臺灣高等法院 高雄分院97年度選上更(一)字第8號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 97年度選上更(一)字第8號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○ （民國50年10月16日生）

選任辯護人

文聞律師

上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院94年度選訴字第12號中華民國95年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第44號；追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度選偵字第65號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○為第15屆高雄縣鳥松鄉鄉長候選人；何正祥（所犯違反選舉罷免法部分，業經原審以96年度選訴字第19號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；另犯偽證罪部分，亦經原審以95年度訴字第3100號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，緩刑3 年，並應向國庫支付新台幣5 萬元確定）為高雄縣鳥松鄉仁美村村幹事；曾秋月（所犯違反選舉罷免法部分，業經原審以96年度選訴字第19號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月確定；另犯偽證罪部分，亦經原審以95年度訴字第3100號判處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月，緩刑3 年並應向國庫支付新台幣5 萬元確定）為何正祥之妻，係高雄縣鳥松鄉大竹社區發展協會理事長。乙○○為求於民國94年12月3 日舉辦之該屆鄉長選舉順利連任，竟分別與曾秋月、何正祥及其競選總部之某真實姓名不詳之成年女子4 人，共同基於行賄有投票權之選民，而約其為一定投票權行使（即投票予高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○）及預備對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡：

（一）乙○○於94年11月間某日（94年11月30日以前某日）以電話聯絡曾秋月，雙方議定由曾秋月以每票新台幣（下同）1000元之方式行賄有投票權之選民，而約其等投票支持高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○，曾秋月乃於同年11月某日先至乙○○位在高雄縣鳥松鄉之競選總部，由該競選總部內有犯意聯絡之某真實姓名不詳之成年女子交付選舉賄款2 萬8000元後，曾秋月即與其夫何正祥為下列賄選行為：1、曾秋月於94年11月間某日（94年11月30日以前某日），先由尋得有投票權之林清陽（另經原審以95年度選訴字第1號判處有期徒刑6 月）支持，請其於選舉時投票予候選人乙○○，嗣由何正祥騎乘機車附載曾秋月，同赴高雄縣鳥松鄉○○村○○路1 之1 號林清陽住處，由曾秋月交付乙○○選舉賄款5000元予林清陽，委由林清陽除其本人1000元部分外，並將其餘4000元轉交其戶籍內有投票權之林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟等4 人，而默示林清陽為投票權之一定行使，林清陽見曾秋月、何正祥夫婦此舉，知悉曾秋月、何正祥夫婦本意（即投票予高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○），進而收受上開現金，應允為投票權之一定行使，惟林清陽嗣後並未轉交上開賄款予其戶內有投票權之林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟等4 人。

2、曾秋月復於94年11月間某日（94年11月30日以前某日）先行尋得有投票權之林正夫（業經原審以95年度選訴字第1號判處有期徒刑6 月）、李甪（追加起訴書誤載為李用，已歿）支持，嗣由林正夫親赴高雄縣鳥松鄉○○村○○路27號曾秋月住處，由曾秋月經由其配偶何正祥轉交乙○○委付之賄款7000元予林正夫；另因林正夫母舅李甪病危，，又在其住處交付8000元予林正夫（每票以1000元賄選代價），除交付林正夫本人1000元外，並將上開款項轉交有投票權林正夫戶內另1 名有投票權人及林正寶；林正忠及其戶內有投票權之林意鴻、林朝新、林芳美；李甪及其戶內有投票權之張進慧；李賢仁及其戶內有投票權之李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍；李進貴及其戶內有投票權之李吳秀快，而默示其為投票權之一定行使，林正夫見曾秋月、何正祥夫婦此舉，知悉曾秋月、何正祥夫婦本意（即投票予高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○），進而收受上開款項，應允為投票權之一定行使，惟嗣後並未轉交賄款予有投票權之林正寶、林正忠、林意鴻、林朝新、林芳美、李甪、張進慧、李賢仁、李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍、李進貴、李吳秀快等人。

3、曾秋月又於94年11月間某日（94年11月30日以前某日）在高雄縣鳥松鄉○○村○○路27號何天文（投票受賄部分另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度選偵字第66號為職權不起訴處分）住處，交付乙○○選舉賄款1,000 元予有投票權之何天文，請其投票支持高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○，而約其為投票權之一定行使，何天文進而收受上開現金，應允為投票權之一定行使。

4、又於94年11月間某日（94年11月30日以前某日）在高雄縣鳥松鄉○○路25之1 號張林金釵（檢察官追加起訴書誤載為張李金釵）住處，由曾秋月委託某真實姓名年籍均不詳之成年友人者，將乙○○託交之賄款1,000 元轉交有投票權之張林金釵，請該人轉知張林金釵支持乙○○之意。惟該人並未轉交上開賄款予張林金釵。

5、嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年11月21日，依通訊監察內容，指揮法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣政府警察局仁武分局至何正祥、曾秋月住處進行搜索，當場扣得曾秋月記載賄選對象之筆記本1 本，而查悉上情。

二、經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、證據能力部分:

一、被告乙○○、證人曾秋月、林清陽之測謊鑑定報告：1、按法務部調查局對上開3 人之鑑定書，形式上符合測謊基本程式要件，亦即：經受測人即上訴人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕上訴人不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員亦經良好之專業訓練與相當之經驗；且測謊儀器係美國拉法葉儀器公司製造（廠牌型號：761-98ＧＡ）測前均檢查紀錄功能，無故障因素方進行測試，測謊環具備影音監視功能、空調、隔音，無外界干擾因素（偵二卷243 頁），又經受測人3 人同意配合，並已告知得拒絕受測（偵二卷220 頁、234 頁、238 頁），以減輕上訴人不必要之壓力；該局鑑識科測謊組測謊員甲○○亦經良好之專業訓練與相當之經驗，復有法務部調查局結業書90陸訓第033 號可按（偵二卷242 頁）；測謊員甲○○亦經到庭結證說明受測者如何判斷其情緒波動反應是否已足以判定說謊（本院卷166 至168 頁），復觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項，及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示，已載明鑑定經過及其結果（偵二卷223 、273 、241頁），核與法定記載要件相符，所測試之問題及其方法又具專業可靠性，該測謊鑑定自有證據能力（參照最高法院95年度台上字第3730號）。

2、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208 條第1 項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203 條至第206 條之1 之規定」，至於同法第202 條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第15 8條之3 有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。而本件法務部調查局受囑託就被告乙○○、證人曾秋月及林清陽進行測謊鑑定，亦屬受囑託之機關鑑定，故鑑定結果，揆諸上開說明，即不受刑事訴訟法第158 條之3 及同法第159條第1 項之限制，自亦得作為證據。

