臺灣高等法院 高雄分院98年度矚上訴字第1號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 98年度矚上訴字第1號

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

吳淑靜律師

　　　　　　楊申田律師

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院95年度矚訴字第4 號中華民國97年12月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21184 、21530 號），提

起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○原係台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官，職司犯罪之偵查與追訴，為依據法令從事公務之人員。緣其於偵辦高雄地檢署95年度速偵字第334 號己○○涉嫌違反兒童及少年性交易防制條例案件，於95年6 月7 日就該案件傳喚該案證人甲 ○（真實姓名、年籍詳卷）到庭作證後，因覬覦其姿色，於同年月8 日打電話至甲 ○位於高雄縣林園鄉之家中，約其當日下午3 時至其辦公室見面，甲 ○遵其通知報到後，戊○○即請其搭乘電梯至6 樓，親自開門將其帶往地檢署6 樓會議室內談話，戊○○先佯稱要要擴大偵辦己○○案件，請甲 ○當該案之線民，並詢問甲 ○：這個案件是否對其造成很大的打擊，家人是否知情等語後，甲 ○即向戊○○表示擔心所從事之行業（性交易）被家人知悉，請戊○○不要再打電話至其林園鄉家中，且不要將相關訴訟文件寄至其家裡，惟戊○○當日未允其所請，僅表示會再打電話聯絡，請其這2 日在家中等候電話等語。戊○○於翌日本以討論案件及吃飯為由欲邀甲 ○見面，惟經甲 ○以有事婉拒，戊○○乃改約甲 ○於同年月10日在高雄市立美術館見面，甲○因有求於戊○○，且畏於戊○○檢察官之身分，即答應於是日前往赴約，惟戊○○於該日見面後，未提及案情，反先邀甲 ○進入館內參觀，趁著館內人少時，先藉故碰觸甲 ○之身體作為試探，嗣經甲 ○撥開其手後，其方停止其行為，不久甲 ○提議返家，因當日正逢大雨，戊○○堅持要開車載甲○返回居所，甲 ○方與戊○○上其駕駛之休旅車（車號：2P-1779 ），而甲 ○甫上車，戊○○即抓住甲 ○頭部，欲親吻甲 ○，經甲 ○掙脫後，戊○○即以不悅之表情說，妳為何要反抗呢？並表示要與甲 ○發生性行為，甲 ○雖不願意，惟顧忌戊○○為承辦己○○案件之檢察官，對於其害怕被家人知悉從事性交易一事知之甚詳，且95年6 月8 日該次戊○○即以撥打其家中電話方式通知其到檢察署，若其得罪戊○○恐遭報復等因素，遂向戊○○提出與其發生性行為之條件，交換其不要將有關該案之訴訟上文書寄到其林園家中，也不要打電話到其家裡等其職務上所得為之行為，戊○○聽聞甲○之要求後，竟基於對於職務上行為收受不正利益之犯意而應允之，並向甲 ○表示：只要甲 ○配合就不讓甲 ○家人知道這件事，2 人談妥條件後，戊○○即載甲 ○由美術館停車場出發，於該日約下午6 時30分抵達高雄縣六龜鄉○○村○○路63號之天闊溫泉SPA 會館（下稱天闊溫泉會館），進入該會館604 號房後（起訴書誤載為200 號房），戊○○先要求甲 ○與其共浴，其後以其性器進入甲 ○口腔及性器之性交方式，而收受上揭性交之不正利益，迄同日晚上9 時30分許，戊○○始載甲 ○離開該會館。

二、案經法務部調查局高雄市調查處移請臺灣高等法院高雄分院檢察署及高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。查證人甲 ○、B 女、丙○、乙○、吳天信、歐麗敏、己○○、黃俊仁、林俊光、劉明國等人於檢察官偵查時所為陳述，業經上開證人於供前具結，有證人結文附卷可稽。另證人乙○於95年9 月8 日、甲 ○於95年8 月15日、95年9月7 日偵查中所為之陳述，雖未經具結，惟乙○前於95年8月21日，甲 ○前於95年8 月5 日、同年月9 日、同年9 月4日在偵查中之證詞，均業經具結，有結文3 紙在卷可稽，是證人甲 ○、乙○在同一案件、同一偵查程序中，其先前具結有效，已受應據實陳述之告知，其在同一程序之證言，自可擔保其據實陳述，無庸再為具結。被告並無釋明上開證言有「顯不可信之情況」，本院審酌上開證人於偵查中之陳述，客觀上並無顯不可信之情況，且其中證人甲 ○、B 女、丙○、乙○、吳天信、林俊光等人已經原審或本院傳訊到庭行交互詰問。證人己○○則經本院傳拘均未能到庭，其餘證人則經檢察官、被告及辯護人於法院審理中捨棄詰問權，是上開證人於偵查中之證詞自有證據能力。

二、證人甲 ○、B 女、丙○、乙○、吳天信等人於調查局或檢察事務官詢問時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，而屬傳聞證據，且經被告及辯護人爭執其證據能力，本院經核其證言與原審或本院到庭證述之證言大體相符，且核無刑事訴訟法第159 條之1 至同法第159 條之5 所列舉得作為證據之例外情事，是以上開調詢之陳述無證據能力，尚不得作為本案之證據。

三、本件被告雖爭執其所使用行動電話0000000000監聽譯文（見警卷1 第52-54 頁）內容之真正，並主張該譯文無證據能力，惟該監聽譯文並未據為認定被告犯罪之證據，本院自無勘驗之必要。

貳、實體有罪部分：

一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承甲 ○係其承辦案件之證人，其曾於95年6 月8 日下午3 時約甲 ○至高雄地檢署會議室見面，及同年月10日約甲 ○於高雄市立美術館見面，並於下午5 時許離開美術館，同赴高雄縣六龜鄉天闊溫泉會館，於館內發生性關係等情，惟矢口否認有何以其職務之行為而收受性交不正利益之犯行，辯稱：我撥打甲 ○電話約其至高雄地檢署會議室，係欲請甲 ○當線民追查賣淫集團之其他共犯，甲 ○從未向我提及不要打電話至其林園家中，不要將訴訟文書寄至其林園家中，因同日（6 月8 日）甲 ○傳了5 通簡訊，主動邀我見面，我認為甲 ○對我有好感而赴約，雙方係於兩情相悅情形下在天闊溫泉會館發生性行為，我無以性行為與甲 ○為任何職務上行為做交換云云。經查：

㈠95年5 月20日下午5 點30分許，甲 ○因涉嫌透過己○○媒介從事性交易，而經警帶回高雄市政府警察局新興分局，於同年6 月7 日，甲 ○係以95年度速偵字第334 號被告己○○妨害風化案件之證人身份，至高雄地檢署作證，該案於是日即經被告以緩起訴處分偵結，惟被告於翌日以電話通知甲 ○於該日下午3 點至地檢署找被告，甲 ○抵達後，被告即親自帶甲 ○至地檢署6 樓會議室會談，2 人於同年月10日再度於美術館見面，並於是日在高雄縣六龜鄉天闊溫泉會館發生性行為等情，業經證人甲 ○於偵查、原審及本院審理中證述無訛，並有美術館監視器畫面照片9 張，95年度速偵字第334 號卷宗2 宗、吳天信業績統計資料1 紙在卷可稽，並為被告所不爭執，上情堪可認定。

㈡被告約甲 ○在95年6 月8 日在高雄地檢署見面時，甲 ○即告知被告，怕被家人知道從事性交易，不要打電話至其家中，但被告當天並無答應，而於95年6 月10日，被告約甲 ○在美術館見面後，在被告駕駛之休旅車上，被告表達欲與甲 ○發生性關係之意思，甲 ○為擔心被告將其從事性交易之事告訴其家人，所以提出被告不要將該案之訴訟文書寄至其林園家中，也不要打電話至其林園家裡之條件，才答應與其發生性行為，被告應允後，2 人方發生性行為等情，業經證人甲 ○於偵查、原審及本院審理中證述明確（見偵查卷3 第19-22頁、偵查卷1 第24-28 頁、偵查卷2 第11-14 頁）。而甲 ○係67年次之年輕女子，於己○○賣淫集團中有從事性交易等情，業據甲 ○於本院審理時證述明確（見本院卷3 第23頁），並有甲 ○之年籍資料在卷可稽，又證人即甲 ○之母林００於本院審理中到庭證述：伊不知其女在外從事援交工作，亦不知伊女曾因援交違反社會秩序維護法遭裁罰等情明確（見本院卷2 第84-85 頁），是甲 ○證述其在外從事性交易之事，擔心該情為家人知悉，自屬可信。再者，甲 ○與被告於本案之前並無仇怨，其自無故意設詞誣陷被告而陷自己受偽證罪責訴追之理，是甲 ○上開證詞應可採信。被告以與甲 ○發生性行為做為其職務上偵辦該案時不將訴訟文書寄至甲 ○林園家中，也不要打電話至其林園家中之條件交換，應堪認定。

