄縣鳥松鄉○○路14巷5 號，業如前述，另被告於原審審理中亦自承：伊承租於上址時，確有申請裝設鳳信有線電視等語（見原審卷二第195 頁），足見上開行動電話門號於93年間均係由被告使用乙情，確堪認定。

㈤內政部警政署高雄港務警察局依據臺灣高雄地方法院檢察署核發之通訊監察書，對被告持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話進行通訊監察，其間被告與持用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話等不詳姓名之人，於如附表一至七所示之對話內容中，提及「一張」、「硬的」、「2 台」、「拿到貨」、「生意」、「半台」、「1 台」、「5 萬」、「東西銷出去了」、「1 台多」、「2、3 粒」、「一整粒」、「散台」、「半粒或一粒」、「七仔」、「2 領」、「19」、「4 萬」等用語（對話內容詳如附表一至七所示），顯係毒品交易時用以暗指毒品種類、數量及金額之密語及代號，益徵被告確係以0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡工具，連續販賣並交付不詳數量之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予持用0000000000號、0000000000號0000000000號、0000000000號行動電話不詳姓名之人無訛。

㈥被告雖自承有施用毒品海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷二第192 頁）；惟依據Clarkes ’Analys is of Drugsand Poisons一書第3 版記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5 至10毫克，其最低致死量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5 至25毫克之間，其最低致死劑量為1 公克，而人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，惟密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則亦因過量而中毒，此為本院職務上已知之事項，亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1 日管檢字第0930009353號函1 份在卷可稽。查本件所查獲之毒品數量，第一級毒品海洛因合計驗後淨重67.42 公克、第二級毒品甲基安非他命合計驗後毛重416.2 公克，均業如前述，而被告於原審審理中供承：伊幾乎每天均施用海洛因，係以鏟子用一點點海洛因摻於香煙內吸食，另約2 至3 天施用一次甲基安非他命，也是以鏟子用一點點甲基安非他命施用等語（見原審卷二第192 頁）。是以，本案查獲之海洛因，如以每日最高劑量0.06公克計算，被告至少約可施用1124日（計算式：67.42 ÷0.06＝1123.6），即將近3 年多之時間。另查獲之甲基安非他命，如以每日最高藥用劑量0.025 公克計算，被告至少約可施用16648 日（計算式：416.2 ÷0.025 ＝16648） ，即將近46年時間。均遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，足見本案扣案數量甚鉅之毒品海洛因及甲基安非他命，均非單純供被告自身所施用，益徵扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均係被告欲販售予他人之毒品無訛。

㈦再本件因被告否認上開販賣毒品犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品海洛因及甲基安非他命之實際利得與價差。惟按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌海洛因及甲基安非他命毒品，物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定。以本件而論，被告於原審審理中既自承：伊偶而幫朋友打掃，朋友會給伊一點錢零用等語（見原審卷二第192 頁），顯見被告並非財力闊綽之人，自有資金成本之壓力，茍無利得，被告又豈有甘冒重典，而以無償轉讓或以原價出賣上開毒品之理。足見被告販入上開毒品之價格必較所販出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖亦至為灼然。

㈧綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，其販賣第一、二級毒品之犯行均洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公　布部分條文，並於95年7月1日施行。依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

㈠被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。就被告2 人多次販賣第一級毒品之犯行，依修正前刑法應認係連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第2條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正前刑法第56條之規定論以連續犯（ 最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈢被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，刑法第55條關於想像競合犯之規定，增訂「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之但書規定，惟此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，即無法律修正比較適用之問題（最高法院95年5月23日95年第8次刑事庭會議決議參照）。

㈣被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，法定本刑為死刑或無期徒刑減輕部分，修正前刑法第64條第2項規定「 死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2 項規定「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告2人，依刑法第2條第1 項前段之規定，自應適用較有利於被告2 人之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之（ 最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議六㈤參照）。

㈤修正前刑法第59條原規定「犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後則改為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。惟依該條修正理由，乃謂依實務見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，故乃增列文字將此適用條件予以明文化。由是可知，修正前後有關本條酌減之規定對行為人並無有利或不利之差異，當無比較新舊法之問題。

㈥按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7月1日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 款、第2 款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命進而販賣，持有第一、二級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均時間緊接，手法相同，所犯為構成要件相同之罪，顯各係基於概括之犯意反覆為之，爰依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。被告同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予持用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話等不詳姓名之人，係以一個販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象係持用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話等不詳姓名之人，且尚無積極證據證明業已交付購買毒品之款項，是被告尚無實際利得，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰就其所犯上開販賣第一級毒品既遂罪，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告有上開加重及減輕之法定事由，爰依法先加重後減輕之。

