臺灣高等法院 高雄分院98年度上易字第1014號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　98年度上易字第1014號

上訴人

即被告

己○

選任辯護人

江雍正律師

　　　　　　蘇勝嘉律師

　　　　　　黃偉倫律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第826 號中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署96年度偵字第3863號、第6151號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、己○於民國（下同）88年間因竊盜案件，經本院以90年度上訴字第1777號判處有期徒刑4 月確定，於91年10月4 日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，與李真旺、劉耀仁（由檢察官另案偵辦）均明知由李真旺所提供之美金債券「THE MINISTRY OF FINANCE OF USA THE WASHINGTON BANK OF AMERICA 」係屬內容虛偽之文書，竟仍共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由李真旺提供虛假之夜明珠與上開內容虛偽之美金債券，再由己○先後於如附表所示之時間，分別向如附表所示之人偽稱：劉耀仁係國安局人員、李真旺係故總統蔣中正先生之侍衛，渠等擁有日據時代美國積欠中國政府之上開美金債券與中國國寶夜明珠，該美金債券可向美國聯邦儲匯局兌換鉅額美金，但因渠等所有之資金均已投資在購買夜明珠與美金債券，以致無多餘資金可將夜明珠運至臺灣或至美國、香港、北京等地辦理相關兌換手續，倘如附表所示之人能提供資金完成上開運輸或兌換手續，即可獲得高額利潤等語，並出示上揭內容虛偽之美金債券及「US Fortune Holding Company Internation The Investment Certification 」、「US Fortune Holding Company International Cooperation Agreement」等內容虛偽之資料文件，藉此取信如附表所示之人，另交付虛假之夜明珠予如附表所示之人作為投資之擔保，而以此詐術手段致如附表所示之人均信以為真，而陷於錯誤，分別於如附表所示之時間，將如附表所示之「金額」以轉帳或電匯方式，匯入己○所有之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳號：000000000000號帳戶、不知情之己○之女黃素慈所有之中國信託銀行帳號：000000000000號帳戶、不知情之賴柏禎所有之彰化銀行帳號：00000000000000號帳戶或其他人頭帳戶內，或直接交付現金予己○，己○因此獲得約新臺幣（下同）1,712 萬元之不法利益。嗣因如附表所示之人遲未獲取利潤而詢問己○，己○卻避不見面，如附表所示之人始知受騙。