㈢被告雖對證人甲 ○上揭證詞之憑信性，提出諸多質疑，惟查：

1.甲 ○於95年度速偵字第334 號案件在新興分局作證時，即在警詢筆錄上留有其林園鄉戶籍地址、現住地址、「07-6XXXXXX」、及其0000000000號手機電話，有該案警詢筆錄附卷可稽（見該案警卷第6 頁），而上開「07-6XXXXXX 」 電話之申設地址為甲 ○上開戶籍地址，有中華電信資料查詢1 紙附卷可佐（見原審卷3 第190 頁），又被告確於95年6 月8 日打電話至甲 ○林園鄉住處，並留話請甲 ○當日下午至高雄地檢署一情，業經被告於調查局詢問中供承無訛（見調查局卷第2-3 頁），是甲 ○證稱：於95年6 月7 日第1 次至地檢署作證時，該案傳票曾寄至其林園鄉家中，被告於翌日約其至地檢署見面也是打其林園家裡電話一情，應堪採信。被告於本院辯稱95年6 月8 日當時並無打甲 ○林園家裡電話，與上開證據不符，自難採信。

2.辯護人雖以：己○○一案於95年6 月7 日即以緩起訴偵結，甲 ○於審理中亦坦承其知道證人不會收到緩起訴處分書，是其如何會害怕被告寄處分書至其家中，所述顯然不實云云置辯，惟甲 ○於原審審理中曾證稱：【我一開始就知道證人不會收到處分書，在調查局所說的「處分書」是指怕被告把案子送到簡易法庭，到時可能收到違反社會秩序維護法之類的文件】等語（見原審卷3 第236 頁），參諸甲 ○並非從事法律專業之人，其用語不精確，其所指之「處分書」並非專指「緩起訴處分書」，其將任何與該案相關之訴訟文書均以「處分書」代稱一事，要非悖於常情。又該案雖已偵結，然依被告所辯：其於95年6 月8 日邀甲 ○至地檢署會議室見面時，尚要求甲 ○作己○○集團線民等語，業經證人甲 ○確認無訛（見原審卷3 第240 頁），而甲 ○雖然拒絕當被告之線民，惟被告既已向甲 ○表明有繼續偵辦該案之可能，其嗣後即有繼續傳訊或聯絡甲 ○之可能，甲 ○於聽聞被告之要求後，仍擔心被告會將該案相關之訴訟文件及打電話至其林園家中，於邏輯上亦符常情，要難認有何矛盾之處。

3.被告雖辯稱：將處分書等文件寄送到何處，係書記官職務上之行為，檢察官不會干涉此事云云，惟送達書類之程序，一向由書記官依卷內所有之地址送達，此為被告所自承，是按一般送達慣例，書記官本會將傳票寄送至證人於卷內留有之戶籍地及居所地，是95年6 月7 日偵查庭之傳票，亦因此曾送達至甲 ○位於林園鄉之戶籍地，故在有特殊之考量之情形，檢察官本得以審理單特別批示指示送達特定地址，而避開送達卷內之住址，書記官亦會遵照檢察官之指示而為送達。是被告上開所辯，亦無足取。

4.被告對於95年6 月8 日私下約甲 ○見面一事，雖辯稱想擴大偵辦該賣淫案，要甲 ○當線民，繼續追查該案云云，惟被告該日約見甲 ○，並無請書記官在場，也無製作筆錄，被告亦坦承除此之外，沒有請移送機關或其他聲請核發搜索票機關續查該案幕後集團，後來甲 ○沒有提供情資，其也沒有任何具體偵查作為等語，其所為顯與一般偵查程序有悖，是其所謂繼續追查該案云云，自難採信。

