臺灣高等法院 高雄分院98年度上訴字第1359號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1359號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

吳建勛律師

選任辯護人

梁宗憲律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

邱基峻律師

選任辯護人

張宗琦律師

上訴人

即被告

丙○○

被告

丁○○

上列2人指定辯護人

本院公設辯護人 于欣潔

上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第797 號中華民國98年7 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第12151 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告甲○○於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；被告丙○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務，均是依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。

二、緣於94年12月間，甲仙鄉辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」（下稱北勢坑野溪疏浚作業），時任鄉長之乙○○，決定由黃文宏（所涉竊盜罪部分，另經本院98年度上易字第374 號判決有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月，緩刑4 年，並應向國庫支付新台幣90萬元確定）承包，並經由甲○○之建議，以形式上之比價作業方式發包。丙○○、甲○○與乙○○3 人明知本件疏浚工程並未實際進行比價程序，而94年12月15日僅有黃文宏以其向宏都土木包工業有限公司（下稱：宏都土木包工公司，登記負責人：廖敏宏）實際負責人廖武雄借得營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，送件報價，竟基於公務員登載不實文書之犯意聯絡，由甲○○於同日要求至甲仙鄉公所洽公之明華營造有限公司（下稱：明華公司）負責人林鳳珠配合以高於9 萬元價格提出工程報價單，參與比價，以避免僅有一人參與比價。林鳳珠則提出營利事業登記證、台灣區綜合營造工程同業公會會員證及營業人銷售額與稅額申報書等文件，交予不知情之工友戊○○收件，作形式之比價程序。嗣因林鳳珠提出11萬1 千元之工程報價單，乃由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元之最低價得標。戊○○即以電話聯絡當時在外之丙○○，丙○○於同日即指示不知情之戊○○製作職務上簽呈2 紙，其一紙不實登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請乙○○指定殷實廠商辦理比價事宜，而乙○○竟配合在簽上，批示不實之「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙不實登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並用印，而乙○○亦配合核可，製造本件標案有進行比價之假象，而足以生損害於甲仙鄉公所對於採購事務以比價作業發包程序之正確性。甲仙鄉公所並於94年12月16日以甲鄉財經字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工公司辦理河床清理等情。嗣於95年1月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事，經循線查獲上情。

三、案經法務部調查局高雄縣調查站移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力。本件證人林鳳珠於調查站所言，雖就本件犯罪事實有所陳述，惟其所言係屬審判外之陳述，且渠已於檢察官偵查中及原審法院審理中，均以證人身分到庭具結證述，證述內容復與警詢之陳述情節相符，被告乙○○及其辯護人亦不同意引用為證據，是證人林鳳珠於調查站之陳述，即無援用之必要性，核無證據能力。

二、再按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。被告即證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中之陳述，係屬犯罪嫌疑人身分，其所為陳述內容，自非就其餘被告所涉犯嫌，以證人身分具結而為陳述。是證人甲○○、丙○○於偵訊所為陳述，均未經具結，就其餘被告所涉犯罪事實，自不具證據能力。

三、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人即共同被告丙○○、甲○○，以及證人李玟聰於法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調查站）調查中所為之陳述，與其等於原審法院審理中之陳述固有不相符之部分，惟渠等於審判中僅係部分修正其調查局陳述內容，並非全盤否認渠曾為之陳述，且該修正部分，均足以動搖檢察官起訴之依據，而渠等對上開證述不相符之原因，證人丙○○於原審僅證稱：調查中陳述是誤判或與實情不符云云（見原審卷二頁25、26）、證人甲○○證稱：因時間已久，是我記憶錯誤云云（見原審卷一頁256 ）；證人李玟聰於原審證稱：當時我忘記有參加這個標案，回來後才想起來云云（見原審卷一頁302 ），惟渠等於調查中所陳述，距案發時間較近，其記憶自較新鮮，若非親身經歷，實無誤判或當時記憶錯誤，嗣後得以回想之理，顯見證人等於司法警察調查中所陳述，係直接面對詢問調查員所為陳述較為坦然；而較無因陳述人於審判中面對被告有所顧忌或同情等因素影響，且距離案發時間較近，程度上較少會受到外力介入干擾，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。且其陳述內容均與被告乙○○、甲○○、丙○○3 人是否有本件公訴人起訴之公文書登載不實等之犯嫌有直接關係，具待證事實之相當關連性，自為「證明犯罪事實之存否所必要」，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，應得作為證據。

四、被告甲○○之辯護人雖於原審準備程序中曾主張被告甲○○於96年4 月25日檢察官偵訊時之自白係出於不正方法之訊問，並無證據能力，惟經其調取檢察官所提出之偵訊錄音光碟後，已撤回勘驗錄音之聲請（見原審卷一頁101 ），此後即未再爭執上開自白之證據能力，堪認檢察官就被告上開偵訊自白出於自由意志已盡舉證之責，被告甲○○此部分之主張自難採取，被告甲○○上開偵訊時之自白，對其仍有證據能力。

五、本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並無違法取得或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦屬適當，應得為證據。

貳、認定被告乙○○、甲○○、丙○○犯行所憑之證據及論斷（有罪部分）

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○、丙○○3人堅決否認有何登載不實公文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊係因丙○○陳報邀請宏都公司及明華公司比價才核示，並未受黃文宏之關說指定其承作本件工程云云；被告甲○○辯稱：伊於94年12月15日詢問明華公司負責人林鳳珠承作本件工程之意願，獲同意後始請其估價，進而實際比價，明華公司並非陪標，並無公文書登載不實情事云云；被告丙○○辯稱：10萬元以下之工程只要一家廠商議價即可，伊建議二家廠商比價，並未違反政府採購法之規定，而94年12月15日被告在外洽公，不知當日甲○○臨時邀明華公司負責人林鳳珠參加比價，比價是否虛偽不實，非伊所知悉云云。

二、兩造不爭執之事實

㈠被告乙○○前於87年3 月1 日起至95年2 月28日擔任高雄縣甲仙鄉鄉長，綜理鄉務，被告甲○○於94、95年間任職高雄縣甲仙鄉公所技士兼代財經課課長，綜理財經及建設業務；被告丙○○於94年7 月11日至95年8 月1 日任職甲仙鄉公所財經課約僱人員，協助鄉內工程業務。

㈡被告乙○○於94年12月間擔任鄉長時，甲仙鄉公所辦理「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，該項疏浚清理作業包含疏浚工程及有價土石標售二部分，承辦人員丙○○於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經甲○○核章後，由乙○○決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理。

㈢黃文宏為能順利參與甲仙鄉公所上述「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」標案之比價作業，先於94年11月至12月15日前某時，向宏都土木包工公司實際負責人廖武雄借得宏都土木包工業之執照後，於同年12月15日至甲仙鄉公所參與比價作業。而甲○○、丙○○等為避免僅有一家廠商參與比價，遂又要求明華公司負責人林鳳珠參與比價，以進行比價程序，最後由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。

㈣甲仙鄉公所於94年12月16日以甲鄉財經字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工業有限公司辦理河床清理等情。

㈤95年1 月17日17時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1次 至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。