二、證人曾秋月、何正祥供述證據

1、證人曾秋月在高雄縣調查站之陳述：查證人曾秋月於高雄縣調查站經司法警察（官）詢問時所為之陳述，與其於本院審理時所為之證述不相符合，得否依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，認定證人曾秋月於高雄縣調查站經警詢問時之陳述具有證據能力，應審核證人曾秋月於該時之陳述，是否符合「具有較可信之特別情況（即可信性）」，且「為證明犯罪事實存否所必要（即必要性）」之要件，茲論述如下：

（1）必要性：證人曾秋月於高雄縣調查站調查時所陳述，為被告乙○○請託伊協助買票之事實，上開陳述均屬證明本案犯罪事實存否所必要者，而具有必要性無疑。

（2）可信性：按所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力，最高法院94年度臺上字第1785號判決意旨參照。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，最高法院94年度臺上字第629 號判決意旨參照。準此，就證人曾秋月於高雄縣調查站接受詢問時筆錄製作之原因及過程，有無違法取供之情事：Ａ、筆錄製作之過程：證人曾秋月於原審雖稱伊當日因一心想回家，遂捏造被告乙○○賄選之事實，係檢調單位誘導伊，稱伊說完就可以回家，伊當日頭腦昏昏的，一時緊張，說了什麼都忘記了云云（原審卷二12至21頁）。惟本院前審95 年 度選上訴字第24號（簡稱本院前審）當庭勘驗94年11月21日曾秋月在高雄縣調查站之錄影光碟並比對當日製作之筆錄如下：

（1）20時17分56秒─20時18分11秒、20時21分4 秒─20時27分07秒調查員叫曾秋月隨便勾選，並說我不要求你全部勾選，趕盡殺絕，勾個7 、8 個。我跟你說檢察官要的是他（錄影帶中曾秋月在翻名冊並在那裡搖頭，調查員並對曾秋月說應該有印象）。

（2）20時33分5 秒：調查員說我不要求你全部通通勾，最起碼一定通通在裡面。

（3）20時40分50秒─20時43分59秒、20時42分─20時43分59秒：調查員說：要求不多，勾10個就好了。10個好不好... 如果說還要增加我幫你擋下來。被告辯護人主張: 從錄影帶可看出調查員硬要曾秋月勾選。他們是查何勝雄，卻硬要把乙○○拉進來。

（4）20時19分48秒─20時20分16秒：調查員問乙○○不是有找你，曾秋月明確表示沒有啦。辯護人主張: 筆錄記載卻是寫「乙○○透過他人向我表示要我幫忙買票，但目前為止他的賄款還沒交給我」。完全沒有如錄影帶中證人表明「沒有啦」。

（5）14時19分2 秒─14時19分40秒：調查員向證人說我手裡面證據還沒有拿出來...... ， 為什麼找你，就是有證據才動你等語。被告辯護人主張: 調查員說手上有證據要曾秋月承認，但手上有何證據，這就是詐欺的一種，剛才的語氣就有脅迫意思云云。

（6）18時40分23秒─18時40分46秒：調查員說檢察官，法官那邊也不是只有查察賄選，已經查那麼久他們看得東西我們已經收押那麼多人一定，不說什麼就是一定有名冊嗎，就是跑不掉，..... 對不對這是證據之一，他們看這個說，這個名冊跟他們看過，他們收押的名冊有什麼不一樣？被告辯護人主張: 調查員以收押名詞來讓證人害怕就是脅迫。也沒有講誰被收押？以此詐欺方式取供。

（7）16時48分15秒─16時51分5 秒：調查員說：你知道的你跟我說就好了，你記得起來的？被告辯護人主張: 這裡調查員有誘導脅迫。這部分沒有講到乙○○。

（8）19時6 分49秒：調查員說當你不講的時候，檢察官會以你有串供之虞，他可以用強制力，你今天不交代清楚，他當然就這樣子的方式。被告辯護人主張:我們認為這些話是脅迫。

（9）19時36分23秒：（螢幕中有1 個人走進來）說希望能夠把案情交代，交代越清楚我就一定愈是高抬貴手。被告辯護人主張: 不清楚這個走進來的人是誰，我們認為這些話是利誘證人。

（10）19時53分45秒、20時2 分14秒：檢察官說我現在是在跟你作選擇，不是我在求你，我現在在上面馬上要調人力出去，如果我回來的話，你就沒有機會跟我談了，我還要上去再開會。調查員說：跟你說的不一樣，你就慘了。被告辯護人主張:這些話都充滿脅迫。

（11）20時10分31秒─20時10分50秒：調查員說: 你現在已經要被抓去關了，你可知道？你要想到你自己。.......20 時13分13秒：你自己的部分你自己考慮清楚，現在是你，牽涉到你自己的家庭。20時50分5 秒：調查員說：不會啦，你現在要先考慮你自己本身的問題，你要被判刑....被告辯護人主張:這些話都充滿脅迫。

（12）20時16分54秒─20時17分29秒：調查員說：對不對，檢察官講了跟你已經講了，他要的不是這些人，他要得是這後續，調查員（指著左手邊桌上的白紙）他已經跟你講的很清楚了，曾秋月問: 你說幾個？調查員說: 是你講的不是我講的，現在你確實分了哪些你把它勾出來，你不要說多少有。證人說；沒有這麼多啊。

（13）20時26分46秒：調查員說: 我不要求你全部都勾，勾個7 、8 個...... ， （20時33分5 秒）調查員又說：我不要求你全部通通勾... 最起碼... 一定通通在都在這裡面。被告辯護人主張: 調查員指著叫證人勾選名單。

（14）20時50分29秒─20時54分16秒：（調查員叫證人趕快勾一勾）。

（15）21時54秒─21時1 分13秒：調查員說: 趕快勾一下，你想太多了，剛才檢察官還不到1 萬塊，哪有可能，檢察官絕對不相信。21時1 分35秒─21時4 分17秒：調查員說有事情我們來處理。..... 這裡算起來不到1 萬元，剩下得1 萬元到哪裡去啦？到時人家說你吃掉了，你就趕快勾一勾，你看了好幾遍了，不要再想那麼多了。被告辯護人主張: 這裡面脅迫利誘都有。