5.被告對於95年6 月10日，為何與甲 ○發生性行為之原因，辯稱：其與甲 ○在95年6 月8 日見面後，甲 ○在95年6 月8 日至10日間，傳了數通簡訊給伊，所以伊覺得甲 ○對伊有好感，就在兩情相悅的情況下發生了性行為云云，惟查：⑴被告與甲 ○於95年6 月8 日見面後，95年6 月10日係渠等第2 次私下見面，其原辯稱2 人是時已為男女朋友關係，嗣後於原審審理改稱：2 人於95年6 月10日見面後相談甚歡，才在適當情境下發生性行為，社會上有所謂「一夜情」現象，是2人於第2 次見面即發生性行為並非不可能云云，惟依證人甲○迭於偵查、原審及本院審理中證稱：其與被告發生性行為並非出於自願，於95年6 月10日之後，其心情惡劣，身心受創等語，核與證人己○○於偵查中證稱：「甲 ○於95年6 月8 日，打電話給我說檢察官約她在地檢署見面，後來隔了幾天，她向我說她受委屈，表示她被檢察官性侵害，她沒有描述得很清楚，她說她很痛苦，吐了一星期，她沒有告訴我她為何會跟檢察官到溫泉會館，她說檢察官沒有拿錢給她，她說檢察官不是人，他穿衣服是人，脫掉衣服就不是人，還會咬她」等語相符（見偵查卷1 第21頁），被告雖辯以渠等所述均不實在，惟參酌以甲 ○於審理中證稱：「（為何跟己○○說？）當時基於心情非常惡劣，才告訴她這件事。」、「（己○○是否知道你為何跟被告去天闊溫泉發生性行為？）不知道。」、「（你當初如何跟己○○說的？）去天闊溫泉之後，我說我真的嚥不下這口氣，沒有詳細再談下去。」、「（有無告訴己○○時間、地點、方式、過程？）時間、地點、方式、怎麼發生我都沒講，我只是跟她說我的心情很惡劣。」、「（你如何跟她說？）我沒有跟她詳細描述這件事，當時己○○問我，被告有沒有拿錢給你，我說沒有。」、「（己○○為何問你被告有無拿錢給你？）我想她可能以為這只是單純金錢上性交易。」（見原審卷3 第222-228 頁）等語，再由己○○自承其與甲 ○交情並非特別熟稔，而甲 ○亦證稱因己○○為該妨害風化案件之被告，其於事發後心情惡劣，才告知己○○與被告發生性行為等情，足見甲 ○向己○○轉述上情，僅為抒發心情，對於發生原因等情均未細述，故己○○於偵查中補充意見時，尚陳稱：「警察找被查獲的小姐到外面性侵害，我常聽說這種事，檢察官發生這種事這是第1 件」等語，足認己○○一開始之認知，係認為甲 ○乃遭檢察官性侵害，其不知甲 ○與被告間有交換條件之情事，於初聽聞上情時因相當驚訝，尚還向甲 ○詢問檢察官事後有無給其金錢等語，經核2 人之證述於細節上均屬一致，復參諸甲 ○與己○○若有勾串，2 人應對彼此之證詞有所勾勒，己○○自不致在偵查中僅知悉部分事實，甚而對上情有所誤認，堪認證人甲 ○、己○○所述，應均屬真實，由甲 ○於事發後不久即因心情惡劣，打電話向己○○訴苦抱怨一情，堪認其證稱其與被告發生性行為並非出於心甘情願等語，要屬無違。⑵參以甲 ○為何在事後向調查局提出檢舉之經過，經證人即調查局承辦人員謝秉文於偵查及原審審理中證述：【因為己○○從甲 ○那裡聽聞這種狀況，她覺得很訝異，無形中聊天時，告訴了代號036540這情形（調查局線民），036540也不是要向我提報這案子，只是好奇有無這個檢察官，檢察官怎麼會這樣，我說請己○○跟我見面，我直接瞭解一下，己○○跟我見一次面後，把情形跟我說，我們請己○○把被害人約出來跟我們見面，後來聯繫2 、3 天時間，我跟馮智雄在6 月底跟甲 ○、己○○在百樂冰淇淋見面，我們先行瞭解被告有無強迫發生性行為，經甲 ○表示過程沒有強迫，只是交換條件，她不是心甘情願的男女關係】等語（見偵查卷3 第107 頁、原審卷3 第209-214 頁），核與甲 ○於審理中證稱：「己○○偶然跟她朋友聊天時聊到被告，她認識的某人認識謝秉文，己○○有問其要不要見謝秉文，才仲介其與謝秉文見面」等語相符（見原審卷3 第224-225 頁），參諸上情，足見己○○於聽聞甲 ○之抱怨後，以為甲 ○係遭檢察官性侵，其感驚訝之餘，因好奇而向朋友探聽，因而輾轉提報予謝秉文，是雙方之見面係由謝秉文方主動約見，而非由甲 ○主動提出一事，堪可認定。再者，依謝秉文證稱：甲 ○與我第1 次見面時，我覺得甲 ○並無檢舉意思，甲 ○當天情緒很激動，尤其談到那天的過程，她告訴我，她本來覺得這件事付出也就算了，不過她認為她人格被污辱，我問她什麼是污辱，她說他們性交結束後，被告從浴室出來後把牙刷、毛巾往她身上丟，說這些東西你帶回去，不要浪費，她一直強調是這樣她覺得被污辱等語（見原審卷3 第211-212頁），及甲 ○於偵查中證稱：「他在天闊會館發生性關係後還拿衛生用品丟我身上，跟我說這些東西都沒用過你可以拿回去，讓我感覺他是個高高在上的檢察官，而我只是特種行業的女生，沒有資格跟他平起平坐，這是令我感覺氣憤的地方」、「（你第一次在調查局的筆錄說戊○○在天闊會館發生性行為過程中有虐待你的情形，其情形為何？）他會強迫我要主動迎合他性交，並且咬我全身，留在手臂上的齒痕是過了幾天才不見。」等語（見偵查卷1 第26-28 頁），核與被告辯稱甲 ○因對其有好感，故2 人於自然之情形下發生性行為，其兩情相悅，為男女朋友，事後2 人出遊氣氛融洽，並無不開心之情等語顯然迥異。⑶被告復辯稱：甲 ○對於其於95年6 月8 日見面後，於同日、9 日間傳送「工作不要太勞累」、「記得早點睡覺（微笑圖案，署名「薇」）」等簡訊予伊，足見甲 ○確實對其具有好感等語，然甲 ○對上情雖不否認，惟其於偵、審中證稱：因被告於95年6 月8 日於地檢署時，曾關心我有無從這案件中遭受打擊，要我休息2 天，不要找工作，又向我表示想約我去吃飯，並主動將手機號碼告訴我，我因為這些原因，以為被告是好人，很關心我，所以傳了簡訊感謝他，但並沒有繼續交往，跟他交朋友或跟他發生性關係之意思（見偵查卷1 第28頁），是被告既先釋出私人關懷之意並主動告之手機號碼，甲 ○亦以上開簡訊回應其關心，亦與常情無違，況被告身為己○○案件之承辦檢察官，由甲 ○於審理中坦承：「（你發關心的簡訊，有沒有希望透過這樣關心行為來嘗試跟他發展出男女朋友關係？）絕對沒有。」、「（有無希望藉此建立彼此友誼？）沒有。」、「（是否希望藉此請被告在上述妨害風化案件中高抬貴手？）的確有這想法。」（見原審卷3 第229 頁）等語，是甲 ○於初識被告時，因被告之身份，且有求於被告，有討好被告之舉動，此屬人之常情，要難遽認甲 ○有何愛慕被告之意。況且縱使被告因甲 ○於95年6 月8 日至10日間所傳之數通簡訊，認為甲 ○對其有好感，然甲 ○於該日在車上，被告欲親吻伊時，即曾極力反抗而欲下車，當時被告即曾以不悅口氣詢問甲 ○：「你為什麼要反抗呢？」，是被告於是時即應明白甲 ○對於2 人之親密行為，並不願意而有所抗拒，又在被告表達欲與甲 ○發生性行為時，甲 ○即提出以訴訟文書及電話不要打到伊家一事，作為與被告性行為之交換條件，此時被告自可充分瞭解，甲 ○本無與其發生性行為之意思，係以其職務上所得為行為交換之下，甲 ○方願意與其性交，其所辯要無可採。⑷另參以被告於原審審理中辯稱：2 人前往汽車旅館途中，在車上雙方均無擁抱、接吻、愛撫之行為，一開始是為了去美濃、旗山旅遊，才往六龜方向行駛，後來是其問甲 ○要不要泡溫泉，甲 ○答應，其才駛往天闊溫泉會館，在房間中，2 人各自去泡浴缸中的溫泉，泡完後閒聊一陣子才發生性行為，沒有任何人提議發生性行為，2 人是在情境適合情況之下所發生等語（見原審卷3 第269-270 頁），及證人即天闊溫泉會館員工吳天信於偵查中證稱：95年6 月10日因下大雨，只有1 對開休旅車之男女來休息，他們一前一後進來，在進去及出來時，2 人都好像沒有交談等語（見偵查卷3 第103-104 頁），衡諸被告與甲 ○於95年6 月10日係第2 次見面，對彼此均甚陌生，然依其辯稱，2 人於路上並未有親密之肢體接觸，並無人提議或暗示要發生性行為前，被告竟於藉口要去美濃之路上，即開口要求甲 ○與其去泡溫泉，並隨即開車前往偏僻之六龜鄉天闊溫泉會館，且2 人進館時並未交談，被告即逕自向接待人員要求只要一間房間休息，是甲 ○與其既無親暱之情，對被告之行為亦無反對之意，其所述顯與一般男女交往之情有違。被告雖以吳天信連房號都記錯為由否認其證詞之真實性，惟吳天信證稱：當天只有1 對客人，因被告對休息費用1200元有意見，經討價還價後以1000元成交一情，所以對其有印象，此與甲 ○證稱：當天沒客人，被告還與接待男子討價還價等語相符，並有業績統計資料1 份附卷可憑（見調查卷第55頁），足見證人吳天信對被告、甲 ○2 人印象甚深，其證詞應堪採信，而2 人進館時未見對話，足見其於進入天闊會館前，對於只要1 間房間休息一事，應已於事先談妥，而參以當時2 人互動之冷淡表現，核與甲 ○證稱：當時心情非常無奈，想說大概只有這1 次等語，較為相符。是依上開證據均足證被告所辯稱2 人係在自然交往情況下發生性行為等語，顯係卸責之詞，不足採信。

6.辯護人另辯稱：甲 ○雖證稱95年6 月8 日該次，被告請其在家裡等候電話，惟95年6 月8 日至同月10日間，未見被告主動打電話給甲 ○之通聯記錄，反倒是甲 ○主動撥了數通簡訊與電話予被告，顯見其所言矛盾云云，惟甲 ○於於偵查中均明白證稱：被告於95年6 月9 日晚上以0000000000號撥打至其行動電話約其吃飯及翌日下午2 點在美術館見面，通聯記錄也有，可以查證等語（見偵查卷3 第20頁、偵查卷1 第26頁），查該通聯記錄中，該日晚間7 時54分許2 人之通話雖係甲 ○所撥打，惟參以被告於調查局曾供稱：「95年6 月8日我與甲 ○洽談後，因甲 ○於當日晚間傳了數通簡訊表達關心，我遂回電給她，但並未接通，後來甲 ○回電給我」及於原審訊問中陳稱：「因為甲 ○傳2 、3 通關懷的簡訊給我，我想問她什麼原因，也沒打通，後來她主動打電話給我」等語（見調查卷第4 頁、原審卷1 第17頁），足見甲 ○記憶雖然有誤，95年6 月9 日該晚之電話雖為甲 ○所主動撥打，惟此係因被告撥打電話予甲 ○後，甲 ○未接，而事後回電予被告之故，此由甲 ○於偵查中證稱：我的手機常處於關機狀態，但開機後我的遠傳門號手機會顯示未接來電，所以我會在事後回電，他的電話未接通時，通聯就不會留下記錄等語（見偵查卷1 第27頁），及被告於調查局時陳稱：因甲 ○的電話很難打通，大部分都是由她主動回電或傳簡訊較多等語（見調查卷第6 頁）；己○○於偵查中證稱：甲 ○的手機是常常關機等語（見偵查卷1 第21頁）可明，是被告辯稱：2 人之通聯記錄中，常常係甲 ○主動聯絡被告云云，亦同此理，要難因此遽認甲 ○之證詞有何矛盾之處。