㈥上開事實，均為兩造所不爭執（見原審卷一84、85頁），並有甲仙鄉公所97年9 月5 日甲鄉人字第0970006669號函檢送之人事資料（原審卷一107 頁以下）、甲仙鄉公所98年3 月9 日甲鄉人字第0980002205號函（原審卷一188 頁）、甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940268581號函稿、甲仙鄉公所財經課94年12月13日、15日簽呈、甲仙鄉財經課工程概算書、甲仙鄉財經課工程報價單、甲仙鄉公所94年12月16日0000000000號公告稿、公告、高雄縣甲仙鄉公所勞務採購廠商投標文件審核表、宏都土木包工業有限公司營利事業登記證、高雄市土木包工商業同業公會會員證、宏都土木包工業有限公司營業稅申報書（見調查卷3 頁以下）、甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函（偵1 卷第132 頁）、甲仙鄉公所95年11月28日甲鄉財經字第0950009242號函（偵1 卷第133 頁）等在卷可憑，自堪認定。

三、本院查：

㈠被告乙○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有指定由黃文宏承作之情形，業據共同被告甲○○於調查局詢問時證稱：我知道乙○○有承諾若高雄縣政府通過該工程就會讓黃文宏施做，所以黃文宏才會積極為這件工程跑公文，並指示我在公文上註明收文單位為「高雄縣政府水利局」等語（見偵1 卷193 頁）；共同被告丙○○於調查局詢問時證稱：該案是鄉長乙○○直接找我到鄉長室，說該案要指定給「文宏」承攬，當時黃文宏也有在場，但是沒有發言，在此之前我還沒認識黃文宏此人，後來我辦理本所94年12月9 日0940008626號函給高雄縣政府水利局，該函稿是黃文宏教我所寫，我記得黃文宏有告訴課長甲○○，受文者要寫「高雄縣政府水利局」，不要寫高雄縣政府，這樣子他才有辦法直接拿給縣政府收文，鄉長乙○○指示該案預估金額要在10萬元以內，以節省發包程序同時採議價程序進行即可，以免公開招標程序，至於有價土方每立方米40元是黃文宏提供給我參考的，鄉長也同意辦理」、「但這項工程乙○○欲交給黃文宏而不給別人，是因為該工程是黃文宏向縣府要來的，至於原因為何我不清楚」等語（見偵1 卷頁207 、208 ），互核相符。且證人即共同被告丙○○於原審審理時亦證稱：「當初鄉長有提醒要優先給黃文宏施作，我也暸解黃文宏幫我們很多忙，可能是課長求好心切才會找明華來比價」（原審卷二26頁）。參以證人黃文宏即承包商於另案（即臺灣高雄地方法院96年度易字第2119號竊盜案）調查局詢問證稱：我聽朋友說甲仙鄉有災害工程，我己去拜訪當時的鄉長乙○○及承辦技士丙○○，表明若有工程我可以參與施作，當時他們向我表示歡迎我來施作，後來丙○○主動告訴我，有一件河川災害的工程他們向縣政府申請都不能通過，當時我有詢問丙○○是縣管還是中央管河川，如果是中央管的要向第七河川局申請，如果是縣管的話要向縣府申請，所以丙○○就繼續去辦理他的公文作業，我並向他表示若縣府通過可以讓我來參與施作」、「公文不是我送至縣府的，我好像有打電話告訴丙○○縣府那邊已經核准」（另案偵14155 卷2 、3頁）；證人朱健州即高雄縣政府水利局水利管理課人員於調查局詢問時證稱：「該案在我收到甲仙鄉公所94年12月9 日來函之前，黃文宏即曾到辦公室來詢問其他同事甲仙鄉是誰在負責，知道是我後，黃文宏即打電話向我表示甲仙鄉公所有一件疏濬案要辦理，拜託我處理，不過當時我還不知道是哪一件疏濬案。後來該案甲仙鄉公所承辦人李先生（詳細全名我不清楚）也曾打電話到水管課來詢問甲仙鄉是屬於何人負責的轄區，他也有與我通過電話，表示甲仙鄉公所會發函給水利局請求准予疏浚北勢坑野溪」、「其間黃文宏也曾打電話來詢問該案辦理進度，等其已知悉縣府同意後，即請我將該份公文傳真給廖先生」等語（偵2 卷115 頁），可知證人黃文宏雖否認曾代丙○○向縣政府水利局送達上開函文，惟其向被告丙○○建議發文對象以利進行，並關切核准進度，於縣政府核准後立即以傳真方式通知丙○○，仍堪認定，則若上開疏浚作業尚未決定施作者，黃文宏又非承辦人員，何需代為奔走縣府關心，並為之先行傳真核准函文？足見上開共同被告甲○○、丙○○所述本件北勢坑野溪疏浚作業已由被告乙○○內定由黃文宏承作，應屬實情。

㈡再甲仙鄉公所於94年12月15日辦理北勢坑野溪疏浚作業發包比價程序，原僅有黃文宏以宏都土木包工公司名義到場送件，適明華營造公司負責人林鳳珠亦在現場，被告甲○○乃邀請其參與比價。經上開2 家公司送件報價後，甲仙鄉公所工友戊○○即以電話聯絡當時在外之丙○○，丙○○於同日即指示戊○○製作職務上簽呈2 紙，其一紙登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」等語並用印，簽請乙○○指定殷實廠商辦理比價事宜，而乙○○在該簽上，批示「由宏都土木包工業及明華營造估價」等語；另一紙登載：「為本所辦理本鄉北勢坑河床阻塞農田清理乙案，經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」並用印，而乙○○亦批示核可等情，有上開甲仙鄉公所94年12月15日內部簽呈影本2 紙在卷可憑（見調查卷頁6 、24），並經證人戊○○於調查局詢問（見偵一卷頁227 ）、檢察官偵訊（見偵一卷頁248 ）及證人即共同被告丙○○於原審審理時證述明確（見原審卷二頁23、25），亦可認定。