（16）21時9 分56秒─21時12分58秒：調查員與證人一直就名單勾選問題在討論。（調查員此時用手比「三」手勢）並叫證人想清楚。

（17）21時15分40秒─21時18分：調查員一直叫證人勾選。

（18）22時3 分56秒─22時5 分23秒：調查員要證人斟酌他自己本身及家庭子女要證人好好想清楚。以上有本院前審於96年4 月19日勘驗筆錄可按（本院前審三卷52至56頁）。辯護人雖主張: 認為這些錄音帶裡面有串證、誘導、脅迫、利誘，證人一直勾不出來，但是調查員一直叫證人勾選云云。惟查上開（1） （2） （3） （即錄影光碟20時17分56秒起至20時43分59秒止）調查人員雖有要求曾秋月勾選（筆記本行賄對象），然調查員在詢問曾秋月之行賄之對象中過程中，猶向曾秋月表示要求的不多，勾10個就好，10個好不好…如果還要增加，我幫你擋下來等語（本院前審三卷52頁），足見調查人員為釐清曾秋月行賄之對象，而欲與曾秋月達成勾選筆記本行賄人數之協議，自難憑此即認有何對曾秋月有不法取供之情事。另其中上開（4） 部分，經本院前審勘驗該調查筆錄中並未有筆錄中所載「乙○○透過他人向我表示要我幫忙買票，但目前為止他的還沒有交給我」等語（本院前審三卷53頁），曾秋月此部分在調查筆錄之記載則核與光碟內容不符，自不得作為證據。另其餘之（5） 至（18）部分調查人員與曾秋月對話之內容或有分析曾秋月現況及案情可能發展之結果（即曾秋月可能被羈押）或與曾秋月以其協議或催促其勾選行賄之對象，然均尚難認有何對曾秋月施用詐欺或以脅迫手段而取供。另證人曾秋月嗣後雖於原審中所稱: 因一心想回家而受檢調誘導云云。惟此係基於其個人內心之期待，亦難認其於製作筆錄時係受有脅迫之情事。綜上，本件曾秋月調查筆錄中除上開「乙○○透過他人向我表示要我幫忙買票，但目前為止他的賄款還沒交給我」不得作為證外，其餘部分則有證據能力。Ｂ、比較證人曾秋月於調查之詢問及原審證述：證人曾秋月調查詢問時供稱: 我於今年11月份去乙○○之競選總部，我拿一票1 千塊，買票人數與何勝雄賄選的部分一樣我買票係依據名冊上畫螢光筆的部分，被我畫螢光筆的人都有拿到等語（偵一卷82-83 頁），其於原審雖證稱：名冊上之正字係伊事先調查1 戶有幾個人要參加社區活動，正字是1 戶有幾個人，伊還想說調查有幾個人願意當義工云云（原審卷二95年4 月10日審判筆錄第13頁）。惟查證人曾秋月於調查站所為之陳述，對行賄之對象不但詳細且已明確詳敘行賄之對象。另證人曾秋月於偵訊時，屢次提及伊所受人情壓力及保護伊夫何正祥之心意，此觀諸原審勘驗筆錄所載：「我還要面對大家」、「這個人情包袱」、「我也是心裡包袱很重，他人很好很好（何勝雄部分）」、「我就會叫我先生跟他聯絡……做是我在做」、「不是我們說謊，而是善意的那個」（偵一卷94年11月23日偵訊筆錄部分）、「我回去我的鄰居都給我吐痰……我受不了我鄰居給我壓力……又給我吐痰（哭）……我又是社區理事長，我回去更難過」（偵一卷同年月25日偵訊筆錄部分），足見證人曾秋月於本案審理程序中承受極大之人情壓力。而證人曾秋月於高雄縣調查站接受訊問時，被告乙○○並未在場，證人曾秋月係直接面對司法警察，應較少斟酌人情關係，程度上較少受外力之影響，所為陳述應較趨於真實。嗣於原審審理時，雖經隔離訊問，然證人曾秋月或因對被告乙○○有所顧忌，或被告為其配偶之上司等現實壓力下，尚難期待證人曾秋月當庭為真實之陳述。足見證人曾秋月於秋月於高雄縣調查站所為之陳述，犯罪事實重要案情之證述，已有避重就輕之情，故證人曾既證明事實存否所必要，且已具有特別可信之情況，自應依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應具有證據能力。故辯護人主張曾秋月、何正祥在高雄縣調查站所製作無證據能力云云（本院卷87頁），則容有誤會。

2、證人曾秋月、何正祥於偵訊時所為陳述：

① 證人何正祥於94年11月22日偵訊部分（未具結）：證人何正祥對被告乙○○而言，係屬被告以外之第三人，應經人證之法定調查程序，所為證述方有證據能力，惟何正祥於94年11月22日檢察官偵訊時，係以被告身分接受訊問，並未經以人證之法定調查程序接受訊問，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，故其於檢察官偵訊時所為陳述，既未經具結，自不得作為證據。

② 另證人曾秋月於94年11月21日、同年月23日、同年月25日下午下午3 時30分起至下午4 時40分止及下午5 時41分起至55分止）偵訊時、證人何正祥於同年月23日、25日偵訊之證述（已具結）：Ⅰ按被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文；所謂不可信之情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，除非顯有不可信之情況，皆得為證據。Ⅱ經查：A、本案證人曾秋月、何正祥在檢察官偵查時，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經伊等具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。B、又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據。亦即，被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。

甲、本件被告之辯護人雖以:

（1）曾秋月、何正祥於檢察官為證時依原審勘驗結果，已證實處處充斥強暴、脅迫、誘導等非法取供云云。

（2）曾秋月於94年11月21日複訊時係同日調查疲勞訊問之延續，非但未依法全程錄音，其錄內容與錄音亦不相符云云。

（3）本案本檢察官批示請書記官發文予曾秋月、何正祥2 人要求切勿為偽證行為之辦案進行單，暨以曾秋月、何正祥涉嫌偽證提起公訴，不無恫嚇證人，干擾審判之虞云云。

（4）未予對被告對渠對質詰問之機會，而認曾秋月、何正祥偵訊中之證詞無證據能力云云。（本院卷89頁）

乙、惟查原審辯護人於95年4 月28日審訊中雖已對何正祥、曾秋月在偵查中之證據表示均無意見（原審卷118 頁）。惟原審仍於當日勘驗何正祥及曾秋月94年11月25日賌訊光碟如下:

①證人何正祥94年11月25日下午16時51分之偵訊部分:

分作證，何正祥則表示不要作證，檢察官隨後告知何正祥作證之法律責任及得拒絕證之相關法律要件（原審卷二119 頁、120 頁），其間未見何正祥何受到檢察官偵訊中不法取供之情事。

②證人曾秋月部分:

⑴證人曾秋月於94年11月25日下午3 時35分偵查筆錄中

全部都講一講，曾秋月亦回答說，對啊，我都已經講出來了啊，檢察官隨後表示，還有些地方沒有問清楚（原審二卷121 頁）。

⑵檢察官先告知曾秋月作證之法律責任，並告知其若不想講，則可以不講，但不可捏造事實，曾秋月則示現在不想回答。檢察官問: 全部都不要回答? 曾秋月則表示: 對啊，因為我說他們有，他們又不承認。檢察官: 沒關係，你不用管他們，你憑著自己良心講即可（原審二卷122 頁），曾秋月表示：「我現在全部都講出來了，我回去之後，我的鄰居怎麼面對，我受不了我鄰居給我壓力．．．又給我吐痰（哭）」等語，