7.辯護人另以通聯記錄中，於2 人發生性行為後，甲 ○尚於95年6 月11日至15日間，密集的傳送簡訊予被告；並於95年6月11日、14日與被告外出聚餐2 次等情，質疑甲 ○並無不願與被告發生性行為之意云云，惟查：⑴95年6 月10日2 人發生性行為後，2 人雖於95年6 月10日至6 月15日有密集之通聯記錄，惟據甲 ○於偵查中證稱：「之後我們有再見面，都是他找我比較多，在天闊會館後我很生氣，我有發簡訊罵他，內容是關於你是堂堂檢察官怎會做出這種事情，好像還有人面獸心之類重話，他看了之後，有打林園鄉家裡電話給我，剛好是我接到，要我立刻出來跟他見面，我便回到南屏路的住所，他開車來接我，在車上他試著安撫我的情緒，並碰觸我身上私密的部位，我都會用手撥開他」、「6 月11、12日之後所發的簡訊是罵他的內容，後來他開車來南屏路安撫我，我因為感覺不安，所以發簡訊跟他道歉，之後所發的簡訊是因為我情緒不穩，且身體狀況不好，又有輕生念頭，且怕他不定時打電話到我家裡，對我都是非常大的心理壓力，所以以後的簡訊內容都是一些抱怨跟想輕生結束生命的話，如果可以，請查詢簡訊內容，其中絕對沒有甜言蜜語，男女情愛的內容」等語（見偵查卷1 第27頁），核與被告辦公室之000000000 號電話，於95年6 月13日下午1 時37分許確有撥打至甲 ○上開林園鄉家中電話之通話記錄一情相符（見偵查卷1 第177 頁），足見其所言非虛，堪以採信。又析以甲○與被告在此95年6 月11日至15日之通聯記錄，2 人之聯絡雖然頻繁，A 亦有多次傳送簡訊之記錄，惟甲 ○於95年6 月15日迄16日凌晨之1 日內，傳予被告之簡訊竟高達25封，然自翌日起至6 月29日間，2 人間即無通話或簡訊紀錄，時間長達半個月等情觀之，足見甲 ○證稱：其與被告發生性行為後，因身心受創，故情緒反反覆覆，其既傳簡訊辱罵被告，經被告安撫後，又傳簡訊向被告道歉，其認為有把柄為被告所把持，害怕被告打電話至其林園鄉家中，不敢得罪被告，又對被告心生忿懟，對被告有所抱怨等語，並非不可採信，核諸95年6 月15日甲 ○傳簡訊之頻繁與密集程度，足認其陳稱其傳簡訊係因心情惡劣至想輕生之程度，而在歇斯底里之情形下所為一情，較與事實相符，否則其若為與被告交往之甜言蜜語，為何在密集傳訊之翌日起有半個月之時間，甲 ○即突然不再傳送簡訊、也不再打電話予被告，此顯與一般熱戀男女交往情形有違，而應以甲 ○所證為可採。⑵辯護人另辯稱：甲 ○若真畏懼被告檢察官之身分，又豈敢拒絕被告邀約，且敢辱罵被告，可見其說怕被告將其工作告知其家人一事，顯係藉口云云，惟甲 ○於95年6 月11日、95年6 月14日與被告外出吃飯一事，雖有被告所提之刷卡簽帳單在卷可憑（見原審卷3 第244 、245 頁），並為甲 ○所不否認，惟此係甲 ○甫與被告發生性行為，而於上開與被告有密集通聯時間期間內，甲 ○自陳其心情係處於又氣憤又不敢得罪被告之情形一事，業如前述，此由其於審理中證稱：其雖然很生氣，但因為被告是檢察官，不得不答應與被告吃飯，但在見面時其心裡很不爽等語可明（見原審卷卷3 第234 頁），且被告於95年6 月13日又打電話至其林園家中，復開車至其南屏路住處載伊一情，亦如前述，是甲 ○自不致敢當面使身為檢察官之被告難堪，而由其證稱嗣後即以身體不適為理由拒絕被告等語，核與其前開向被告抱怨想輕生，2 人於95年6 月15日後即有半個月未聯絡等情相符，即難謂其證詞有何矛盾相違之處，其所辯即無可採。⑶又被告於原審提出手機簡訊照片，欲以甲 ○於95年6 月15日傳有「一開始可能是我自作多情吧」內容之簡訊予被告一事（見原審卷3 第351 頁），證明甲 ○對被告有愛慕之情云云，惟查甲 ○於該日傳有近25封簡訊予被告，已如前述，被告僅保留該簡訊之畫面，而無前後簡訊之內容，要難以其斷章取義之簡訊畫面1 張，認定其所謂「一開始」、「自作多情」之真意為何，況依被告之供述，其與甲 ○交往過程均和諧而愉悅，未曾與甲 ○有所爭執，是徒以該一句簡訊內容，亦令人不明所以，要無從以上開簡訊為何有利於被告之認定。

8.被告認為甲 ○係設詞構陷，於95年8 月7 日偵查中辯稱：其不清楚為何她要這樣說，可能是之前甲 ○有暗示其給她錢，她暗示是要交易，但其認為2 人是男女朋友的關係，故沒有給她錢等語（見偵查卷3 第75頁），嗣於95年8 月11日在調查局又辯稱：是因為甲 ○向其暗示生活困苦，需要經濟援助，可以用每月3 萬元包養她，2 人才一同去六龜泡溫泉等語（見調查卷第4 頁），復又供稱：甲 ○是因為向其暗示要其贊助購屋資金未果，又因為其沒有給甲 ○包養費，也沒幫甲○介紹有錢男朋友，所以甲 ○才懷恨在心檢舉伊等語，於原審辯稱：甲 ○曾暗示我，希望我跟我太太離婚，不然要給她現金，我拒絕她，她可能因此懷恨在心，時間大概在天闊溫泉會館之後2 個月的事，嗣於原審復辯稱：甲 ○可能與調查局因圖謀鉅額檢舉獎金，經調查局指導後，虛構事實要誣陷伊，且其質疑甲 ○有精神病，所以才會在2 人交往後，其態度如此反覆，並隨便捏造事實等語，於本院復辯稱：甲 ○係於天闊溫泉會館性行為後要其給她3 萬元，其未給始不滿而設詞報復等語，然本院經核被告其供述前後不一，彼此間已有相互矛盾之處，復查：⑴被告陳稱甲 ○要求其包養一事，除經甲 ○否認之外，被告亦於偵查中坦承沒有支付甲 ○包養費用，是由被告所述，其與甲 ○間並無因金錢之故曾起爭執，故甲 ○若有向被告索取金錢之意圖，豈會於未向被告要求，未知被告之意向前，即逕自採取檢舉報警之激烈手段，況甲 ○若欲獲取金錢，亦得以上情勒索被告，反可獲得更豐厚之報酬，又有何檢舉被告之必要，顯見其所辯不足採信。⑵又被告雖質疑甲 ○係為貪圖檢舉獎金誣陷伊云云，惟由甲 ○與謝秉文接觸一事並非甲 ○所主動提出，且甲 ○與被告之接觸係由被告主動約甲 ○私下見面起始，均非甲 ○所能預測及掌控，復2 人發生性行為之過程，依被告所辯，甲 ○亦無主動提議或誘惑被告之情事一節，已可排除甲 ○係為設計陷害被告，而與被告發生發生性行為之可能。另本案並未發給檢舉獎金予甲 ○一事，業經調查局高雄市調查處96年11月20日高市肅字第09668069660 號函及98年5 月12日高市肅字第09868029750 號函（見本院卷1 第136 頁）確認無誤，況且檢舉獎金係以貪污之被告受有罪判決處罰為前提，若檢舉人有誣告之情事，除未能領取上開獎金外，尚可能面臨誣告等刑事上重責，要難以檢舉獎金之存在，即認證人定有誣指之嫌。又參以謝秉文於審理中證稱：甲 ○當時一直質疑司法是否能夠處理，她表示不希望有任何人，包括自己獲得任何利益，所以本案甲 ○與己○○均未做檢舉筆錄，本案沒有檢舉人，就沒有檢舉獎金之問題（見原審卷3 第209-211 頁），是被告之上開臆測自無足採。又被告雖再三質疑：本案可能是調查人員貪圖鉅額獎金與積分，所以教導唆使甲 ○虛構事實來誣陷伊云云，惟該案係由謝秉文全程承辦，並無中途接辦情形，此經法務部調查局高雄市調查處97年9 月24日高市肅字第0976 8054030號函回覆在卷（見原審卷3 第191 頁），另參以調查局承辦過程中，甲 ○因為被告特殊之身分，還一度懷疑調查局偵辦之決心，本案尚因此移請臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高分檢）偵辦一情，業經證人謝秉文於偵、審中證述在卷，並有本案之偵查卷可明，是其若與調查局有串謀而聽從其指示，又有何質疑其決心之理，是被告所辯，要屬其一己之猜測，係屬無稽。⑶復依甲 ○所述，其會對被告提出檢舉，係因其與被告發生性行為並非出於自願，性行為結束後，被告對其有輕視之舉動，使其感受羞辱而難以忍受，而與被告交換條件後，以為自此被告不會再找其，惟被告仍多次打電話約其出去，並又曾1 度打電話至其林園家中，造成其心理莫大之壓力及恐懼，又其與謝秉文見面後，得知其並非第1 個受害者，而謝秉文問其有無指控其之決心，其可自行蒐證之後，其才決心要檢舉被告等語，核其達到本身交換條件之目的後，本無主動檢舉之意，係因嗣後被告之舉止及己○○請謝秉文與其洽談之結果，方加深其檢舉之決心，其陳述尚與常情無違，且參以其歷經偵、審程序，其陳述均屬一致，對於2 人之互動經過均能提出合理解釋，與謝秉文、己○○經隔離之證詞亦大致相符，堪認其證詞之可信度極高。另依被告所辯，2 人於性行為後，其與甲 ○間並無齟齬，其亦對甲 ○無任何得罪或冒犯之舉，殊難認甲 ○有何單純誣陷被告而陷己於偽證及誣告之損人不利己之動機，堪認甲 ○之證詞，應值憑採。⑷又甲 ○雖罹有恐慌症及憂鬱症狀，有其病歷附卷可稽（見偵查卷1 第74-85 頁），惟恐慌症是一種突發性疾病，是以心悸呼吸不順極端的焦慮恐慌，發作的時候會覺得自己快死了，但並不會產生妄想，對外界的認知能力也與一般人無異，此經證人即高雄醫學大學精神科醫師黃俊仁證述在卷（見偵查卷1 第196 頁），是甲○之精神疾病並不會導致其對外界之認知有所扭曲。被告辯稱甲 ○因精神疾病之故而誣指伊云云，亦無可採。⑸證人丁○○雖於本院審理中到庭證稱：被告曾跟我說，其與甲 ○交往過程中，因甲 ○曾開口向被告要3 萬元，被告沒有給她，所以才要害被告等語（見本院卷2 第76頁），惟其證詞既係傳聞自被告所述，自難做為有利於被告之證述。