㈢又明華營造公司參與上開工程發包比價程序，僅為陪標並無參與比價之意，業經被告甲○○於檢察官偵查時供稱：「（問：15日你不在辦公室，但15日鄉長指定二家廠商比價，並且由丙○○上簽呈表示由宏都以最低價得標，為何你會看到明華有送估價單？）他們夫妻來時，我有在辦公廳，他們夫妻也有跟我打招呼，我們有講幾句話，我有問他們來鄉公所幹什麼，他說來辦估價，我記不清楚是誰講的，他是說來辦一個陪同估價的手續，等於說是一種『陪標』，他沒有正式參與投標的動作。當我發現他有來陪標的情形時我沒有問，反正十萬元以下就不用開標。不過我不曉得李玟聰否認此事，事後我有聽丙○○轉述說他全盤否認。而鄉長是說，如果黃文宏有協助完成公文的話，就把這個案子給他去做。」「（當場發現他有陪標情形，如何處理）我沒有問，反正十萬元以下就不用開標」（見偵2 卷頁4 、5 ，此部分供述因未具結，僅能作為被告甲○○部分之證據），而被告甲○○於原審證述時，亦坦承係伊邀請明華公司負責人夫妻參與比價（見原審卷1 頁248 ）。再者，明華營造公司林鳳珠參與上開比價程序，係以11萬1 千元為工程報價，此有該份工程報價單影本在卷可憑（見調卷頁27），而據證人林鳳珠於檢察官偵查中證稱：「工程標價單是我寫的沒錯，但何時寫的我忘了。當天我去公所辦事情，去的時候聽說有工程要標，我有問課長，課長就問我說願不願意參與這個標案，他說這個標案是用機械挖土方，然後他說這是10萬元以下，陳小姐就拿資料給我寫。也因為是10萬元以下，我就寫沒有超過這個金額。成本是我當場算的，好像項目只有兩個。我也忘記10萬以下工程，為何要標到11萬。我當天會攜帶公司印鑑和營利事業登記證等資料是因為當時比較會開標的時間，我都會放在車上。我是當天聽他們說才知道有此標案，時間很久了，我真的忘記了。」（見偵1 卷頁263 ），可知雖證人林鳳珠否認虛偽比價，惟其既明知該公程係發包金額在10萬元以下之小型工程，其竟提出11萬1 千元之工程報價，如何得標，其顯無參與比價之意，至為明確。雖林鳳珠於原審亦否認有虛偽比價之情形，惟其復證稱上開工程報價係當日伊以電話詢問其先生李玟聰後填寫（原審卷1 頁295 ），惟證人李玟聰於調查局初次詢問，經調查人員提示上開工程報價單後即證稱：94年12月間，明華公司沒有參加甲仙鄉公所主辦之「北勢坑野溪上游河床阻塞疏浚清理作業」，也沒有參與議價過程，甲仙鄉公所絕對沒有邀請明華參與議價」、「我懷疑是有人盜蓋本公司印章在該張工程報價單上」等語（見調卷頁77），可知林鳳珠若確曾於比價當日詢問李玟聰報價意見，並仔細評估價格，何以李玟聰於調查局初訊時證稱全然沒有印象，甚至質疑上開工程報價單之真偽。再者，上開工程係包含疏浚工程及有價土石標售二部分，已如上述，而證人即共同被告丙○○則證稱上開工程係以採售合併之方式辦理（見原審卷2 頁27），亦即得標者除需負疏浚之責外，清除後之有價土方，可以外運出售，再以每立方公尺40元之價格繳庫。惟證人林鳳珠、李玟聰於原審到庭後均證稱：鄉公所並未告知疏浚後之有價土方可以外運出售等語（見原審卷1 頁302 、303 ），則若被告等人確有邀請明華營造公司實質比價之意，豈有始終未告知土石標售之契約重要內容之理。況且林鳳珠僅係於94年12月15日比價當日至鄉公所洽公時，偶然受甲○○邀請參與比價，已如上述，並經證人戊○○證述在卷（見調卷頁226 、227 、偵1 卷頁248 ），則林鳳珠顯非事先受邀比價，亦未曾至工程現場，顯不知工地情況及淤積情形，如何能正確估價？可知證人林鳳珠及李玟聰否認明華公司虛偽比價之證詞，尚有迴護被告之嫌，證述不實，並不足採。本件應係被告甲○○邀請林鳳珠陪標，進行形式發包比價程序，至為明確。

㈣被告乙○○就本案之北勢坑野溪疏浚作業，既早已指定由黃文宏承作，並為被告甲○○、丙○○等人所明知，已如上述，則上開進行之比價程序實屬虛偽，被告等3 人自不能均諉為不知。而林鳳珠參與上開形式發包比價程序，既為被告甲○○所邀請，則被告甲○○就遂行該發包比價程序登載之不實公文書，自有犯意之聯絡。再上開95年12月15日2 份簽呈，均係宏都土木包工公司及明華營造公司送件後，被告丙○○始行授權戊○○製作，業經證人戊○○證述如前（見調卷頁227 ），而被告丙○○於其上分別登載：「擬邀請殷實廠商辦理估價（比）報價事宜，以利工程進行。請鈞長核示殷實廠商」、「經洽殷實廠商，宏都土木包工業有限公司及明華營造有限公司估比價結果，如附件由宏都土木包工業有限公司以最低價承攬，擬委由該公司辦理清理，是否可行，請核示」等語、被告乙○○亦曾登載「由宏都土木包工業及明華營造估價」，並表明核可之意，顯均屬不實，被告3 人就該公文書登載不實犯行，均有共同犯意聯絡、行為分擔，亦堪認定。

四、查被告乙○○、甲○○、丙○○行為後，刑法業於94年2 月2 日經總統以華總一義字第09400014901 號令修正公布，並於95年7 月1 日施行，參酌最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議，修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較如下：

㈠刑法第10條第2 項關於公務員之定義業於94年1 月7 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。經比較新舊法結果，修正後刑法對於「公務員」之規定較為限縮，自以適用修正後刑法對於被告乙○○、甲○○、丙○○較為有利。

㈡刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934 號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對被告有利。

㈢刑法修正後已刪除第56條之規定，依修正前成立刑法第56條連續犯者，以一罪論，但得加重其刑至2 分之1 ；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯較諸以一罪論而加重其刑至2 分之1 之結果不利於行為人，比較新舊法結果，以適用修正前連續犯規定對被告有利。

㈣綜合上述刑法各條文修正前、後之比較結果，以被告乙○○、甲○○、丙○○行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較為有利，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

五、按刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，旨在保護公文書之正確性，以維護公文書之公信力，所謂明知為不實之事項而登載，祇須登載之內容反於事實之真實性而出於直接故意者，即屬相當，不問失真情形為全部或一部，均屬之。查被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人均為甲仙鄉公所公務員，為免僅有一家廠商參與比價，另通知包商明華公司負責人林鳳珠之廠商陪標，而為虛偽之比價，並將虛偽之比價等不實事項，登載於其職務上所掌之公文書上（即94年12月15日簽呈2 紙），以未經實際競標所作成虛偽比價之紀錄，假冒已經合法踐行公開競標程序，即已反於事實之真實性，仍為登載不實（最高法院98年度台上字第1073號判決意旨參照）。核被告所為，係犯刑法第213 條之公務員登載不實罪。被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人間，就上開犯行，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之戊○○製作上開不實事項之公文書，均為間接正犯。被告3 人於94年12月15日接續2 次利用戊○○製作上開簽呈2 紙，二者之獨立性不強，其等為同一目的接續為之，應論以接續犯單純一罪。