二卷123 頁）。

⑶曾秋月94年11月25日下午3 時35分偵訊筆錄內容再接受偵訊時，檢察官問: 你剛不願意做證，現在為何願意做證？曾秋月答稱：因為檢察官有寬容的心。（原審二卷124 頁）

⑷檢察官: 我有把剛剛講的打進去，就是，因為檢察官有顆寬容的心，而且檢察官笒應你們如果承犯罪事實的話，就讓你們緩起訴。《檢察官並要曾秋月將細節部分詳細說明，並表示這樣也許他們（應指被告等人）就會承認，也就不會將他們送到法院了。曾秋月隨即表示他們來時候，我就過去，跟他講（勸服之意），檢察官隨又表示不用曾秋月去勸，其將會自行去勸》（原審二卷125 頁）。

丙、由上開偵訊曾秋月與檢察官對話之過程，可見曾秋月及何正祥分別於調查及偵訊時所為陳述，顯係以自己之自由意思而為陳述，又係於一問一答之訊問方式下為之，並無證據足認檢察官法何不法取供之情事。又參諸曾秋月於偵查過程中曾向檢察官透露因恐其將全部實情供出後，將遭鄰居責罵而受有壓力，才不想回答及檢察官於規勸曾秋月及何正祥據實陳述時，多次以聊天或平撫其情緒方式，其間曾秋月更表示要協助

曾秋月其於偵訊中未有受到不法取供之情事。另辯護人又以: 曾秋月、何正祥2 人於偵訊中未經被告有對質機會，應無證據能力。惟被告或辯護人之詰問權及詢問權係於審判程序始得由法院為之（參照刑事訟訴法166 條、166 條之1 、166 條之2 、166 條之3 、166 條之4、166條之5 、166 條之7 、167 條、第167 條之7） ，惟此係對曾秋月、何正祥證詞之證明力範疇，核與證據能力無關。至檢察官允諾曾秋月及何正祥倘承認犯行，即為緩起訴處分，乃係檢察官告以法律規定及其可能之處理方式，尚難認係不當之誘導，故被告之辯護人雖以：曾秋月、何正祥於檢察官偵訊之過程，處處充斥強暴、脅迫、誘導等非法取供，另檢察官批示請書記官發文予曾秋月、何正祥2 人要求切勿為為證行為之辦案進行單，暨以曾秋月、何正祥涉嫌偽證提起公訴，不無恫嚇證人，干擾審判之虞云云，均與原審勘驗不符。另按刑事訟訴法第100 條之1第1項前段之規及同法第100 之2 規定準用之規定，依此規定僅限於訊問被告應錄音，而訊問證人則無必須錄音之規定（最高法院92年度台上字第5324號判決參照）。依舉輕明重之原則，自不得以證人於偵訊中錄音中斷不連續，即認檢察官為未依法定程序取得之證據。況本件檢察官對曾秋月及何正祥偵訊過程中雖有部分錄音中斷，然均基於安撫2 人不安之情緒，此由上開原審勘驗之內容自明，是既未有何證據足認曾秋月及何正祥在偵訊中之證詞有何顯不可信之情況，自難認其2 人偵訊中之證詞，未具有證據能力。另辯護人主張曾秋月於94年11月21日複訊時係同日調查疲勞訊問之延續云云，惟尚乏證據足資證明，故亦難作為曾秋月及何正祥在偵訊中之證詞不具證據能力之理由，附此敘明。綜上所述，曾秋月、何正祥於偵查中所為證述均具有證據能力。

三、另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5分別定有明文。查本件除上開說明外之其餘人證、物證及書證等證據，當事人檢察官、被告暨其辯護人於本院言詞辯論終結前並未就其證據能力聲明異議，依前開刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均有證據能力。

貳、實體上認定:訊據被告乙○○固坦承其曾為第15屆高雄縣鳥松鄉鄉長候選人，曾秋月為何正祥之妻且為社區發展協會理事長，而何正祥則為高雄縣鳥松鄉仁美村村幹事而認識曾秋月、何正祥夫妻2 人，惟否認有共犯違反公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪情事，並辯稱：伊時已當過1 屆鄉長，政績良好，所以競選連任時，根本不必去買票，故未透過何正祥、曾秋月買票賄選，伊與何正祥、曾秋月更無所謂賄選之犯意聯絡及行為之分擔云云。惟查:

一、被告乙○○於94年11月間某日先以電話聯絡曾秋月，雙方議定由曾秋月以每票1000元之方式行賄有投票權選民之事實，業據證人曾秋月證述在卷（偵一卷72-74 頁），並於94年月25日下午3 時30分起至下午4 時40分止及下午5 時41分起至55分止）之偵訊時，均證稱:94 年11月，地點在乙○○競選總部，他們競選總部個女生拿包用報紙包起來給我，裡面的錢有2 萬8 千元，那個女生叫我向選民說要支持乙○○等語（偵二卷126 頁、132 頁）。又曾秋月自被告競選總部由其內之一名不詳姓名成年女子取得被告乙○○上開賄款後，即在其筆記本上整理繕寫之高雄縣鳥松鄉大竹村內該次選舉每戶有投票權的選民基本資料，業據證人曾秋月證述在卷，並證稱: 我於今年（94年）11月份去乙○○之競選總部，我拿1 票1 千塊，買票人數與何勝雄（另案被告）賄選的部分一樣，我買票係依據名冊上（扣案筆記本）畫螢光筆的部分，被我畫螢光筆的人都有拿到（扣案筆記本應畫螢光筆部分係調查員蘇文俊依曾秋月之勾選而代為以螢光筆畫上），總共有2 萬8 千元等語（偵卷45號第82-83 頁），並證稱: （筆記本）「正」是我寫的，螢光筆是調查員劃的等語。檢察官問: 調員員劃什麼? 曾秋月答: 把人名下面用螢光筆標示出來，問這個人是不是你買票的人等語（原審二卷19頁），核與承辦本件之調查員之證人蘇文俊證稱: 是根據曾秋月指認，我們拿拷貝本讓曾秋月確認有哪幾個人買票後才畫上去等語（本院民事95年度民上訴字第10號卷二184 頁）相符，復有畫上螢光筆代表已完成行賄對象之曾秋月之筆記影本（本院民事95年度民上字第10號卷二293 頁）可按，足見曾秋月筆記本上以螢光筆人名劃上註記之人名，應係曾秋月已發放之賄選對象事實，已甚明確。又參諸曾秋月之配偶何正祥在得悉曾秋月為被告乙○○賄選時，曾向曾秋月勸說不要幫被告乙○○及（另案被告）何勝雄賄選之事實，業據證人何正祥證述在卷，並證稱: 我知道我太太有賄選的動作，我有勸她不要這樣做等語（偵二卷130-132 頁），核與證人曾秋月證稱: 我先生知道我賄選的情事，他有叫我不要再做了等語（偵二卷128 頁）亦屬相符。足見證人曾秋月上開證述: 曾為乙○○賄選等語，應屬可信。又曾秋月取得上開賄款後，即由其配偶何正祥騎乘機車附載曾秋月，於同年11月間某日同赴高雄縣鳥松鄉○○村○○路1之1 號林清陽住處，由曾秋月交付乙○○選舉賄款5000元予林清陽（每票1000元代價），委由林清陽除其本人1000元賄款外，並請其將其餘4000元賄款轉交其戶籍內有投票權之林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟4 人，而投票予鄉長候選人即被告之事實，亦據證人曾秋月證述在卷（偵二卷123-128 頁），核與證人何正祥證稱: 我把錢交給林清陽，我知道那是賄款，但不知道是誰的（何人賄款之意）等語（偵二卷第13 0-132頁）相符。又在曾秋月扣案之筆記本上林清陽部分（正字標記5 劃，代表有5 位投票人），亦經畫上螢光筆代表已完成行賄對象，復有畫上螢光筆代之曾秋月之筆記影本可按（本院民事95年度選上字第10 號 卷二293 頁），足見曾秋月與何正祥2 人對林清陽已完成為被告乙○○完成行賄之事實，已甚明確。