9.至被告辯稱：監聽甲 ○0000000000號手機之監聽光碟屢調取不到，而0000000000號手機之監聽光碟內有甲 ○與謝秉文之對話，顯見該光碟已遭人串改、偽造、變造云云，惟觀諸高雄地檢96年3 月13日雄檢博拱95偵21184 字第020590號函，其已將本案所有通訊監察錄音帶8 捲及光碟1捲 檢送法院，而依該8 捲錄音帶上均標示有「高分簡聰正監第153 號」一情，足見該錄音帶並非以監聽手機號碼作區別，而係以核發之通訊監察書文號為其標示，依臺灣高等法院高雄分院檢察署通訊監察書95年7 月20日高分簡聰正監字第153 號所示（見本院卷㈡第75頁），其監聽之電話係為0000000000、0000000000號2 線電話，故原審調取之8 捲錄音帶中已包含甲 ○使用之0000000000號電話之監聽錄音內容，是其中有甲 ○與謝秉文之對話自不足為奇，被告認為上開錄音內容有變造情形，即屬誤會，而無可採。

㈣按刑法上賄賂罪所謂職務上行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為，最高法院58年度台上字第884 號判例可資參照。而有關被告於擔任檢察官偵查案件時，其對偵查案件中之被告或證人之傳喚地點及方式，為屬檢察官刑事偵查作為之一部分，此有99年1 月8 日法務部法檢字第0980050739號函文在卷可稽（見本院卷2 第165 頁），是揆諸前開判例意旨，所謂職務上行為，既非僅以專屬於被告親為之職務為限，是被告以其職務上所得為之指示不要送達訴訟文書至甲 ○林園家中，不要打電話至林園家中，而收受甲 ○與其發生性行為之不正利益，自構成不違背職務收受不正利益罪無誤。

㈤綜上所述，被告於95年6 月10日，向甲 ○要求發生性行為後，經甲 ○提議以不寄處分書等訴訟文件或打電話至其林園家中，做為換取與被告發生性行為之條件，被告因而應允之，並與甲 ○至天闊溫泉會館發生性行為而收受此不正利益之事，堪可認定，其前開所辯，要屬卸責之詞，無足憑採，本案事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予依法論科。

㈥被告於本院審理中雖聲請傳聞證人吳達人、林錦柔、沈妙玲、吳文淑、洪期榮、顏漢文、井天博、鄧籐敦等人欲證明被告平日之為人不可能為上開犯行，另聲請傳喚證人蘋果日報記者王吟芳欲證明甲 ○接受採訪之原委，惟本院審酌本案事證已臻明確，被告上開聲請調查之事項，經核與本案欠缺合理之關連性，爰不再傳訊上開證人。另被告聲請傳喚法務部調查局代號03665 號證人，經原審調取該證人資料，經該局函覆：【貴院函囑本處提供本局代號03654 諮詢人員年籍等資料，經查本處係依據代號03654 諮詢人員提供之情資，進而訪查相關證人，以釐清全案涉案事實，該諮詢人員非本案檢舉人，亦未目睹耳聞犯罪現場，應與本案案情為有直接指涉，且依國家情報工作法第8 條規定，應有隱匿其身份之必要，故歉難提供其姓名、年籍資料】，此有法務部調查局96年2 月14日高市肅字第09668011930 號函文在卷可稽（見原審卷2 第55頁），該證人與本案既乏合理之關連性，自勿傳喚必要，併予敘明。

二、論罪科刑部分：

㈠按被告行為後，刑法前於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，經查：1.按貪污治罪條例第2 條關於犯罪主體之規定，為配合刑法之修正，採與刑法相同之公務員定義，於95年5 月30日有所修正，而修正前刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2 項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，新舊法對於上述公務員範圍之規定寬狹略有不同，應屬刑罰實體規定事項之變更，自有行為後法律變更之比較問題（最高法院97年度台上字第1304號判決參照）。而本案被告依修正前後之規定，均屬刑法及貪污治罪條例上公務員，其比較結果並無利與不利，是依刑法第2 條規定，仍應適用修正施行前刑法第10條及貪污治罪條例第2 條之規定。

2.貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之規定雖未修正，惟法定刑中有科或得併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：1 元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1000以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。

3.有關褫奪公權之規定，修正前刑法第37條第2 項規定：「宣告6 月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，修正後同條項則規定：「宣告1 年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權」，經比較修法前後結果，修正後之刑法第37條第2 項，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由6 月提高為1 年。是本件以修正後刑法之規定，較有利於被告，但褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種（最高法院24年上字第5292號判例參照），應附隨主刑適用之法律，不能割裂而適用其他法律。另本件被告所犯貪污治罪條例第5 條第1 項之罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑之罪，是本件被告適用舊法亦無不利被告之情形。

4.綜上，本件關於被告行為之論罪科刑，雖褫奪公權部分，固以現行刑法較為有利，然就整體比較結果，仍應以適用修正前刑法較為有利於被告，則依現行刑法第2 條第1 項前段規定，本件即應整體適用修正前刑法論罪科刑。

㈡核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受不正利益罪。又被告係檢察官，依刑事訴訟法第228 條第1 項及第251 條第1 項規定，為有調查、追訴職務之人員，其犯本件貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之罪，應依該條例第7 條規定加重其刑。