六、原審就被告乙○○、甲○○、丙○○於94年12月15日製作不實內容簽呈2 紙，共同涉犯公務員登載不實罪予以論科，固非無見；惟查，被告3 人被訴以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534 號虛載派員督導函部分，本院查證後有確切證據足以證明被告甲○○於95年1 月16日有至現場勘查（詳如後述），此部分應不另為無罪之諭知，原判決就此部分仍為有罪之認定，自有未合。被告3 人上訴意旨認無虛偽比價情事，主張簽呈2 紙內容並無不實各節，雖無理由，惟其等3 人主張並無虛載派員督導函一節，為有理由，其等執此提起上訴為有理由，應由本院就被告乙○○、甲○○、丙○○部分予以撤銷改判。審酌被告3 人身為甲仙鄉公所公務員，負責主管及監督該所所內事務之執行，竟不依正當程序進行採購之比價、議價，損害公文書之正確及公務員公正形象，本不宜從寬量處，惟念其3 人並無犯罪前科，素行尚可等一切情狀，爰酌情各量處有期徒刑1 年2 月。又被告乙○○、甲○○、丙○○犯罪之時間係在民國96年4 月24日以前，所犯公務員登載不實文書罪名合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7條規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑7 月。末查被告乙○○、甲○○2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份附卷可稽，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，其等因一時失慮，致觸刑章，且本件招標案件既為金額10萬元以下，依法只要一家廠商議價即可，被告2 人為避免落人口實稱早已內定廠商，而製造本件標案有進行比價之假象，其情仍可原宥，本院認被告2 人所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告乙○○、甲○○2 人均緩刑3 年。本院並斟酌上開情形，依刑法第74條第2 項第4款規定，命被告2 人應於本判決確定後6 個月內各向公庫支付新台幣50萬元。至於被告丙○○因另涉貪污治罪條例案件，經本院判處有期徒刑11年，褫奪公權4 年，尚未確定，不符合緩刑條件，併予敍明。

叁、不另為無罪諭知部分（即被告乙○○、甲○○、丙○○被訴對於主管事務圖利罪嫌部分及甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534號虛載派員督導函部分）：

一、公訴意旨略以：㈠被告乙○○明知「北勢坑野溪疏浚作業」包含疏浚工程及有價土石標售二部分，應選擇以工程標（疏浚工程）與土石標售標採共同投標方式招標之開決標作業或是將二者分開開標（工程標部分經費為新台幣（下同）9 萬元，有價土石部分，價格每立方公尺40元，共12萬元），竟為規避政府採購法等規定，由乙○○指示承辦課長甲○○及承辦人員丙○○，彼此基於圖黃文宏得不法利益之犯意聯絡，先由丙○○於94年12月13日，以主旨；「本鄉（甲仙鄉）小林村北勢溪因近期洪水及坍方土石淤積，至樹木（原公文誤寫為數目）雜物泛流農田造成農作及農田損失甚鉅，幾經農民陳情，急需辦理清理，計約3000立方公尺，有價及無價土方，外運每立方公尺機具工為30元共計9 萬元整，經費來源擬由27.2.2.1災害準備金項下支應」等語；擬辦：1.如奉核可，逕洽廠商辦理清除工作。2.其有價土石部分，價格每立方公尺為40元，經清理核算數量後繳入「一般補助項目」由本所統籌運用‧‧‧等語，簽經甲○○核章後，由乙○○決行，而僅就工程標9 萬元部分，採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售部分亦應依政府採購法辦理之適用，並將有價土石標售價部份刻意壓低，再以不實之比價程序，由黃文宏所代表之宏都土木包工業以9 萬元得標。94 年12 月16日甲仙鄉公所並以甲鄉財經字第0000000000號公告：自94年12月16日起至95年12月16日止，委由宏都土木包工業有限公司辦理河床清理等情。乙○○、甲○○及丙○○等3 人，又承前犯意，明知依政府採購法第70條第1 項規定：「機關辦理工程採購，應明訂廠商執行品質管理、環境保護、施工安全衛生之責任，並對重點項目訂定檢查程序及檢驗標準」，故本件應詳加監督施工，並設置界樁或疏浚範圍，以免有超挖盜採砂石之情事，竟未確實設置界樁或疏浚範圍並監工，任令黃文宏僱工超挖竊取砂石計，總共挖掘土石9716.06 立方公尺，超挖土石約6716.06 立方公尺，乙○○、甲○○及丙○○因此使黃文宏得9716.06 立方公尺砂石之不法利益，以每立方公尺60元計算，扣除黃文宏所支出之成本14萬4,000 元後，計約408963.6元（不法利益數額部分，已經檢察官當庭更正如98年6 月19日檢察官論告書所載），因認被告乙○○、甲○○、丙○○等3 人係共同涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。㈡於95年1 月17日下午5 時許，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組第1 次至上開工程地點會勘時，發現疑有超挖情事。被告乙○○、甲○○及丙○○見高雄縣政府發現黃文宏疑有盜採砂石之情事，為規避未落實監督施工之疏失，明知甲仙鄉公所並未於1 月16日派員前往工地勘查，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，由甲○○囑由丙○○指示不知情之同事戊○○於95年1月18日在甲仙鄉公所於其職務上製作之公文書函稿，不實登載：「．．．本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形．．．」公文書函稿，用印後逐層呈由甲○○、乙○○核可，於同日最速件以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書，持以行使發函予宏都土木包工公司，致生損害於甲仙鄉公所公文書之正確性。因認被告3 人涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按，依刑事訴訟法第161 條規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決。

三、次按90年11月7 日修正公布，同月9 日施行之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖利自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」而於98年4 月22日修正後之同條文則規定：「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」雖修正前後之構成要件有所變動，惟90年11月7 日修正之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪之犯罪構成要件，所謂「法令」，依原立法理由之解釋，本指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定。公務員之行為，倘僅違反具有規範內部效力之行政規則或職權命令，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象（最高法院96年度台上字第2594號、97年度台上字第6120號、98年度台上字第433 號判決意旨參照）。而98年4月22日修正後之犯罪構成要件，為法院對上開構成要件解釋之明文化，應非屬法律之變更。是以被告行為是否該當於貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪責，仍應依一般法律適用原則，逕適用98年4 月22日修正後之規定，先予敘明。

四、被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告乙○○等3 人）被訴對於主管事務圖利部分：訊據被告乙○○等3 人均堅決否認有何圖利之犯行，被告乙○○辯稱：因甲仙鄉發生災害，承辦人丙○○至現場評估清理方式後，簽報廠商比價，伊才指定由宏都、明華二公司比價，並未圖利特定廠商；被告甲○○辯稱：伊僅得知丙○○因北勢溪淤積簽請僱工清理土方，並不知指定廠商比價等情事，丙○○辯稱：政府採購法並未規定招標方式，是宏都土木包工主動求見鄉長稱有投標意願，而明華公司剛好前來洽公，亦表明意願投標，因10萬元以下只要一家即可，伊建議由2 家比價並未違反規定等語。經查：

㈠按機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，政府採購法第105 條第1 項第2 款定有明文，查北勢溪如意橋段至關山橋段（即本案北勢坑野溪疏浚作業地點）非屬中央及縣市管河川，為一般野溪，依甲仙鄉公所94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函示，該野溪因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，由該所僱用機具自行清理，由公所逕依政府採購法第105 條第2 款及依據地方制度法第20條規定，鄉（鎮、市）自治事項，可於公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，此業經原審依職權向高雄縣政府函詢明確，此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（見原審卷二163 頁），是以被告乙○○等3 人辦理本案北勢坑野溪疏浚作業，既係因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之規定甚明。