二、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，而由臺灣嘉義地方法院以98年度易緝字第10號判決管轄錯誤，移送臺灣高雄地方法院審理。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用各項傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第88、223 頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，均適當作為本案之證據。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告己○於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被害人辛○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○、庚○○等人於調查局詢問及偵查時供稱遭被告己○詐取財物之情節均相符合（見96年度偵字第3863號卷第20、21、71、72、87、88、90、91、93、94、157 、160 、163、166 、169 、172 頁，96年度聲拘字第133 號卷第6 、7頁）；另證人即被告之女黃素慈亦於調查局詢問時證述：被告利用伊之中國信託銀行帳號：000000000000帳戶，由丁○○、曾玉琪、辛○○、甲○○等人匯入款項，其提款作業均係由伊為之，但所提出之款項，都是交給被告收執等語屬實（見96年度偵字第3863號卷第68、69頁）；且有被告交付予被害人辛○○之夜明珠2 顆及內容虛偽之美金債券「THE MINISTRY OF FINANCE OF USA THE WASHINGTON BANK OF AMERICA 」及「US Fortu -ne Holding Company Internation The Investment Certification 」、「US Fortune HoldingCompany International Cooperation Agreement 」等內容虛偽之資料文件各1 份扣案可稽（見調查卷第55至57頁）。而該夜明珠經送鑑定結果，為含有螢光反應之有機塑料，非屬天然礦物，亦有經濟部礦務局96年7 月4 日礦局輔二字第0960011358O 號函暨所檢附之檢驗報告表3 份、照片9 張在卷可稽（見調查卷第48至54頁）。足認被告交付予被害人辛○○之夜明珠2 顆係屬含有螢光反應之有機塑料，非屬天然礦物，要屬虛假無疑，可知被告確係以虛假之夜明珠供作擔保，而向如附表所示之被害人詐騙財物甚明。另被告所提供之所謂美金債券「THE MINISTRY OF FINANCE OF USA THE WASHINGTON BANK OF AMERICA 」，經委託中央銀行鑑定真偽，中央銀行函覆結果如下：「美國公債係由美國財政部所屬"the Department ot the Treasury"所發行及管理，並非來函檢附『美國債券』所謂"THE MINISTRY OF FINANCE OF USA"委託"THE WASHl -NGTON BANK OF AMERICA"發行。……另於該『債券』中有多起誤植文字，例如正反面標示"HUNDRENMILLION"，及反面第一行"..United S(t)ates" 等，似非官方發行債券之可能疏失。……又經電話洽美國在台協會（AIT ) 表示：美國並無機關名稱為The Ministry of Finance，該美金債券係屬偽造」、「本行向美國財政部查詢『美國發行債券是否有絕對必要記載事項之要式規定』，惟該部提供之答案不甚詳盡，其參考之翻譯如下：「該債券係所謂『捏造的工具』，此類型文件從未曾存在過，故其並非偽造，而只是一件『詐欺』案件」等語，有中央銀行外匯局96年8月27日台央外玖字第0960035572號、98年1 月21日台央外玖字第0980007285號函文各1 紙在卷可稽（見96年度偵字第3863號卷第見126 至130 頁，嘉義地院97年度易字第458 號卷第127 至132 頁），足認被告所提供之所謂美金債券「THEMINISTRY OF FINANCE OF USA THE WASHINGTON BANK OF AMERICA 」，要屬內容虛假之偽造文件無疑，則被告確係以內容虛假之美金債券作為向如附表所示之被害人詐騙財物之用甚明。此外，尚有中國信託銀行95年8 月7 日中信銀集作000000000058號函文1 紙暨所附黃素慈所有之000000000000號帳戶之帳戶資料、印鑑卡、存款系統歷史交易查詢報表、帳戶歷史交易查詢各1 份、中國信託銀行95年8 月4 日中信銀集作000000000054號函文1 紙暨所附被告所有之000000000000號帳戶之帳戶資料、印鑑卡、存款系統歷史交易查詢報表各l 份、法務部調查局嘉義縣調查站指認犯罪罪嫌疑人記錄表5 份、被害人丁○○以其與其女曾玉琪之名義之匯款憑證13份、被告簽立之承諾書3 份、被害人戊○○之匯款憑證影本3 張、國泰世華銀行香港分行署名WU HAN SHENG、面額美金25萬元之支票1 紙、被害人辛○○提供之交付款項明細、辛○○以楊惠娟名義匯款給被告己○之存根、被告開立之本票影本各1 份、虛假之「夜明珠」照片1 張等證據資料在卷可稽（調查卷第4 、26至46頁，96年度偵字第3863號卷第22至42、70、73至86、89、92、95、96、100 至104 頁，96年度聲拘字第8 至12、33頁）。綜合上述，被告之自白已有相當之證據資料予以補強，且與事實相符，自堪採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告己○行為後，刑法相關條文已於94年2 月2 日修正公佈，於95年7 月1 日起施行。本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。又比較行為時及裁判時之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：

㈠法定刑中罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

㈡修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決參照），本件被告之犯行，依新舊法，均成立共同正犯，適用修正後之刑法並無較有利於被告。

㈢連續犯條文之變更：刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

㈣綜上所述，本件經新舊法綜合比較結果，依刑法第2 條第1項規定，自應適用修正前刑法之規定較有利於被告。

三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告與李真旺、劉耀仁間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告先後多次詐欺取財犯行，時間密接，方法相同，且所犯均為構成要件相同之犯罪，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。另被告前於88年間因竊盜案件，經本院以90年度上訴字第1777號判處有期徒刑4 月確定，於91年10月4 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定，遞加重其刑。