二、曾秋月復於94年11月間某日，先行尋得有投票權之林正夫支持，嗣由林正夫親赴高雄縣鳥松鄉○○村○○路27號曾秋月住處，由曾秋月經由其配偶何正祥轉交乙○○委付之賄款7000元予林正夫；另因林正夫母舅李甪病危（追加起訴書誤載為李用，現已歿），復在其住處又交付8000元予林正夫，分別囑託林正夫再將上開款項轉交有投票權之林正寶（戶內有投票權人1 人）、林正忠及其戶內有投票權之林意鴻、林朝新、林芳美（戶內有投票權人4 人）；李甪及其戶內有投票權之張進慧（戶內有投票權人2 人）；李賢仁及其戶內有投票權之李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍（戶內有投票權人5 人）；李進貴及其戶內有投票權之李吳秀快（戶內有投票權人2 人），而默示其為投票予被告乙○○（即投票予高雄縣鳥松鄉鄉長候選人），進而收受上開款項之事實，雖據證人曾秋月證述在卷（偵二卷125-128 頁）。惟參諸畫有螢光筆代表已完成行賄對象之曾秋月之筆記影本中（本院民事95年度民上字第10號卷二293 頁），其中林正夫（戶內有投票權之人2 人），再加計林正寶（戶內有投票權人1 人）、林正忠（戶內有投票權人4 人）；李甪（戶內有投票權人2 人）；李賢仁（戶 內有投票權人5 人）；李進貴（戶內有投票權人2 人），共計16人，以每人1000元賄款計算，曾秋月當時所稱先後交付林正夫7000元及8000元之賄款，應不包括林正夫本人之1000元賄款，始足當之，故應認曾秋月除於94年11月間某日先後交付林正夫7000元及8000元之選舉之賄款，自不包括交付林正夫本人之1000元，故曾秋月除交付林正夫上開1 萬5000元賄款囑林正夫交付其親友外，另有應交付1000元予林正夫之事實，始與曾秋月筆記本之螢光筆人數相符（含林正夫部分共計有16人，每人1000元，共計1 萬6000元）之事實，應可確定。

三、又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照），證人曾秋月雖又證稱：乙○○賄款交給林正夫的方式是，94年11月，地點在我家，錢是7000元，我很早遇到他就跟他說要交給林正忠、林正寶，我事先就跟他講要支持乙○○等語（偵二卷123-128 頁），核與證人何正祥證述: 我知道我太太有賄選的動作，我有勸她不要這樣做，那天林正夫說要找我太太，我太太交代我桌上的錢交給林正夫，我就拿給他（林正夫）等語（偵二卷第130-132 頁），其2 人證詞對交付林正夫賄款之情節雖略有不符。惟其2 人將被告乙○○賄選款項交付林正夫之事實，則屬一致。又比對證人何正祥證述交賄款之情節係由何正祥本人親自將賄款交付林正夫，顯較曾秋月所供之交付賄款之情節具體詳細，故應以何正祥所證述交付賄款之事實，較為正確。另曾秋月又於94年11月間某日，在高雄縣鳥松鄉○○村○○路27號何天文住處，交付乙○○選舉賄款1,000 元予有投票權之何天文，請其投票支持高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○，而約其為投票權之一定行使，何天文進而收受上開現金，應允為投票權之一定行使。又於94年11月間某日，在高雄縣鳥松鄉○○路25之1 號張林金釵住處，由曾秋月委託某真實姓名年籍均不詳之友人者，將乙○○託交之賄款1,000 元轉交有投票權之張林金釵，請該人轉知張林金釵支持乙○○之事實，亦均有何天文（正字標記1 劃）、張林金釵（正字標記1 劃）所示買票數及畫上螢光筆代表已完成行賄對象，俱與證人曾秋月於偵訊時證述之買票數相同，故證人曾秋月雖於偵查中拒絕對何天文是否收有選舉賄款作證，惟何天文收賄款部分既經檢察官依職權不起訴處分確定在案，且其筆記本上對何天文部分亦畫螢光筆正字標記1 劃，故其行賄之對象何天文應已收到賄款之事實，亦可確認。另張林金釵則否認曾收到曾秋月之選舉賄款，惟參諸證人曾秋月亦已證稱: （選舉賄款）張林金釵部分，我是託朋友給她的，她人不在，當時是託誰我不想講，也是在94年11月份，金額是1000元等語。（偵二卷127 頁），核與上開筆紀本所載正字標記1 劃及已有螢光筆註記相符，故曾秋月於偵訊中之對其筆記本上已劃有螢光筆之部分（除余勝福、余勝賢外）均已發放之證詞，應屬可信。另曾秋月雖亦證稱: 自被告乙○○取得之2 萬8000元均已發放完畢云云，惟依曾秋月依上開已劃有螢光筆之筆記本所載固亦有28人，然依曾秋月偵查中所述交付賄款之對象林清陽5000元、林正夫共計1 萬6000元、本院認定已交付何天文1000元賄款及交付不詳姓名之成年人欲轉交張林金釵1000元賄款（未有證據足證張林金釵已取得賄款，理由後述），共計僅有2 萬3000元，故應計尚有被告乙○○之選舉賄款5000元尚未發放事實，亦可確認。