四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件檢察官起訴書犯罪事實欄，係起訴被告自93年3 月間某日起販售第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，嗣於93年6 月1日14時許為警查獲。而被告係基於同時販賣第一、二級毒品營利之概括犯意，自93 年3月間某日起至93年6 月1 日止，連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，亦如上述。乃原判決僅認定「被告於93年6 月1 日前某日，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，準備伺機售出上開毒品，嗣於93年6 月1 日14時許為警查獲」，對於被告被訴自93年3 月間某日起至93年5 月止販賣第一、二級毒品之犯行，究否構成犯罪？抑或應不另為無罪之諭知？均未予以認定及敘明，顯有已受請求之事項未予判決之違誤。㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又全國各行動電話公司（含台灣大哥大股份有限公司、泛亞電信股份有限公司、威寶電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、和信電訊股份有限公司、中華電信股份有限公司、亞太電信股份有限公司）均認行動電話（含一般型及預付型）SIM 卡所有權歸客戶所有乙節，亦有司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函1 份在卷可稽（見本院卷第69至70頁）。被告自承使用過0000000000號行動電話，該電話亦係以伊之名義所申請等語（見本院卷第41至42頁），復有0000000000號行動電話申請人資料表1 紙在卷可稽（見原審卷一第76頁），原審亦認定被告以上開行動電話聯絡交易毒品事宜（見原判決第1 頁倒數第3 至4 行），是扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡）即應宣告沒收。乃原判決僅將扣案之0000000000號行動電話宣告沒收，而未將該門號之SIM 卡併予宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、審酌被告不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益，明知第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命對施用者之健康危害甚鉅，猶販售圖利，破壞社會治安，戕害他人身心健康，所為誠屬非是，惟本件尚無積極證據足以證明被告有實際利得，暨被告犯後雖否認犯行，惟態度尚稱良好等一切情狀，爰仍量處有期徒刑9 年，以示懲儆。扣案之海洛因7 包（均不含包裝袋，合計驗後淨重67.4 2公克），係屬查獲之第一級毒品；扣案之甲基安非他命15包（均含包裝袋，合計驗後毛重416.2 公克），係屬查獲之第二級毒品；扣案之面膜外包裝袋10只及電子磅秤1 台，其上均殘留毒品海洛因及甲基安非他命，客觀上難以析離，亦屬第一、二級毒品；爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。又法務部調查局鑑定毒品海洛因，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重等情，業經法務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋在案（見本院卷第71頁），是扣案盛裝上開海洛因毒品之包裝袋共7 只，與其內所含之毒品均可以析離，且上開包裝袋係被告所有供其裝盛販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收。扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡），係被告所有供其聯絡販賣毒品事宜所用之物，爰亦依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定予以宣告沒收。至扣案之門號0000000000號行動電話及未扣案之門號0000000000號行動電話各1 支，雖亦係供被告聯絡販賣毒品事宜所用之物，然上開2 支行動電話均非被告所有，此有前揭行動電話使用者資料1 紙附卷可參（見原審卷一第78頁），爰均不予宣告沒收。另扣案之其他物品，或係證人黃文琪所有，業據證人黃文琪證述在卷，已如前述，或與被告本件販賣第一、二級毒品犯行無涉，爰均不予宣告沒收銷燬或沒收，併予敘明。

參、退併辦部分：

一、臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3358號移送併辦意旨略以：被告基於意圖營利之犯意，於95年8 月7 日下午5 時許前之不詳時間，在不詳地點，以不詳之代價，向真實姓名年籍均不詳之成年人販入第一級毒品海洛因16小包、第二級毒品甲基安非他命4 小包，並藏放於其所有之粉紅色手提袋內，嗣於95年8 月7 日17時許，在高雄縣大社鄉○○村○○路32巷口為警查獲，因認被告此部分所為涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪，與前開論罪科刑部分為同一案件，應予併案審理云云。

二、惟查，前揭併案事實所認定被告販賣第一、二級毒品之時間（95年8 月7 日），與本案被告販賣第一、二級毒品之時間（93年3 月間某日起至93年6 月1 日止），相距長達2 年餘，顯見被告上開販賣第一、二級毒品之犯行，尚非出於主觀上同一決意，自難認前揭併辦事實與本案論罪科刑部分有何同一案件關係。從而，上開併辦部分既非本案起訴效力所及，本院無從併予審理，自應退由檢察官另行依法處理。

肆、被告被訴幫助製造第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定，爰不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第55條前段、第59條，修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。