㈢原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審認被告對丙○所為，構成強制猥褻罪、剝奪行動自由罪，對乙○所為構成強制猥褻罪及對於職務上行為要求不正利益罪，尚有未合（詳後論述）。被告上訴意旨否認該部分犯行，指摘原判決不當，為有理由；另被告上訴意旨否認對甲 ○之犯行，則無理由，惟檢察官認上開犯行係裁判上一罪關係，自應由本院將原判決全部撤銷改判。爰審酌被告身為國家公益代表人之檢察官，食國家優厚俸祿，職司保障人權及打擊犯罪，自應對於其所掌握之國家公權力懷有戒慎之心，戮力從公，維護司法人員清廉、正義之形象，詎其罔顧上情，竟為滿足一己之私慾，利用承辦案件得知之當事人聯絡方式，憑藉檢察官之權勢，私下邀約見面，並收受性行為之不正利益，以換取其職務上所得為之行為，所為違反司法人員應秉持之品格、操守，嚴重踐蹋司法官箴，並破壞檢察官之正義形象與人民對司法之信賴至深且鉅，復衡以其犯罪動機、手段、目的、犯後態度及所生危害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告所犯貪污治罪條例之罪，既經本院宣告有期徒刑以上之刑，應依同條例第17條、修正前刑法第37條第2 項之規定，併予宣告褫奪公權如主文第2 項所示，以資懲儆。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告戊○○於88年間任職於台灣屏東地方法院檢察署時，承辦88年度偵字第4492、5389號過失傷害案件，B 女（真實年籍姓名詳卷）係該案件之被害人，戊○○於該案偵辦期間即不斷邀約其外出，然皆為B 女所拒，迄同年10月間該案偵結後，戊○○即以其職務上得為之請求加重被告刑責為條件，邀B 女見面，B 女迫於無奈只好答應，結果戊○○沒討論案情，就駕車載B 女到牡丹水庫，之後又邀B 女一起洗溫泉，被B 女拒絕後載B 女到大山羊肉爐吃飯，席間還點了大瓶高梁酒要B 女喝，但戊○○自己先醉，一直吃到半夜，戊○○復酒後載B 女到墾丁龍潭公園聊天，直到凌晨3 時才載B 女回家，而收受上揭女子伴遊之不正利益。

㈡被告戊○○於承辦高雄地檢署92年度他字第320 號、92年偵字第4986號詐欺案件，明知告訴人丙○（真實姓名、年籍詳卷）有婚姻關係，仍覬覦其面貌清秀，佯稱未婚，丙○雖拒絕與之來往，仍不斷騷擾，迄94年10月間某日18時30分許，竟駕駛其ZP─1779號休旅車至高雄市勞工公園附近丙○之辦公室，請丙○上車，丙○本想藉此次接觸擺脫戊○○之糾纏，詎丙○上車後，戊○○竟違反丙○之意願將車起動，以此非法方法，剝奪丙○之行動自由，並以手強行撫摸丙○胸部，而對於丙○為猥褻之行為，沿附近巷道緩慢行駛，駛至高雄市○○路、一心路口，經丙○揚言並作勢跳車，戊○○始將車停住，讓丙○下車。

㈢被告戊○○復於承辦高雄地檢署95年偵字第7890號恐嚇案件期間，於95年3 月30日開庭時，發現被告乙○（真實姓名、年籍詳卷）外貌清秀，竟利用職務上之機會，於同年3 月31日14時3 分，打電話至乙○家中，約乙○至高雄市立美術館咖啡廳見面。又於95年5 月22日該案再次開庭後，戊○○即要求乙○將該案證人彭某之姓名電話住址寫在紙條上置入信封袋內，帶至高雄市立美術館停車場交給戊○○，乙○即於同日約16時許持信封袋在該停車場等候，俟戊○○於約16時20分抵達後即要求乙○上車，乙○不疑有他，進入戊○○駕駛之休旅車，戊○○即基於對於職務上行為要求不正利益、強制猥褻及剝奪行動自由之犯意，將車緩慢行駛，剝奪乙○行動自由後，表示該案件對乙○非常不利，應找有力人士，包括檢察官或法官促成與對方和解及乙○應找個好男人等語後，即違反乙○意願，強行親吻乙○耳朵，並撫摸乙○手部，以此暗示方式要求乙○與其為性行為換取不起訴處分（該案尚未偵結，尚無從證明有違背職務），經乙○表示這樣很奇怪等語拒絕，戊○○仍強摟乙○身體，而以此利用職務上機會之強暴方式持續違反乙○意願對於乙○為猥褻行為，迄將車駛回停車場為止，致乙○飽受驚嚇。

㈣被告戊○○復於95年6 月10日，利用其職務上討論案件之機會，基於強制性交之犯意，以吃飯為藉口，邀約甲 ○在高雄市立美術館見面，並在甲 ○與戊○○上車後，向甲 ○表示，要與甲 ○發生性關係，只要甲 ○配合就不讓甲 ○家人知道這件事，甲 ○擔心戊○○再打電話至其家中，乃違反其意願，至高雄縣六龜鄉○○村○○路63號天闊溫泉會館內，以其性器進入甲 ○之口腔及性器之方式，強制性交得逞。戊○○遂於同年7 月20日再度邀約甲 ○外出，並載甲 ○至高雄縣鳳山市麗馨汽車旅館內，要求與甲 ○性交，甲 ○雖不願意，但迫於戊○○檢察官之身分，且為避免家人知悉其案件，只得違反其意願而與戊○○性交1 次，並暗中於內褲黏上護墊採集戊○○精液後通知法務部調查局高雄市調查處調查員。

㈤因認被告戊○○於上開事實㈠部分，涉犯貪污治罪條例第5條第1 項第3 款對於職務上之行為收受不正利益罪嫌；事實㈡部分，涉犯刑法第224條強制猥褻、第302條第1 項剝奪行動自由罪嫌；事實㈢部分，涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為要求不正利益、刑法第224 條強制猥褻、第302 條第1 項剝奪行動自由罪嫌；事實㈣部分，涉犯刑法第221 條第1 項強制性交罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、同法第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂，最高法院70年度台上字第1186號判例可資參照。

三、就上開事實㈠部分，檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非以證人B 女之證詞、臺灣屏東地方法院檢察署88年度偵字第4492、5389號聲請簡易判決處刑書資為佐證。訊之被告固坦承B女係其承辦案件之被害人，其確有於上開時、地約B 女吃飯、出遊，惟堅決否認有何以職務行為收受伴遊利益之犯行，辯稱：其與B 女相約吃飯，從未提及可加重被告刑責，也未曾邀B 女洗溫泉，與B 女間純粹係一般朋友間交往，與其職務無關等語。經查：

㈠B 女係被告於88年間在臺灣屏東地方法院檢察署任職時，所承辦88年度偵字第4492、5389號過失傷害案件之被害人，該案被告於88年10月11日經偵查終結後聲請簡易判決處刑，有上開案件之簡易判決處刑書在卷可稽（見偵查卷1 第39-40頁），上情堪以認定。

㈡被告於上開過失傷害案件偵結後幾天，即以其手機撥打B 女之行動電話欲邀B 女私下見面，惟B 女拒絕數次後，被告即告知B 女其有辦法將該案之被告加重處罰，讓該案對B 女更有利等語，B 女方答應被告邀約見面之請求，被告開車至B女家前接B 女後，旋即稱要去石門鄉牡丹水庫走走，B 女問其不是要討論案情，被告答以先到目的地再說，至牡丹水庫後，被告方告知B 女，可以用上訴的方法，向對方要求更高賠償金額，B 女此時覺得有上當受騙之感覺，惟向被告說明，其只想要一個道歉，不需要金錢賠償等語，嗣2 人又至四重溪之「大山羊肉爐」吃飯，喝酒，被告再載B 女至墾丁龍潭公園聊天，直至該日凌晨3 時許方載B 女回家，在車上被告雖有想要摸B 女之手或親臉，惟經B 女以手推開或以言語明確拒絕等情，業經證人B 女於偵查及原審審理證述明確（見偵查卷1 第36-37 、144-146 頁、原審卷㈢第11-12 頁），是綜觀B 女與被告出遊之過程中，B 女並無以伴遊、交往等行為，向被告行求、換取被告職務上所得為請求加重該案被告刑責、或請求上訴之意思，其同被告出遊，與被告上開職務上所得為之行為，亦未見公訴人對二者具有一定之對價關係為舉證，此由證人B 女於原審證稱：「（那天去水庫、公園，你是基於給被告好處的心態而去？）沒有。」、「（你是因為他說要上訴才與他出去？）他說要當面告訴我，我就出去，結果我們見面後，他只告訴我要上訴，我覺得有點上當感覺。」、「（你有無請他上訴？）沒有。」、「（後來該案件有沒有上訴。）沒有。」等語益明（見原審卷㈢第9-12頁）。

㈢另參酌該次出遊係被告與B 女第1 次出遊，B 女於偵查中證稱：「（他以何理由約你見面？）他說可以讓對方受較重的處罰」、「（有無推辭？）有，我說電話中講就可以，他說電話中講不清楚」（見偵查卷1 第145 頁），足見B 女與被告見面之始，尚經推辭，並非因欲被告加重該案被告刑責，故答應與被告見面。又2 人見面後，被告載B 女至牡丹水庫，經B 女再三追問，被告始告知B 女可以上訴要求更高賠償等語，由B 女迭於偵查、原審審理中證稱其此時有受騙之感受等語，益見B 女原係為得知被告所謂之方法為何，方與被告見面，然被告所述之手段，為其原所明知且得自行主張之事項，故其認被告所謂可以加重該案被告刑責，係被告騙伊出來見面之方法，此時B 女已無行賄被告之動機及必要。惟被告接下來尚載B 女至大山羊肉爐吃飯、喝酒，墾丁龍潭公園聊天，此均經B 女同意，為B 女於偵查中所不否認，是2人嗣後之出遊，堪認係2 人私下之社交活動，難認為被告職務上行為所交換之不正利益。