㈡公訴意旨固以，依經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項及行政院頒布之「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則」之規定，辦理疏浚作業時，應將疏浚部分及有價土石標售部分合併辦理為原則，本案應將土石標售部分與工程部分合併招標，再以二者相減金額最高者得標。經查，被告乙○○辦理本案北勢坑野溪疏浚作業之發包，係以採售合一之方式，亦即工程標及土石標均由同一廠商施作，而僅就工程標部分以比價方式決定由宏都土木包工公司施作，已如上述，且關於土石出售部分並未另邀請廠商比價，而係自行核定價格售出繳庫，此觀諸上開95年12月15日2 份簽呈、工程報價單自明（見調卷24、27頁）。惟查，經濟部水利署辦理工程標與土石標售標採共同投標之開決標作業注意事項，係為規範該署及所屬機關辦理工程標與土石標售之規定，本案甲仙鄉公所尚無適用之餘地。且公訴人所舉上開2 項規定，性質上均係規範機關內部秩序及運作之行政規則，並非法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，是以縱然被告3 人未依上開規定將土石標售部分與工程部分合併「招標」，仍與圖利罪要件有間。再原審就辦理疏濬工程所生有價土石自行核定價格售出繳庫之程序是否合法，函詢經濟部水利署表示意見，經該署以98年1 月21日經水工字第0951297830號函檢送財政部國有財產局93年2 月20日台財產估字第0930004391號函說明二略稱：「因疏濬河川產生之砂石雖屬國有財產，惟並非國有財產法第三條所規定之國有財產，當不適用國有財產法規定處理。故本案砂石販售價格請本於目的事業主管機關權責核處，無須依國有財產法第58條及國有財產計價方式規定之估價程序辦理」（見原審卷159 頁）。該項函示雖係針對中央管理河川所為說明，而本案固為一般野溪，惟依該項函示之意旨，仍無須依國有財產法所定之估價程序，亦為明確。則甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規劃執行之權責，進行疏濬，並將本案疏濬所生之有價土石核定價格售出，自不能指為違法。

㈢公訴意旨又以，本案之工程標經費為9 萬元、有價土石共12萬元，且該工程之成本為14萬4,000 元，已逾政府採購法所定之公告金額十分之一，依政府採購法第49條及「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第2 條第1 項第3 款規定，應公開徵求廠商比價或議價。惟按政府採購法第2 條規定：本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等；政府採購法施行細則第6 條第9 款規定：「招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者，以支出所需金額認定之。」是以政府採購法係規定機關採購（支出）之程序，惟並未禁止併有機關收入之情形，而此時採購金額之計算方式，應以政府支出（即採購）所需金額為準，更與廠商成本無涉甚明。是以本案既係採售合一，採及售均由得標廠商辦理，其採購金額自應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一。而依中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定（高雄縣政府並未依政府採購法第23條另定未達公告金額之招標方式）：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程序，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書。」是以公訴意旨認本案應依公開比（議）價方式辦理，亦有誤會。

㈣公訴意旨另以，被告乙○○等3 人為規避政府採購法之適用，將本案工程款刻意壓低為10萬元以下之採購，且僅就工程標9 萬元部分採小額採購之逕洽廠商比價方式辦理，迴避有價土石標售亦應依政府採購法辦理之適用。惟查，本案屬緊急採購事項，本得不適用政府採購法招、決標之規定，已如上述。再被告丙○○就本案工程，係規劃為清理土方約3000立方公尺，有價及無價土方外運每立方公尺機具工為30元（含挖土機20元、傾洩式卡車10元）共9 萬元，亦如上述，並有94年12月15日工程概算書在卷可憑（調卷5 頁）。檢察官雖認被告係刻意壓低工程款價格，惟經原審依檢察官聲請向經濟部水利署第七河川局函詢結果，該局認：「有關高雄縣甲仙鄉公所財經課工程概算書之土石機具工是否太低？如與本局荖濃溪疏濬工程公開發包單價相比，其挖土機單價較高。至外運土石機具工之單價，與外運距離、運輸路線路況等有關；該工程項目之『傾洩式卡車』，如屬外運土石預算價格，與荖濃溪疏濬工程相比，因外運距離未知，故無法做詳估報價是否太低」，此有經濟部水利署第七河川局98年4 月30日水七管字第09850055480 號函在卷可憑，自不能認被告3 人有壓低工作費用單價之情形。再者，檢察官就上開疏濬工程原應清理土方範圍若干，並未舉證證明，則被告規劃為3000立方公尺，亦難認為不當，均難認被告3 人有刻意壓低本案工程款以符小額採購規定適用之情形。又據高雄縣砂石商業同業公會95年2 月7 日高縣砂禎字第95006 號函所示，河川及陸地開採砂石所得之土方原料，每一立方公尺廠地平均售價為65元（見調卷18頁），本案有價土石售價部分，被告丙○○核定為每立方公尺40元，固較為低，惟上開價格既屬平均售價，而本案所開採土石品質究竟如何，合理價格應為若干，仍非無疑；且高雄縣砂石同業公會上開價格係指砂石廠售出之價格，則本案甲仙鄉公所為土石之原始供應者，並無需負擔外運之運費，被告丙○○核定略低於該平均價格之土石售價，亦難認有何顯不合理之處。

㈤公訴意旨另以，被告乙○○等3 人未依政府採購法第70條第1 項之規定加強監工，並於施工現場設立疏濬基準椿、疏濬界椿、標示牌、標示圖及出入口管制站，放任承商挖取砂石，未依上開規定訂定檢查程序及檢驗標準，亦未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀錄。惟按貪污治罪條例所定圖利罪係以行為人有為自己或第3 人圖得不法利益之犯意為構成要件之一；又是否為圖利行為，應視其行為時，在客觀上有無違反職務上應遵守之法令，或有無濫用裁量權致影響其裁量之公正性而斷（最高法院95年度台上字第6048號判決意旨參照），亦即行為人除客觀上有明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為外，其主觀上亦需有為自己或第三人圖得不法利益之犯意，始能構成該犯罪。查本案屬甲仙鄉公所發包範圍之應清理土方3000立方公尺部分，因該發包程序並未違背法令，已如上述，則不論被告丙○○是否落實監工或設置界椿等，均不能認承商黃文宏取得此部分之利益有何違法；至本案承包商黃文宏因逾越上開3000立方公尺範圍超挖土石，業經本院98年度上易字第374 號判處罪刑在案，惟關於此超挖土石部分，固可認係被告乙○○等3 人未落實監督之責，惟其是否係明知該超挖情事，而主觀上有為黃文宏圖取此部分利益之犯意，仍應由檢察官負舉證之責。雖被告丙○○於原審審理時，堅稱其於工程期間到現場查看4 、5 次（見原審卷二31頁），惟被告丙○○為規避其監督疏失之責，其所述難免誇大，是否可信，仍屬有疑，縱所述屬實，黃文宏究係於工程期間中何時開始超挖，承辦人員利用公出前往現場勘視是否即得確定其超挖，仍屬有疑，況檢察官並未舉證證明被告乙○○等3人有何共同甘冒刑責圖取黃文宏利益之動機，自不能逕認其有圖利他人之犯意。再就本案是否須設監工人員、監工日誌或設置界樁乙節，經原審函詢高雄縣政府，經覆稱：「依行政院頒布公共工程施工品質管理作業要點第8 條規定，機關應視工程需要，指派具工程相關學經歷之適當人員或委託適當機構負責監造，公告金額以上工程，監造單位應提報監造計畫。故監工人員、監工日誌或設置界椿及施工現場相關設置由該公所自行依規定卓處」此有高雄縣政府98年6 月3 日府水管字第0980085200號函在卷可憑（原審卷二164 頁）。可知關於施工品質之管理，機關本得視工程需要為相當之監造，至於其監工人員、監工日誌或設置界椿等則無具體之規定，而本案工程僅為採購金額9 萬元以下之小額採購案件，承辦人員因此採取低度之管理，縱有疏失，亦不能逕認其主觀上必有為第三人圖得不法利益之犯意。至公訴人另謂被告乙○○等3 人未依經濟部水利署工程驗收注意事項第10點第6 款規定辦理查驗及作成紀錄部分，因該規定僅係經濟部水利署之內部行政規則，並非圖利罪所指之法令，亦不能以此指為被告違法，併此指明。

