臺灣高等法院 高雄分院101年度上字第144號

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　　　　101年度上字第144號

上訴人

蔡成雄原名洪成雄.

訴訟代理人

許芳瑞律師

上訴人

洪秀錦

上訴人

洪景隆

上訴人

洪淑珍

上訴人

洪敏

上訴人

洪淑宜

上訴人

陳洪菊枝

上訴人

洪淑媜

上訴人

兼前6列共同

訴訟代理人

洪淑棉

被上訴人

祭祀公業蔡成

法定代理人

蔡津村

訴訟代理人

張名賢律師

　　　　　　簡弓皓律師

　　　　　　樓嘉君律師

上列當事人間因拆屋還地等事件，上訴人對於民國101 年3 月30日臺灣高雄地方法院99年度訴字第1373號第一審判決提起上訴，本院於101年9月12日辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：坐落高雄市大寮區○○○段973 地號（下稱系爭土地）係祭祀公業蔡成所有，上訴人非祭祀公業之派下員，且對系爭土地復無繼承權等事實業經法院判決確定在案。然上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜係原判決附圖（下稱附圖）所示A 、C 、D 建物事實上處分權人，上訴人蔡成雄係附圖所示B 、E 部分建物所有權人，上訴人等人無權占用系爭土地，且附圖所示A 、B 、C 、D 、E 全部建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同占用，顯已獲得相當於按申報地價年息10％計算租金之利益，爰依民法第767 條、第179 條規定提起本訴，並聲明：㈠上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A 部分，面積38.36 平方公尺，C 部分面積135.69平方公尺，D 部分面積26.41 平方公尺之建物拆除，並將土地返還予被上訴人。㈡上訴人蔡成雄應將系爭土地如附圖所示B 、E 部分，面積分別為28.96 、27.78 平方公尺之建物拆除並將土地返還予被上訴人。㈢上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆等應給付被上訴人329,252 元，及自99年8 月1 日起至返還土地之日止，按月於每月末日給付被上訴人74, 897 元。前述第㈠、㈡項聲明，原審判決為被上訴人勝訴之判決，第㈢項聲明，為被上訴人部分勝訴之判決，上訴人不服提起上訴（被上訴人敗訴部分，業已確定）。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：台灣省土地關係人繳驗憑證申報書上，權利關係人使用人欄記載：現使用人「蔡文豹、蔡順、洪來興」等3 人，足見蔡文豹、蔡順、洪來興有使用系爭土地及建物之正當權源；其等對蔡成祭祀公業有繼承權，詎被上訴人非但未將其等列入派下員，復將之排除於繼承系統表之外，致法院認定其等無繼承權而遭判決確定。然由其等確有參加祭祀公業活動之事實，應肯認其等具有該祭祀公業之派下員資格。其等基於派下權人間之分管契約或是租賃權占有系爭土地乃屬有權占有。縱認其等對系爭土地無所有權、分管契約或是租賃權，然系爭房屋坐落於系爭土地迄今已歷經四代、達百年之久，在經驗法則上應足以推認全體派下員曾明示或默示同意將系爭土地交由蔡漏來管理及使用，其繼承人並因繼承而取得建物事實上處分權及基地使用權，系爭房屋乃其等家族賴以維生之處所，被上訴人起訴行使權利有違反民法第148 條誠信原則與權利濫用之虞。又祖母蔡林頭應該是養女，我阿公應該是招贅，且我祖母改名蔡林頭，當時的印章也都是蔡林頭，所以姓洪家族可以繼承蔡林頭的土地所有權等語。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、不爭執事項：

㈠系爭土地係祭祀公業蔡成所有，管理人為蔡津村，所有權範圍為全部。

㈡附圖所示B、E建物係蔡成雄所興建，E建物部分興建日期於97年10月間，C建物係洪來興、蔡林頭夫婦所興建。

㈢附圖A、B、C、D、E所示建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同占用。

㈣上訴人蔡成雄（當時名為洪成雄）、洪秀錦、洪景隆以祭祀公業蔡成之派下員蔡清旺、蔡新求、蔡正吉、蔡津村、蔡再長、蔡能賢、蔡能仁、蔡正生、蔡松木為相對人，確認就系爭土地繼承權存在及對被上訴人之派下權存在，經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）95年重家訴字第9 號判決駁回其請求，本院97年重家上更㈠字第2 號判決駁回上訴，最高法院98年台上字第1145號裁定駁回上訴確定。