㈣參以被告向B 女稱：你可以上訴向對方要求更高賠償等語，係以提供B 女建議之方式，告知B 女得自行上訴，並未見被告以其職務上行為，而向B 女要求伴遊或交往等不正利益。而被告以必須見面方能說清楚如何加重該案被告刑責為由，約B 女在外私下見面，其見面後不說明案情，直至牡丹水庫，方告以B 女得自行上訴等語，雖以職務上獲得B 女電話並與其通話。然其利用其為檢察官之身分，騙B 女與其見面後予以追求一事，其行為於道德、職守上實屬有虧，其心態亦甚為可議，然依上開最高法院判例意旨，其所為與貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之構成要件係屬有間，而難以該罪相繩。又被告假借職務上之機會與B 女見面後，並未見有其他故意犯刑法瀆職章以外各罪之情，即應就此部分為無罪之諭知。至被告與B 女該次見面之後之來往聯絡，係屬渠2 人結識後之私下往來，要與被告職務上行為無關，即無審酌之必要，附此敘明。

四、就上開事實㈡部分，檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丙○之證詞、臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2272號聲請簡易判決處刑書資為佐證。訊之被告固坦承於上開時地讓丙○上車，開車後，沒多久丙○即下車等情，惟堅決否認有何強制猥褻及妨害自由之犯行，辯稱：我與丙○係男女朋友，當時我們原本要去吃飯，因在車內發生口角，丙○要下車，我就讓他下車，因當時是下班時間，我是慢慢的靠路邊找安全的地方讓他下車，從他上車到下車大約2 、3分鐘，上車到下車不到50公尺，在車上我沒有撫摸他胸部，亦無妨害丙○自由之犯意等語。經查：

㈠被告與丙○於92年間2 人均各自已婚，被告於92年間因丙○為高雄地檢署92年度他字第320 號、92年偵字第4986號詐欺案件之告訴人，雙方認識並於93年初成為男女朋友，之後雙方有書信或電子郵件往來、一起吃飯、出遊、互贈禮物，並有親密行為，後來因丙○發現被告已婚，欲停止與被告交往，惟被告仍多次聯繫甲方，丙○不堪其擾，並曾向銀行同事反應、抱怨；於94年10月下旬某日下午6 時30分許，被告復至丙○任職之銀行等其下班，並要求與丙○見面，丙○遂與被告於高雄市○○路與復興路口碰面，並上車欲與被告談清楚雙方應分手等情，已據證人丙○於偵查、原審及本院審理中證述綦詳（見偵查卷2 第92-94 頁、原審卷3 第17-21 頁、本院卷2 第144-156 頁），核與證人即被告銀行上司林俊光於偵查及原審審理中證述相符，並有被告提出2 人交往其間之多份書信及電子郵件（見原審卷3 第42-76 頁）、高雄地檢署93年度偵緝字第2272號聲請簡易判決處刑書（告訴人為丙○）、全國刑案資料查註表（見偵查2 卷第162-167 頁）在卷可稽。是上開事實，堪信屬實。

㈡證人丙○於本院雖證稱：【被告當天在我們公司樓下等我下班，他說有事情要跟我講，我想說已經跟他講清楚了，我就最後一次看他要怎麼樣講清楚。他先叫我上他的車，因為在公司樓下不方便，所以我想在車上與他講清楚，可是我一上車，他就把車子開走，我請他停車，我要下車，他就不聽，沒有停車，他就伸手摸我胸部，我說請你不要這樣，請你尊重我，因為他不停車，我就作勢要跳車，他才停車，我就趕快下車，就走了。當時我從上車到下車，車子約開了2 、3百公尺。時間約2 至3 分鐘】等情明確（見本院卷2 第146-154 頁），惟被告則辯稱：當時僅是要邀丙○一起去吃飯，車上發上口角後，我即讓丙○下車，我並無妨害丙○自由或強制猥褻丙○之意思等語。茲應審究者為丙○上開證述，若屬實情，被告行為有無構成公訴人所指之妨害自由及強制猥褻之犯行。

㈢按「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金」，刑法第302條第1 項固有明文。惟所謂私行拘禁係指非依法律規定之法定程序所為之非法拘禁。所謂其他非法方法剝奪人之行動自由，係指私禁以外，將被害人置於自己實力支配之下、妨害其行動自由之行為而言。查本案依丙○之上開證述，案發當時之過程為：【丙○為與被告談清楚分手之事而上被告之車，上車2 人談話發生爭執，丙○要求停車，被告未馬上停車，仍繼續開車，丙○說如不停車，即要跳車，被告旋即停車讓丙○下車，當時車子開了約2 、3 百公尺，時間約2 至3分鐘】，從上開歷程觀之，丙○係自己同意上被告汽車，被告並非以何強暴、脅迫手段逼迫丙○上車，而丙○上車與被告談話發生爭執後，丙○要求下車至被告停車為止，此2、3分鐘其間，亦未見被告有何以強暴、脅迫手段剝奪丙○之行動自由，尚不能以丙○於車上要求下車，被告未立刻停車，即遽謂被告有剝奪丙○行動自由之犯行。再者，被告與丙○既然是於車上談判分手之事，被告依理自是想企圖說服丙○繼續與其交往，而當時汽車於行進間，被告於丙○要求下車後仍試圖說服丙○，此2 至3 分鐘之時間，客觀上亦難認被告具有妨害自由之主觀犯意。是依丙○上開證言，尚難認被告有刑法第302 條之剝奪人行動自由罪之犯行。

㈣又88年4 月21日修正公布之刑法第224 條強制猥褻罪規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為」，另增列「其他違反其意願之方法」之犯罪型態，已無修正前所列「至使不能抗拒」之構成要件。本罪條文中關於強暴、脅迫、恐嚇、催眠術，在刑法其他罪名中亦有使用為構成要件要素，定義均屬明確，至於所增列「其他違反其意願之方法」之強制猥褻罪，是否以行為人猥褻手段具有強制性為要件？參酌該條之立法說明，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立法本旨（最高法院97年第5次 刑庭決議參照）。而性騷擾防治法第25條第1 項法定刑度則低於現行刑法第224 條之規定，故刑法所增列「其他違反其意願之方法」，其強度應高於性騷擾防治法所定性騷擾行為，並應與性騷擾防治法所規範猥褻行為手段之立法區隔。否則，「性騷擾」之猥褻行為手段莫不違背被害人主觀意願，如立法者本意認為已該當於刑法第224 條之強制猥褻罪，何須另立性騷擾防治法規範？再就刑法第224 條強制猥褻罪、第225 條第2 項乘機猥褻罪、第228 條第2 項利用權勢、機會猥褻罪等3 種猥褻罪基本型態比較觀察，原則上3 種猥褻罪均以違反被害人意願之猥褻行為為前提要件，所異者僅是違反被害人意願之程度及所實施之手段。故在解釋第224 條強制猥褻罪中所謂「其他違反其意願之方法」時，自不得僅以為著重於保護被害人之意願，不論行為者施用何種手段，只要係以違反被害人意願之方式而為之猥褻行為，即成立本罪。是本條所謂「其他違反其意願之方法」，似應指行為人仍應有與條文列舉之所謂強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓制被害人性自主決定權，始足當之，而非祇要行為人以任何違反被害人意願之方法而為猥褻行為者，均構成之刑法妨害性自主罪章之強制猥褻罪（最高法院96年度台上第6736號判決要旨參照）。

㈤查被告於汽車行進2 、3 百公尺途中，未經丙○同意伸手摸其胸部，丙○將被告之手拉開後，被告並未再摸丙○胸部或其他部位，當時車速很慢約時速5 至10公里等情，已據丙○於本院審理中證述明確（見本院卷2 第146-147 頁）。然上開證言若屬實情，被告於摸丙○胸部之際，並無以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法為之，且被告於遭丙○將手拉開後，亦未再為任何觸摸之行為，是依上開歷程觀之，被告所為客觀上顯不足以壓制被害人性自主決定權。再者，被告與丙○先前係男女朋友，雙方並有親密關係，前已敘明，被告與丙○談話中伸手摸其胸部，雖未經丙○事前同意，惟被告於丙○拒絕其摸胸示好之動作後，既未再有任何觸及丙○之動作及行為，依上開最高法院判決之意旨，亦難認其所為與強制猥褻罪相符。另被告上開所為雖涉犯性騷擾防治法第25條「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金。前項之罪，須告訴乃論。」之規定，惟性騷擾防治法係於94年2 月5 日經總統公布，於95年2 月5 日生效施行，而本案行為時點係94年10月間某日，依刑法第1 條罪刑法定主義之規定，尚難以該法規定予以論處，併予敘明。