四、又按測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考。（最高法院93年度台上字第327 號判決）。查法務部調查局對於被告乙○○及證人曾秋月、林清陽進行測謊鑑定時，確經受測人同意配合，簽有測謊同意書，受測者並有隨時中止測試權利，有測謊同意書影本3 份及測謊程序說明在案可按，足認法務部調查局對於被告乙○○及證人曾秋月、林清陽進行測謊鑑定，業已經受測人同意配合，並告知得拒絕受測；再測謊員甲○○曾於90年4 月9日起至90年7 月6 日止在法務部調查局修畢測謊技術課程，亦有法務部調查局結業證書影本1 份附卷足據，可知該測謊員應具良好之專業訓練與相當之經驗；又測謊儀器乃美國拉法葉儀器公司製造，測前均檢查紀錄功能，無故障因素放進行測試，並有測謊程序說明1 份在卷可佐，足認測謊儀器品質良好且運作正常；另被告乙○○、證人曾秋月、林清陽於測謊前皆經調查受測者身心狀況，且測謊案件之判圖，須以測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形為先決條件，倘若受測者因生理病痛、服食藥物或其他因素影響，致測試所得之生理紀錄圖為一不符合鑑判條例之無效圖形時，將不進行結果鑑判，受測者測試所得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件之有效圖形，方做結果研判，復有測謊對象身心狀況調查表影本3 份、測謊程序說明1 份附卷足據，足徵測謊員於施測時，業已注意受測者之身心及意識狀狀是否正常。而測謊當時，受測人身心及意識狀態正常；而測謊環境在專業測謊室施測，施測環境具有影音監視功能兼溫、溼度控制，未受任何干擾，亦有測謊程序說明1 份在卷可參。從而，足見上開鑑定通知書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，業如前述，查被告乙○○於法務部調查局進行測謊時，就「這次選舉你有找曾秋月幫你買票嗎及證人曾秋月於法務部調查局進行測謊時，就「這次選舉妳有替乙○○向選民買票嗎」等問題，均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局94年12月15日調科南字第0940053312號報告書在卷可資佐證（偵二卷231 頁）。另林清陽就「次這選舉未收受曾秋月買票的錢」亦呈說謊反應，此有此有法務部調查局94年12月15日調科南字第0940051800號報告書在卷可資佐證（偵二卷217 頁），此亦足徵被告乙○○確係分別與曾秋月、何正祥共同基於行賄有投票權之選民林清陽，並約其為一定投票權行使（即投票予高雄縣鳥松鄉鄉長候選人乙○○）並由曾秋月囑林清陽代轉其家人投票予被告乙○○而預備對於有投票權之人交付賄賂之犯行，已可確認。

五、證人曾秋月雖於原審證述：伊於高雄縣調查站接受詢問及

查員講的都是假話，係因檢調單位誘導，一心想回家云云。然證人曾秋月於原審審理時，就賄賂證人林正夫、林清陽部分犯行，已具體指稱：伊去林清陽家裡係要聯絡社區協會基金的定存到期，要通知林清陽與伊一起去農會辦理，不是去買票；林正夫至伊家中，係為了說明不參加活動云云（原審二卷15頁），竟與證人何正祥於原審審理期日，檢察官於行主詰問而尚未發問前，即逕行主動向原審表明：林清陽部分係因社區發展協會基金即將到期，伊與曾秋月到林清陽住處通知林清陽到鳥松農會換單轉存；林正夫部分係因渠不參加運動會，遂至伊家中通知云云相符（原審二卷23頁）；而證人林清陽於原審審理期日檢察官主詰問時，未經檢察官主詰問: 那基金有多少錢? （尚未詰問是否換單?） 即主動表示：基金50萬元，存在鳥松農會，要換單云云（原審二卷29頁）；證人林正夫於原審則證稱：農曆9 月1 日至3 日間有去何正祥家，因伊要參加進香，不能參加鳥松鄉運動會云云（原審二卷34頁），則證人何正祥及林清陽何以皆於原審審判期日檢察官尚未為詰問前，即均同時主動互相提及上開相同證詞，故其2 人於原審之證詞，已有疑異。又證人何正祥於原審所述: 伊與曾秋月係於94年10月下旬上午至林清陽住處聯絡換單事宜，並非當日去云云，則核與證人林清陽所述: 曾秋月夫婦係當日上午至伊住處云云，亦有相岐；另證人何正祥原審證述: 林正夫係於94年10月5 日至7 日間到伊家中，因為同年月8 日林正夫要參加廟會進香云云，亦核與證人林正夫原審證述：94年農曆9 月初1 至初3 間（相當於國曆10月3 日至5 日）鳥松鄉要辦運動會，伊有報名，惟因同年農曆9 月初1 、初2 （相當於國曆10月3 日、4 日）伊要進香，遂至林正祥住處說明伊不能參加運動會云云，其2人之證詞又不相同，可見證人曾秋月於原審所為證述，已有與證人何正祥、林正夫、林清陽事先串供虛詞，故均不足採信。參以證人曾秋月於原審審理時，對關鍵重要問題（檢察官問: 依照你剛才所述，你之前在檢察官、調查員前所述都是假話? 曾秋月（沈默10秒，請檢察官再說1 次）始答: 對的。（原審二卷18頁）。另對關鍵問題（辯護人問: 有沒有人請託你幫乙○○買票? 曾秋月（停3 秒，搖頭）答: 沒有（原審二卷19頁）。又對重要之質疑詢問（審判長問: 如果沒有的事情你為什麼要誣陷他們（被告乙○○、林清陽）? 曾秋月（低頭、眉頭深鎖）始答: 那時我只想回家，我會害怕…。（原審二卷20頁），此有原審95年4 月10日審判筆錄足憑（原審二卷12至21頁），足見證人曾秋月於原審審理時，雖與被告乙○○隔離訊問，惟仍承受極大之壓力，此亦足徵曾秋月、何正祥於原審之證詞，自難為有利被告之認定。