四、公訴意旨另略以：被告以上開手法詐騙被害人辛○○之金額除附表編號1 所示之金額外，尚有約320 餘萬元；詐騙被害人李鑑宏之金額，除附表編號2 所示之金額外，尚有103 萬元；又以上開手法詐騙被害人戊○○約80萬元，因認被告此部分涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪等語。惟訊據被告堅決否認有何此部分詐欺犯行，辯稱：辛○○曾係伊女友，李鑑宏此部分係投資樂透機，戊○○則係借款，均與上開詐騙無關等語。經查：㈠被害人辛○○所列被騙款項明細表中，92年5 月30日前之支出係修車、麥當勞付、測量土地，其餘至94年間止所列出出中關於機票、相機、修車、法院退回罰金、去日本鞋、客票退、藥、買手機、車烤漆、買車零件、刮鬍刀、車板金、卡借、車保養、茶葉、而子車貸款等均顯與被告施用上開手法詐取財務無關之支出，難認係被告詐欺取財所得之財物；至該明細表中「李匯黃素慈1,030,000 」部分，係被害人李鑑宏因被告要投資樂透機，請伊投資之款項，並有提供該樂透合約等情，業據證人李鑑宏於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第221 、222 頁），顯見此部分之金額確與被告以上開手法詐取財物無關，且被告又堅決否認此部分有詐欺犯行，檢察官復未舉證證明被告此部分之詐欺犯行，是此部分尚難認與被告之上開詐欺犯行有所關聯，自不能列為本件被告詐欺利得。㈡被害人戊○○於調查站調查時證稱：被告在95年l 月中旬左右邀伊見面，向伊請求出面幫忙籌措350 萬元，伊原本婉拒，經被告苦苦哀求借其現金，伊乃在95年l 月13日開始陸續將款項匯入其帳戶，計前後匯款71萬元，另又當場交付現金9 萬元等語（見96年度偵字第3863號卷第97、98頁）。顯見，被告並非以上開美金債券、虛假夜明珠等詐騙手法，使被害人戊○○陷於錯誤而交付金錢甚明。準此，被告此部分行為顯與本件被告上開論罪之詐騙行為無關無訛。又被告堅決否認此部分有何詐欺犯行，檢察官復未舉證證明被告係以詐術向被害人戊○○詐借款項，自難以詐欺罪相繩。被告此部分所辯各情，尚非虛妄，而堪採信。此外，復無其他積極證據足以證明被告此部分之詐欺犯行，此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、原審認被罪證明確，予以論科，固非無見；惟被告詐騙金額共約1,712 萬元，原審誤認為2,218 萬元，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應將原判決予以撤銷改判。審酌被告正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，而以虛假之夜明珠、美金債券作為詐欺工具，任意詐騙如附表所示之被害人之金錢，共詐得1 千餘萬元之多，犯罪情節及所生損害甚大，惟其犯後業已被害人乙○○、丁○○、丙○○、庚○○達成何解，賠償部分金額，此有投資結算承諾書影本2 份附卷足憑（見本院卷第65、66頁），犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。至扣案之夜明珠2 顆及內容虛偽之美金債券「THE MINISTRY OF FINANCEOF USA THE WASHINGTON BANK OFAMERICA 」及「US Fortune Holding Company InternationTheInvestment Certification 」、「US Fortune HoldingCompany International Cooperation Agreement 」等內容虛偽之資料文件各1 份（見調查卷第55至57頁），雖均係被告詐騙財物所用之物，然既已交付予被害人辛○○，而屬被害人辛○○所有之物，業據被害人辛○○供述在卷（見96年度聲拘卷第133 號卷第6 頁背面），而非屬被告所有，爰不依刑法第38條第1 項第2 款宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條 、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前）、第339 條第1 項、第47條（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第1 條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。