㈥再公訴意旨又指被告發包黃文宏採取土石，未經高雄縣政府核准，已違反水利法第78條之1 第3 款規定。按河川區域內之下列行為應經許可：三、採取或堆置土石，水利法第78-1條第3 款固有明文。惟該條規定係指私人採取土石，應經主管機關核准而言，而甲仙鄉公所係地方自治團體，依地方制度法第20條規定，公共安全事項災害防救之規劃及執行辦理，屬鄉（鎮、市）自治事項，是以關於河床阻塞釀成災害，其疏浚得由該公所自行辦理，已經高雄縣政府函覆如前，是以本案乃甲仙鄉公所本於自治權限執行北勢坑野溪上游河床阻塞所為之疏浚清理作業，並非私人之採取土石，應無水利法上開規定之適用，公訴人此部分之見解，尚屬誤會。況因坍方所生河床淤塞之疏濬清理必然附帶有土石之挖取，而被告乙○○等3 人於發包施工前，已以94年12月9 日甲鄉財經字第0940008626號函請高雄縣政府水利局同意，並經高雄縣政府以94年12月15日府水管字第0940268581號函覆稱：「有關貴鄉北勢坑野溪因上游坍方致河床阻塞洪水淹沒農田由貴公所僱用機具自行清理乙案，如涉及河床以外山坡地之開挖整地或施設施工便道則依水保法相關規定辦理，餘請貴公所依權責核處」（見調卷23頁），是以主管機關高雄縣政府應明知該疏濬清理工程涉及土石之挖取，其既准由甲仙鄉公所依權責核處，亦不能謂被告乙○○等3 人發包本案工程係未經高雄縣政府核准。且時任高雄縣副縣長之證人吳裕文於檢察官偵查中亦證稱：本件有經過水利局的同意，採得的砂石由鄉公所辦理招標，但主要是疏浚，不是採砂石（見偵一卷117 頁），可知本案工程並無未經主管機關高雄縣政府核准之情形。

㈦至被告等3 人執行本案工程之發包程序，固以虛偽不實之比價為之，涉有刑法第213 條之公務員登載不實罪，已如上述，惟按圖利罪所謂「明知」，須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參照）。則依行政院公共工程委員會依政府採購法第23條所頒布之中央機關未達公告金額採購招標辦法第5 條規定：「公告金額十分之一以下採購之招標，得不經公告程式，逕洽廠商採購，免提供報價或企劃書」。本案工程發包採購金額應以工程標之9 萬元認定，並未逾政府採購法所定公告金額十分之一，已如上述，依上開規定，本案本得由採購機關不經公告程式，逕洽廠商採購，而無須以公開招標或比（議）價方式辦理。而被告乙○○就本案甲仙鄉辦理之北勢坑野溪疏浚作業，確有實質指定由黃文宏承作之情形，亦如上述，則黃文宏因而獲得之利益，本屬被告乙○○職權範圍內可得決定者，並無不法，雖被告乙○○等3 人另有虛偽比價違背法令行為，然與黃文宏圖取之利益間，並無相當之關聯性。亦即被告乙○○既已實質指定黃文宏施作，其是否另行為虛偽之比價程序，與黃文宏獲取利益間，並無決定性之因果關係，依上開說明，所為尚與圖利罪之要件未合，併此指明。

㈧檢察官上訴意旨稱：本件野溪疏浚清理工程，申請疏浚時間係94年12月枯水期，並非防汛期，無緊急處置之必要，而應適用政府採購法有關招標、決標之規定。又本件工程經爭取多時，高雄縣政府原先係何原因未予通過？本件工程之招標應有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之適用，被告3 人捨此不為，自應成立圖利罪責云云。惟查，本件北勢坑野溪疏浚作業，非屬中央及縣市管河川，自無報請中央或高雄縣政府辦理之必要，且既係因坍方導致河床阻塞洪水淹沒農田，自得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，前開理由四之㈠已論述綦詳，檢察官執此提起上訴認本件工程之招標、決標仍有政府採購法之適用一節，自屬無據。又本院針對檢察官上訴意旨所指本件工程之招標是否有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標售以分開辦理為原則」之適用一節，函詢高雄縣政府表示意見，經該府以98年11月17日府水管字第980269791 號函說明三略稱：「有關本工程之招標決標是否有行政院頒布「河道搶險搶通復舊及有價土石處理原則第6 條第1 項工程採購與有價土石標以分開辦理為原則」之適用乙節，盱衡當時（94年12月）政府法令及政策尚未頒佈「採售合一或分離」之作業規定及辦法，該疏濬工程與土石標售應否合併或分開招標並無明確規定，系爭案件如何招標、決標等乙節，應依政府採購法及其相關施行細則等規定由該公所自行卓處」等語（見本院卷第13 1頁），依該函示之意旨，當時政府法令及政策尚未頒布「採售合一或分離」之作業規定及辦法，該疏濬工程與土石標售應否合併或分開招標並無明確規定，從而，甲仙鄉公所本於鄉自治事項之公共安全事項救災規劃執行之權責進行疏濬，並以「採售合一」方式招標、決標，自不能指為違法。檢察官執上開各節提起上訴，亦屬無據。

㈨綜上說明，被告乙○○等3 人前開所為，客觀上尚無明知違背法令而為違反職務上應遵守之法令之行為，其主觀上亦難證明有為第三人圖得不法利益之犯意，所為尚與圖利罪要件有間，原不構成犯罪，檢察官上訴意旨認被告3 人所為仍成立圖利罪，為無理由，惟因檢察官認此部分行為，與前開論罪部分有刑法修正前之牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告乙○○、甲○○、李新建虛載派員督導函文部分：訊據被告乙○○等3 人均堅決否認有行使公務員登載不實犯行，均辯稱：甲○○於95年1 月16日依法出差至北勢坑現場督導，並經其職務代理人即觀光課課長庚○○蓋章確認，事後亦依法報領差旅費，本件甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第950000534 號函並無虛偽不實情事等語。

㈠被告丙○○於95年1 月18日在甲仙鄉公所，登載「主旨：為貴公司承包清除甲仙鄉北勢坑河床阻塞農田清理工程乙案，本所於95年元月16日派員督導時，發現貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填，請查照」之甲仙鄉公所函稿公文書，逐層呈由被告甲○○、乙○○核可，於同日以甲仙鄉公所95年1 月18日甲鄉財經字第0950000534號函之公文書（下稱95年1 月18日函），最速件發函予宏都土木包工公司之情，有上開函稿及函文影本在卷可憑（偵1 卷頁66、132 ），固為真實。