六、證人曾秋月、何正祥夫婦行賄之對象即林正夫、林清陽及其戶內之林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟等人、林正寶、林正忠及其戶內之林意鴻、林朝新、林芳美等人、李甪及其戶內之張進慧、李賢能及其戶內之李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍等人、李進貴及其戶內之李吳秀快等人、何天文、張林金釵等人確係設籍於高雄縣鳥松鄉，且皆為20歲以上之成年人而有投票權等情，已據證人林正夫、林清陽於高雄縣調查站調查時（偵二卷180 頁、184 頁）、證人林正寶、林正忠、李賢仁、李進貴、張林金釵於原審證述綦詳（原審二卷325 至335 頁），復有其等之年籍資料及臺灣省高雄縣選舉人名冊1 份在卷可考。足徵曾秋月、何正祥夫婦行賄之對象，確係高雄縣鳥松鄉第15屆鄉長選舉之投票權人。另證人林正夫、林清陽於原審時已矢口否認收受證人曾秋月、何正祥夫婦交付之賄款（林正夫、林清陽已收取選舉賄款部分，業經認定如前），而證人林正寶、林正忠、李賢仁、李進貴於原審時亦稱: 並未收受林正夫交付之賄款等語（原審二卷325 至335 頁）。另證人張林金釵並未收受證人曾秋月買票款項等情，亦據證人張林金釵於原審審理時結證甚明（原審二卷335 頁），足見證人曾秋月、何正祥夫婦賄選之對外意思表示尚未到達上開有投票權之林正寶、林正忠、李賢仁、李進貴、林意鴻、林朝新、林芳美；李甪、張進慧、李賢仁、李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍、李進貴、李吳秀快、張林金釵等人，故此部分尚不足以認定被告乙○○已達以行求賄賂罪之程度，則被告乙○○及證人曾秋月、何正祥交付金錢目的既在行賄，則其此部分對於交付款項行為應尚屬「預備行為」，事後再伺機著手告知收賄者，該款項係屬行賄款，並約其投票時支持候選人即被告乙○○，以完成其行賄行為，故被告乙○○對林正寶、林正忠、李賢仁、李進貴、林意鴻、林朝新、林芳美；李甪、張進慧、李賢仁、李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍、李進貴、李吳秀快、張林金釵部分之行為應僅構成「預備行賄」罪。另曾秋月、何正祥對已交付賄款之林正夫、林清陽、何天文則應已構成對有投票權人交付賄賂行為，已甚明確。

七、綜上所述，被告乙○○透過曾秋月、何正祥對於被告林清陽、林正夫、何天文等有投票權人，交付賄賂，而約定於投票時支持被告乙○○，且由曾秋月囑付林清陽、林正夫代轉被告賄款予家人之事證，已甚明確，被告乙○○上開所辯，係卸責之詞，自難採信，犯行洵堪認定。

參、論罪科刑及撤銷改判：

（一）按學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第56條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為「法定接續犯」者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第91條之1 第1項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪（最高法院96年度台上字第1133、1494號判決參照）。

（二）新舊法比較:

1、查公職人員選舉罷免法第90條之1 業於94年11月30日經總統修正公布，修正後之該法第90條之1 第1 項規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以上1,000 萬元以下之罰金」，修正前之該法第90條之1第1項則規定「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣40萬元以上400 萬元以下之罰金」，又公職人員選舉罷免法第90條之1 規定於96年11月7 日又修正，其中法定刑部分並未變更，而第90條之1 條文已移置至第99條第1項 。本件被告乙○○行為時，前開法律尚未修正公布，相比較後，行為後之法律並無較有利於行為人，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用94年11月30日修正前之舊法論處。

2、查刑法第2 條第1 項業於94年2 月2 日以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正後刑法第2 條第1 項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則。惟按刑法第2 條第1 項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故所謂「法律有變更」者，除形式上有變更之外，應進一步指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更之實質上變更者而言。所以刑法法律變更概念，應界定此，而為新舊法之比較，合先敘明。是本件關於刑法新舊法修正比較如下：

① 法定罰金刑部分：被告行為後，刑法施行法第1 條之1 於95年6 月14日以華總一義字第09500035181 號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第1 條之1 規定「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後（按指95年7 月1 日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日到94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」是本件被告所犯之罪其法定刑有罰金刑，且為94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者；於刑法施行法第1 條之1修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2 倍至10倍。」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之3 倍折算之。」如換算為新台幣，適用上開修正後刑法施行法第1 條之1 規定提高30倍，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形。惟被告5 人行為後，刑法第33條第5 款修正規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以100 元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上」不同，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告。

② 被告乙○○與曾秋月、何正祥行為後刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。且依新法較有利於被告。

③ 被告乙○○行為後，刑法第37條第2 項業經修正公布施行，修正後刑法第37條第2 項規定：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。」，與修正前同項規定：「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。」不同，法律已有變更。惟按犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，公職人員選舉罷免法第98條第3 項定有明文。而此項褫奪公權之宣告，寓有強制性，為刑法第37條第2 項之特別規定，不受宣告六月以上有期徒刑之限制，法院自應優先適用（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨參照）。故刑法第37條第2 項修正後之規定，並無較有利於被告之情形，應適用修正前刑法第37 條 第2 項之規定。又從刑部分，應依附於主刑適用，自應依94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項沒收及98條第3 項褫奪公權之規定。

④ 參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件綜合比較結果，被告應依修正前刑法共同正犯，其餘同上所述亦均依修正前刑法對被告較為有利，是應一體適用94年11 月30 日修正前公職人員選舉罷免法與95年7 月1 日修正前刑法即行為時法。末按沒收為從刑，與主刑有從屬關係，倘主刑與從刑均已修正，經依刑法第2 條就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之舊法（最高法院90年度第4526號判決要旨參照）。

3、核被告乙○○所為，乃係犯94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪及同條第2 項之預備交付賄賂罪。又其基於當選94年度第15屆高雄縣鳥松鄉鄉長之同一目的，經由曾秋月及何正祥分別對於有投票權之人林正夫、林清陽、何天文（何正祥之叔）及不詳姓名之成年人欲交付賄賂予張林金釵（未有證據證明張林金釵已取得選舉賄款），並對有投票權人即林正夫之家人林正寶、林正忠及其戶內有投票權之林意鴻、林朝新、林美芳（林正寶、林正忠、林意鴻、林朝新、林美芳未有證據證明已取得選舉賄款）；李甪及戶內有投票權人張進慧（李甪、張進慧未有證據證明已取得選舉賄款）；李賢仁及其戶內有投票權人李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍（李賢仁、李銘源、李吳素貞、李秋梅、李美珍未有證據證明已取得選舉賄款）；李進貴及其戶內有投票權人李吳秀快（李進貴、李吳秀快未有證據證明已取得選舉賄款）；林清陽其戶內有投票權之林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟（林董錦梁、林進泰、林進盛、潘欣吟未有證據證明已取得選舉賄款）預備交付賄款，而約其投票權為一定之行使，應分別論以情節較重之對有投票權人交付賄賂一罪及預備交付賄賂一罪。又公訴意旨認係連續犯，尚有未洽。又被告乙○○以一行為觸犯交付賄賂罪及預備交付賄賂罪，為想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，從一重之交付賄賂罪處斷。被告乙○○與曾秋月、何正祥及另一名交付曾秋月被告乙○○選舉賄款之不詳名姓成年女子4 人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審據以論處被告乙○○罪刑，固非無見；惟查：（一）被告乙○○係透過曾秋月及何正祥向選民賄選；原審認被告被告乙○○尚係透過楊英雪向選民賄選（乙○○此部被訴賄選部分，尚無證據證明，理由後述），已有未恰。（二）原審既認定被告係透過其競選總部之1名不詳姓名成年女子交付選舉賄款予曾秋月，惟於理由並未認定該名女子與被告有共同之犯意聯絡，亦有未合。