五、就上開事實㈢部分，檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人乙○、歐麗敏之證詞、臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第7890號偵查卷節本、被告與乙○之通聯紀錄資為佐證。訊之被告固坦承於上開時地2 次與乙○在美術館見面，其中95年5 月22日並於被告車上與乙○討論案情，惟堅決否認有何強制猥褻、妨害自由及對於職務上行為要求不正利益之犯行，辯稱：當時在車上我是聽乙○陳述其委屈，我沒有在車上親吻他、強行撫摸他的胸部，我只有拍拍他的手，安慰他，因原停車地方太陽很大，我只開車換一個位置，當時仍在停車場，乙○從上車到下車時間大約3 分鐘，我是說要乙○找民意代表和解，並沒有提到要找法官或檢察官和解，亦無以暗示方式要求乙○與其為性行為換取不起訴處分等語。經查：

㈠乙○係被告於95年間在高雄地檢署任職時，所承辦95年度偵字第7890號恐嚇案件之被告，被告在開庭後，於95年3 月31日、95年5 月22日均曾2 度約乙○至美術館見面，於95年5月22日該次，被告係以向乙○表示要求提供證人聯絡方式為由，與乙○約定於美術館停車場見面，乙○攜帶裝有該案證人年籍住址紙條之信封於被告車上交給被告，並於車上談論案情等節，已據證人乙○於偵查及原審證述明確，並有高雄地檢署95年度偵字第7809號卷節本及乙○親書證人彭某年籍住址紙條1 份附於該偵查卷宗內可稽（見偵2 卷第17-25 頁），並為被告所不爭執，是此部分事實堪以認定。

㈡依證人乙○於偵查及原審證稱：「我一上車我把東西交給他，並在車上討論案情，他把車子開走，他邊開車邊與我講話，到中途他才開始對我有侵犯之舉動，我撥開他手之後，沒多久我尚末要求停車，他即主動停車。他車子繼續開很短的時間就停車，讓我下車」等語（見偵1 卷第132 頁、原審卷3 第28-30 頁），與被告所辯當時是乙○同意上車討論案情，當時開車位置仍在停車場內，乙○從上車到下車時間大約3 分鐘等情大致相符。是被告此部分之辯解，尚堪採信。而由乙○上車至下車之上開歷程觀之，乙○係自己同意上被告汽車，被告並非以何強暴、脅迫手段逼迫乙○上車，而乙○上車後與被告談話約3 分鐘之過程中，亦未見被告有何以強暴、脅迫手段剝奪乙○之行動自由，尚不能僅憑被告於車上有觸及乙○身體，乙○感到害怕，即謂被告有剝奪乙○行動自由之犯行。再者，被告與乙○既然是在車上討論乙○涉犯恐嚇罪之案情，被告於乙○拒絕其行為後，隨即停車讓乙○下車，整個歷程時間僅約3 分鐘，而此3 分鐘之時間，客觀上亦難認被告具有妨害自由之主觀犯意。是依乙○之上開證言，尚難認被告有刑法第302 條剝奪行動自由罪之犯行。

㈢查被告於與乙○在汽車行進約3 分鐘的路途中，未經乙○同意而牽乙○之手、摸其肩膀、胸部，並親乙○耳朵，被告做這些動作時，乙○心裡並不願意，但不想給被告太難看，所以未於言語上明確表達，乙○撥開被告的手拒絕被告，並直接說這樣很奇怪，被告於乙○未要求下車前，即主動停車讓乙○下車離去等情，業據乙○於原審證述在卷（見原審卷3第27-32 頁）。然上開證言若屬實情，被告為上開行為之際，並無以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法為之，且被告於遭乙○撥開、拒絕後，旋即停車讓乙○下車離去，是由上開歷程觀之，被告所為客觀上顯不足以壓制被害人性自主決定權。再者，被告於對乙○為上開行為，雖未經乙○事前同意，惟被告於遭乙○撥開拒絕後，既未再以任何強制方法遂行其猥褻行為，依上開最高法院判決之意旨，亦難認其所為與強制猥褻罪相符。另被告上開所為雖涉犯性騷擾防治法第25條第1 項「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十萬元以下罰金。」之規定，惟依同條第2 項規定，該罪名係屬告訴乃論之罪。而本案乙○係因Ａ女事件見報後，經檢方通知始到庭調查，本院經遍查全卷亦未見乙○對被告性騷擾犯行提出告訴，是尚難以該法規定予以論處，併予敘明。

㈣按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款固規定：「有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣6 千萬元以下罰金：三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」。惟所謂對於職務上行為要求不正利益罪，須公務員對其職務上之行為有要求不正利益之意思，且公務員對所要求之不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若公務員所要求之不正利益與其職務上行為欠缺合理之關連性，亦不得謂為該條規定之不正利益。查證人乙○於偵查中固證稱：「被告在車上有說這個案子對我很不利的話，他勸我與對方和解，把本票退還給對方，並勸我找一些有力人士，我覺得他是有暗示，若我給他一些利益的話，他可以讓我勝訴」等語（見偵查卷2 第183 頁）。惟「促成和解」，一般人均得為之，並非檢察官專屬之職權，此有99年1 月8 日法務部法檢字第0980050739號函文在卷可稽（見本院卷2 第165 頁）。據此可知，偵查中案件之和解，並非專屬檢察官之權限。再者，依證人乙○於原審證稱：「被告當時於車上並無表示該案他要幫忙做何事情，他只是聽我陳述，也無要求我對該案做何處理」等情（見原審卷3 第30頁），可知被告當時並無答應或言及要幫乙○處理和解事宜，亦無言及或要求乙○與其發生性行為，做為幫忙和解或於案件為不起訴之代價。是尚難僅憑乙○當時之猜測，即謂被告以要求性行為做為職務上行為之對價關係。是以，本件乙○之上開證言縱屬為真，惟被告行為應屬涉犯上開性騷擾防治法第25條之犯行，尚難以被告有此非行，即遽認被告有公訴人所指以要求與乙○發生性行為換取不起處分之犯行。

六、就上開事實㈣部分，檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人甲 ○之證詞為主要論據。經查：

㈠本件被告向甲 ○表示想與其發生性關係後，甲 ○因顧忌被告之檢察官身分，及害怕被告向其家人告知其從事援交之故，主動向被告提出以性行為為條件，交換被告不要寄訴訟文書至其家中一情，業經認定如前，是甲 ○雖非心甘情願與被告發生性行為，惟其係為換得被告職務上所得為之行為，而主動提出上開交換條件之要求，其性自主決定權並未受被告之行為所抑壓。又衡以被告與甲 ○發生性行為時，亦係基於收受性行為之不正利益之犯意而為之，是被告所犯應為貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上行為收受不正利益罪，而非刑法第221 條之強制性交罪。

㈡又甲 ○於95年7 月20日與被告於麗馨汽車旅館再度發生性行為一事，係甲 ○於95年6 月間與謝秉文接觸後，因基於蒐證之目的，故意答應被告之邀約，與被告發生性行為等情，業經甲 ○於原審審理中證述明確（見原審卷3 第227 、233 頁），是參酌上開說明，被告於95年7 月20日與甲 ○發生性行為，亦無證據顯示被告有壓抑甲 ○性自主決定權之行為，尚難遽以強制性交罪責相繩。

七、綜上所述，依公訴人之上開舉證，被告對Ｂ女、丙○、乙○及甲 ○（強制性交罪部分）尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑惟輕原則，即不得遽此為不利被告之認定。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上述犯行，本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認上開各部分若有罪，與前開論罪部分有連續犯、牽連犯、想像競合之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條（修正前）、第5 條第1 項第3 款、第7 條、第17條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第37條第2 項（修正前），判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新台幣 6 千萬元以下罰金：一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二 利用職務上之機會，詐取財物者。

三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

貪污治罪條例第7條有調查、追訴或審判職務之人員，犯第 4 條第 1 項第 5 款或第5 條第 1 項第 3 款之罪者，加重其刑至二分之一。