㈡茲要審究者，在於被告甲○○是否於95年1 月16日真正前往北勢坑現場督導，發現如意橋下游約60公尺處有超挖情事？

⒈95年1 月17日17時，高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組至上開北勢坑現場會勘時，發現疑有超挖情事，此為兩造不爭執之事實第5 點所載明，故系爭95年1 月18日函所載內容「……貴公司於如意橋下游約60公尺處，未依規定，有超挖情形，請貴公司立即停止超挖並請依規定辦理回填」各節，其內容應係真實，並無虛偽不實情形。

⒉被告甲○○確曾於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏浚工地現場勘查之事實，有甲仙鄉公所國內出差旅費報告表及出差請示單上記載「95年1 月16日，出差地點：北勢坑，工作摘要：如事由（工程勘查）」在卷可證（原審卷二第12、13頁），是公訴人指稱該出差請示單製作時間不明，且不能證明甲○○確赴本案工程現場一節，自屬無據。又該出差請示單除經被告乙○○批示外，並有甲○○之職務代理人即觀光課課長庚○○蓋章確認，且出差旅費報告表亦經主辦人事人員、主辦會計人員及時任鄉長劉建芳層層審核，並於95年9 月1 日製發傳票撥款（原審卷二第11頁）。倘甲○○並未於95年1 月16日出差至本件疏浚工地現場勘查，其職務代理人豈會在出差請示單上蓋章？主辦人事人員、主辦會計人員及鄉長又豈會同意核銷支付其出差旅費？且若甲○○並無出差之實，又豈敢再向甲仙鄉公所請領出差旅費，而任令自己陷於利用職務上機會詐取公有財物之貪污重罪？

⒊證人庚○○於本院證稱：被告甲○○於95年1 月13日出差至「小林」，同年1 月16日出差至「北勢坑」，其是甲○○的職務代理人，甲○○出差前就請其在出差請示單蓋章代理等語（見本院卷第159 頁至第162 頁）；證人己○○（現場砂石車司機）於本院證稱：「（95年1 月16日在庭的甲○○有無到現場去督導？）那天我有看到他，但是他是否去督導我不知道」、「（95年1 月16日你肯定他有去現場嗎？）有的」、「（為何1 月16日你記得如此清楚？）因為那個時間、地點他有豎立公所的公告牌，那天是我在那裡工作的最後一天」等語（本院卷第157 、158 頁），並與上開高雄縣甲仙鄉公所出差請示單，國內出差旅費報告表、支出傳票（原審卷二第11頁至第13頁）相互印證以觀，益證被告甲○○確曾於95年1 月16日出差至本件北勢坑疏濬工地現場無訛，被告3 人此部分辯解為可採。

⒋至於被告甲○○雖曾在調查局調取本案卷宗時，在簽呈上補記，並由代理秘書補用印，可知甲仙鄉公所之公文管理任令承辦人員取回更正，存有嚴重瑕疵。惟仍不能執此推論上開高雄縣甲仙鄉公所出差請示單、國內出差旅費報告表、支出傳票係事後偽造虛假不實的。再者，原審法院曾依職權向甲仙鄉公所調取被告甲○○94年12月及95年1 月之簽到（退）簿正本及95年1 月16日之請領差旅費相關憑證，經核與被告甲○○所提出之影本相符，另原審亦曾向甲仙鄉公所函詢何以甲○○於95年1 月16日出差，卻遲至8 月下旬始提出申請，而該所於95年9 月1 日才製發傳票付款，並經該所函覆由於該所財政困難，當年度出差旅費，必需覓妥財源後，始能申領差旅費；所以本案差旅費，甲○○於95年1 月16日出差，由於業務經費短缺，才於8 月下旬提出申請，95年9 月1日製發傳票付款等語，有該所98年5 月11日甲鄉人字第0980004455函號在卷可按（原審卷二第106 頁），足見被告甲○○所提出於95年1 月16日出差至北勢坑並領取差旅費之相關憑證，並非臨訟偽作，而係真實可採。

⒌按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。本件被告丙○○於調查局訊問時供稱：「95年1 月16日甲仙鄉公所並未派員督導而發現廠商超挖情形，而是高雄縣政府人員於95年1 月17日現場會勘後，甲○○指示我為保護鄉公所人員，製作該不實之函文，謊稱95年1 月16日有派員督導之事，而我草擬函稿後交由戊○○繕打並由戊○○幫我用印，故該函稿上就無我押日期的字跡。」（偵1 卷209 頁）。被告乙○○於調查局亦供稱：「縣府取締小組稽查後，認定原定施工斷面有超挖，為了避免廠商、縣政府及鄉公所三方產生爭議，就由鄉公所行文要求承包商改善，而前開公文函稿所載之鄉公所於95年1 月16日曾派員前往督導，應為日期誤植。」（偵1 卷203 頁），被告丙○○、乙○○前開自白經查與事實並不相符，依刑事訴訟法第156 條第2 項規定，無足採為不利被告3 人之認定。

㈢原審就此部分疏未詳察，遽為有罪之諭知，自有未合，公訴人所舉之證據及卷內資料俱不能證明被告3 人涉犯此部分犯行，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告3 人此部分犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有修法前連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、上訴駁回部分（被告丁○○被訴對於主管事務圖利無罪部分）

一、公訴意旨略以：高雄縣政府砂石取締濫採小組於95年1 月17日進行會勘時，因發現現場廠商有超挖之情形，故當日指揮之高雄縣政府地政局地用課課長李建寬當場指示小組成員丁○○（地政局地用課約僱人員）將現場施工用之挖土機依行政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣留程序。丁○○於同年月18日再至現場執行扣留程序時，明知並未得到高雄縣政府副縣長吳裕文或其他主管之同意無須扣留該二輛挖土機，竟在黃文宏要求高雄縣議員李鴻鈞胞兄李兆祥到場協助狀況下，向當日在場之高雄縣政府人員及員警等人謊稱已經副縣長吳裕文同意不須扣留，而將該二輛挖土機予以發還，且隨後於當日中午前往高雄縣甲仙鄉「統帥餐廳」接受黃文宏招待飲宴（未具對價關係，不另論違背職務收賄罪嫌）。以雇用每輛挖土機每日須支付8000元計算，扣留期限最長不得逾2 個月計算，使黃文宏因此獲得不法利益達96萬元，認被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌（起訴書誤載為同條項第5 款）。

二、訊據被告丁○○堅決否認有何圖利之犯行，辯稱：伊於95年1 月18日至現場執行扣留挖土機時，確係副縣長吳裕文告知前往關心之高雄縣議員李鴻鈞秘書李兆祥稱不用扣留，始未查扣，並無圖利他人之犯意等語。經查：