（三）曾秋月所收取被告乙○○之賄款尚有5000元尚未發放，原審認定已完全發放，亦有未恰。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，檢察官上訴意旨認被告量刑過輕，均無理由；惟原判決既有上開瑕疵，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判。爰審酌選舉乃民主政治重要表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，攸關國家政治之良窳甚鉅，公平之選舉制度首忌以不法實力加以介入，以確認選民係基於自由意志參與政治事務之決定過程，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，進而扭曲選舉制度尋求民意之真實性，被告乙○○不思以政見、才識、操守爭取選民認同，竟對選民交賄賂，所為已妨害投票之公正、公平及純潔，自不宜輕恕，被告乙○○身為候選人，又時任高雄縣鳥松鄉鄉長，竟為此敗壞選風之舉，破壞選舉純正善良風氣，更不宜寬待，並斟酌被告等所交付賄賂數額，暨犯後避重就輕，飾詞否認犯行，態度不佳，惟念其皆無前科，兼衡被告等犯罪之動機、目的、方法、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。再按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，修正前公職人員選舉罷免法第98條第3項 定有明文，爰依前開規定及刑法第37條第2 項之規定，宣告被告乙○○褫奪公權4 年，以示懲儆。又按中華民國96年罪犯減刑條例業經96年7 月16日生效施行，被告乙○○上開犯罪行為在96年4 月24日之前，均符合該條例之減刑條件，爰依該條例第2 條第1 項第3 款規定之有期徒刑及褫奪公權部分均予以減刑如主文所示。

4、又公職人員選舉罷免法第90條之1 第3 項固規定預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。然如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143 條第1 項投票受賄罪，其所收受之賄賂，應依刑法第143 條第2 項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂，自應依刑法第143 條第2 項規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪為沒收或追徵其價額之從刑宣告，不得再依上開公職人員選舉罷免法規定沒收之，最高法院93年度臺上字第5728號判決意旨參照，縱該受賄罪之對向共犯業經檢察官為緩起訴處分，亦不得於宣告沒收；本件被告乙○○透過曾秋月及何正祥交付賄款2 萬8000元部分，除已由曾秋月發放2 萬3000元外，其餘部既未有證據足證完全發放完畢，雖未扣案，自應對其中5000元予以沒收。另曾秋月之筆記本1 本，為曾秋月所有以供本案行賄所用之物，依共犯共同沒收理論，自應依修正前刑法第38條第1 項第2 款、第3 項予以宣告沒收。

肆、不另為無罪諭知:

一、公訴意旨另以: 被告乙○○為第15屆高雄縣鳥松鄉鄉長候選人，於94年11月間，利用楊雪英為高雄縣鳥松鄉自強新村第34鄰長，且於本次選舉中擔任乙○○之隨車廣播人員之機會，與楊雪英共同基於對有投票權人行求、交付賄賂，約其為投票權之一定行使之概括犯意聯絡，先由楊雪英陪同乙○○至高雄縣鳥松鄉自強新村第34鄰，向該處選民拜票後，再由楊雪英連續:

1、於94年11月16日晚上，至該鄰居張鳳弟住處，將1,000 元交與張鳳弟之妻子徐志文（大陸來台配偶，尚無投票權），請徐志文轉交與梁得才，以行求梁得才在投票時支持乙○○，徐志文並將其中500 元交與梁得才（另行偵辦），所餘賄款則供自己花用完畢。

2、復於同年同月18日下午3 時許，交付該鄰另住戶呂王梅玉1,000 元，要求呂王梅玉於投票時支持乙○○，並請呂王梅玉另將2,000 元分別轉交同戶之呂東亮及隔壁鄰居陳福轉，行求呂東亮及陳福轉能在投票時支持乙○○，呂王梅玉並未將上揭賄款轉交與呂東亮及陳福轉，而連同自己所收受之賄款，於買菜時花用完畢。

3、再於同年月20日晚上，又至張鳳弟住處將1,000 元交與徐志文，行求張鳳弟能在投票時支持乙○○，徐志文隨即將其中500 元交與張鳳弟，所餘賄款自己花用完畢。嗣於94年11月21日，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官接獲民眾檢舉，立即傳喚張鳳弟、徐志文及呂王梅玉等人到案說明後發覺上情，並當場扣得楊雪英交付予張鳳弟之500 元，因認被告乙○○此部分亦涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1 項之罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條分別定有明文。次按「犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料。」、「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第2750號、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例亦分別著有明文可資參照。

三、訊據被告乙○○堅決否認有何此部分賄選犯行，並辯稱：伊已當過1 屆鄉長，政績良好，鄉民擁載，所以競選連任時，根本不必去買票，更未透過楊雪英買票賄選等語。經查：

（1）被告乙○○於調查、偵查、原審及本院審理時均否認有與楊雪英共犯違反公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項之罪犯行（94年12月8 日調查、偵查筆錄、95年2 月24日、3 月15日、4 月10日原審筆錄、95年9 月14日本院筆錄）。

（2）另同案被告楊雪英於調查、偵查、原審及本院審理時亦均否認有賄選行為，並否認與被告乙○○有共犯賄選犯行（94年11月21日調查、偵查筆錄、94年11月24日偵查筆錄、94年12月14日、95年2 月22日、3 月24日原審筆錄、95年9月14日本院筆錄）。

（3）又證人徐志文、張鳳弟、呂王梅玉、呂東亮等人之證言及扣案現金500 元、楊雪英之通聯紀錄、張鳳弟、梁得才、呂王梅玉、呂東亮之全戶戶籍資料查詢結果4 紙等證物，固足以認定同案被告楊雪英有交付賄款之行為，惟尚無其他積極證據足證楊雪英行賄之賄款係來自被告乙○○，或與楊雪英有何賄選之犯意聯絡及行為分擔，故上開證據自不得為不利於被告乙○○之認定。

（4）被告乙○○於偵查中經檢察官送請法務部調查局測謊後，就「這次選舉其未找楊雪英幫其買票」之問題，經測試後固呈情緒波動之反應，研判有說謊情形之法務部調查局94年12月15日00000000000 號測謊報告書，惟既無被告乙○○，涉有共犯上開賄選事實之其他證據資料可供佐證，自不得僅以被告乙○○之測謊報告即為認定被告乙○○此部分為有罪之唯一證據。綜上所述，無證據足證被告與楊雪英有共同賄選，本應為無罪諭知，惟公訴人認被告此部分與前揭有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

五、同案被告楊雪英部分，均經本院95年度選上字第24號判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1 第1 項、3 項、第98條第3 項，刑法第2 條第1 項、第11條前段、55條，95年7 月1 日修正前刑法28條、第37條第2 項之規定、第38條第1 項第2 款、3 項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7 條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：公職人員選舉罷免法第90條之1 （修正前）對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。

預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。

預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。