㈠被告丁○○前於94年、95年間任職高雄縣政府地用課約僱人員，擔任高雄縣政府盜濫採聯合取締小組成員，該小組於95年1 月17日至本案北勢坑野溪疏浚作業地點進行會勘時，因發現現場廠商有超挖之情形，故當日帶隊官即高雄縣政府地政局地用課課長李建寬當場指示小組成員丁○○將現場施工用之挖土機依行政執行法第36條第2 項第2 款之規定執行扣留程序，因時值深夜，無從執行拖吊作業，乃將之委由在場之員警莊啟雄保管。至隔日（18日）李建寬再指派被告丁○○，連同王憲輝、曾逸生等縣政府承辦人員至現場執行拖吊作業時，被告丁○○當日乃將該二輛挖土機予以發還等情節，為被告丁○○自承，並經證人李建寬、王憲輝即高雄縣政府土石盜濫採聯合取締小組成員、莊啟雄即里關分駐所所長等人於原審證述在卷。而證人李建寬、吳裕文於原審均否認曾指示被告丁○○發還扣留物，則被告丁○○越權擅自發還上開扣留之挖土機2 部，堪以認定。

㈡公訴意旨固以被告丁○○擅自決定發還扣留物，係違反行政執行法之規定。惟按行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得對於物之扣留、使用、處置或限制其使用，為即時強制，行政執行法第36條第1 項第2 款固有明文。而關於扣留物之發還則於同法第38條第2 項、第3 項規定；「扣留之物，除依法應沒收、沒入、毀棄或應變價發還者外，其扣留期間不得逾三十日。但扣留之原因未消失時，得延長之，延長期間不得逾兩個月。扣留之物無繼續扣留必要者，應即發還；於一年內無人領取或無法發還者，其所有權歸屬國庫；其應變價發還者，亦同。」是以行政執行法關於扣留物之發還，其決定方式或應由執行機關內部何單位決定，則乏明文，此與刑事訴訟法第142 條第1 項規定：「扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。」明定刑事扣押物發還方式及機關相較，可知其不同，自不能認被告丁○○擅自發還扣留物，係違反行政執行法之規定甚明。且經原審依職權向高雄縣政府函詢結果，對於取締盜濫採土石業務，如欲發還即時強制機具，在現場屬帶隊人員（科長以上人員）權責，在縣府則需由副縣長召集盜濫採聯合取締小組會議決議同意後，始得發還。如約僱人員執行扣押後逕行同意發還，較不妥適，惟本府並無訂定此類規範執行人員之法令，此有高雄縣政府98年3 月18日府地用字第0980052015號函在卷可憑，是以縱然高雄縣政府內部行政規則，亦未規範發還扣留物之方式及決定層級，遑論有何法令規範之，自不能認被告丁○○於執行扣留時，擅自決定發還扣留物，係明知違背法令而圖利他人甚明，所為即與圖利罪所定構成要件有間。

㈢再者，本案被告係辯稱伊於執行扣留上開挖土機時，因到場關心之李兆祥表示副縣長吳裕文指示無庸扣留，始予發還等語，此固與證人吳裕文於原審證稱：當時係一名議員哥哥（指李兆祥）打電話希望伊能放車，但是伊並未答應，前後時間不到1 分鐘，伊並未與被告丁○○通話等語（見原審卷二141 、142 頁），以及證人李兆祥於原審證稱：伊得知黃文宏2 部挖土機遭查扣，乃至現場關心，當時曾打電話予吳裕文副縣長，建議由鄉公所自行處理，因吳裕文要求與縣府在場人員通話，乃將電話交予被告丁○○，伊並未告稱已無庸查扣等語（見原審卷二91-93 頁），未全然相符，惟細繹上述3 人之陳述，仍可肯認被告丁○○執行前開扣留程序時，證人李兆祥曾受承商黃文宏之委託到場關心，且曾撥打電話予吳裕文無誤，則被告丁○○是否因此誤解李兆祥請求發還挖土機，已獲吳裕文同意，並非全然無據。至證人李兆祥於原審雖證稱：吳裕文與伊通話時，並未稱無庸扣留挖土機，伊通完電話後，即將電話交予被告丁○○，並未告稱吳裕文已同意不用扣留挖土機云云。惟證人李兆祥已自承係受黃文宏之委託至現場關心二部挖土機遭查扣事宜，則其到場目的無非係代黃文宏提出發還該挖土機之要求，此經證人吳裕文證述如上，惟其竟仍證稱伊到場並無任何目的，僅係要求應先由鄉公所自行調查云云（見原審卷二94頁），可知其證詞尚有避重就輕之情，是否全然可採，仍屬有疑。參以被告丁○○僅係最基層之公務人員，若非誤判情況，豈有甘冒行政懲處或刑事罪責，擅自越權同意發還，此觀證人吳裕文、李建寬於原審均證稱：被告丁○○於發還上開挖土機之翌日（即19日）在高雄縣政府取締小組內部會議時，曾立即向吳裕文表明上開辯解內容，惟遭吳裕文當場否認等語（見原審卷二143 、147 頁），可知被告丁○○於內部檢討會議時，曾當面向吳裕文表明伊受其指示放行，毫無避諱，若其蓄意越權放行，自可編造其他無法執行之理由，脫免責任，何致直接求教吳裕文而立遭否認？是以，檢察官既未舉證證明被告丁○○有何故意越權發還上開扣留物之動機，尚有合理之懷疑存在。

㈣檢察官上訴意旨稱：被告丁○○從事公務多年，對於高雄縣政府盜濫採取合取締小組所為之執行扣留程序亦本於其專業，理當熟知執行之程序及作業規定，竟越權擅自發還扣留之挖土機2 部，且當天至現場執行查扣之成員即證人王憲輝於原審證稱：（檢察官問：當天丁○○有無向你表示是李兆祥說副縣長指示不用查扣挖土機？）丁○○當天沒有這樣說，（當天你們為什麼後來沒有查扣挖土機？）當時我們是在等丙○○聯絡副縣長，就在車上等他們，丁○○上車後又將車開走，並沒有告訴我們原因等語（見原審98年6 月25日審理筆錄），參以被告丁○○隨即於當日中午前往高雄縣甲仙鄉「統帥餐廳」接受黃文宏招待飲宴等情，益證被告丁○○主觀上已有圖利之故意無疑云云。查被告丁○○於95年1 月18日中午在甲仙鄉統帥餐廳接受黃文宏招待飲宴，不利私德，更有礙官箴，應加非議，惟並無確切證據足以證明被告接受黃文宏招待飲宴之不正利益與本件發還扣留挖土機2 輛有其關連性，而具有對價關係（檢察官於本件起訴書第4 頁亦認定此部分未具對價關係，不另論違背職務收賄罪嫌）。至於證人王憲輝上開證言，至多僅能證明被告丁○○未主動向證人王憲輝表示副縣長吳裕文指示之內容而已，而證人王憲輝既未向被告詢問副縣長指示之內容，被告未主動告知，亦與常情相符，不能執此採為不利被告之認定，檢察官執上開各節提起上訴，為無理由。

三、綜上所述，依公訴人所舉之證據及卷內之資料，均不能證明被告丁○○涉犯對於主管事務圖利罪嫌，此外，檢察官復不能舉證說服法院形成有罪之心證，被告犯罪尚屬不能證明。原審因而諭知被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第213 條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、修正前刑法第28條、中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。