㈤陳洪菊枝、洪成雄為洪來興、蔡林頭夫婦之子女；洪秀錦（洪心的子女）、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜（該6 人是洪萬成的子女）均係洪來興、蔡林頭之孫。

㈥蔡林頭（原名林氏頭）於明治38年10月29日「養子緣組入戶」，冠上蔡家姓，嗣因蔡漏來之長男蔡振發、次男蔡崇早夭，因此為蔡林頭招贅洪來興，招贅時間為昭和7 年10月2 日。

㈦洪來興、蔡林頭分別於35年8 月7 日、71年12月2 日死亡。

㈧上訴人均為附圖所示A 、C 、D 建物事實上處分權人；蔡成雄為附圖所示B、E建物所有權人。

四、系爭土地為被上訴人所有，上訴人均為附圖所示A 、C 、D建物事實上處分權人；蔡成雄為附圖所示B 、E 建物所有權人；附圖A 、B 、C 、D 、E 所示建物由蔡成雄、洪景隆、洪秀錦共同使用且占用被上訴人所有系爭土地之事實，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本在卷足稽（原審卷一第64頁），並經原審囑託改制後高雄市政府地政局大寮地政事務所派員會同至系爭土地現場履勘查明屬實，製有勘驗筆錄及照片附卷可稽（原審卷一第37、38、75頁），並有高雄市政府地政局大寮地政事務所99年11月4 日寮地所二字第0990009379號函及所附複丈成果圖附卷足稽（原審卷一第109 、110頁) ，堪信為真實。至於上訴人占用系爭土地有無合法權源，本院之判斷為：

㈠上訴人蔡成雄、洪景隆、洪秀錦辯稱其等具有該祭祀公業之派下員資格且對系爭土地應有繼承權云云，惟上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆以祭祀公業蔡成之全體派下員蔡清旺、蔡新求、蔡正吉、蔡津村、蔡再長、蔡能賢、蔡能仁、蔡正生、蔡松木為相對人，確認就系爭土地繼承權存在及對被上訴人之派下權存在，經高雄地院以95年重家訴字第9 號判決駁回其訴，本院97年重家上更㈠字第2 號判決駁回上訴，最高法院98年台上字第1145號裁定駁回其上訴確定（原審卷一第17至36頁，下稱前案）。上訴人蔡成雄當時名為洪成雄，其3 人皆未從母姓（即蔡姓）。按祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之子女及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第647 號解釋），業經上開判決說明綦詳。雖蔡成雄嗣後由「洪」改姓為「蔡」，並提出派下員系統表，主張其為被上訴人派下員云云，然為被上訴人所否認，是否能因此改姓之行為而取得被上訴人派下員之資格，自屬有疑。且縱被上訴人之派下員亦非當然有占有系爭土地之權利，故上訴人蔡成雄縱嗣後由「洪」改姓為「蔡」，亦與其有無占有使用附圖A 、B 、C 、D 、E 所示系爭土地權利無涉。

㈡另蔡林頭為蔡漏來之繼承人一節，為被上訴人所不爭執（原審卷一第210 頁），又依日據時代臺灣當時之習慣，媳婦仔與養女經收養後，其身份關係雖可互為轉換，惟從一方身分關係轉換為他方身分關係時，仍須具備他方身分關係所必要之條件（法務部部編「臺灣民事習慣調查報告」93年7 月版，第136 及第403 頁參照）。又按在養家無特定匹配男子（俗稱「無頭對」）而收養之媳婦仔（即無頭對之媳婦仔）嗣後於養家招贅或由養家主婚出嫁者，於具備當時有關收養之要件者，雖應視為自該時起與養家親屬間發生準血親關係。其身分即轉換為養女，惟此係就收養媳婦仔及使媳婦仔身分轉換為養女之事由均發生於日據時期而言。至於收養媳婦仔之事由發生於日據時期，使媳婦仔身分轉換為養女之事由發生於臺灣光復後、民法親屬編修正（民國74年）前者，則須依修正前民法第1079條之規定訂立書面收養契約，或以申請書向戶政機關申報為養女，始能認其具有民法第1072條所定之養女身分（法務部84年12月5 日【84】法律決字第28159號函、法務部98年01月08日法律決字第0970044728號函釋、最高行政法院90年度判字第494 號判決參照，原審卷一第243 頁）。查蔡林頭（原名林氏頭）於明治38年10月29日「養子緣組入戶」，冠上蔡家姓，有戶籍謄本在卷足稽（原審卷一第118 頁），嗣因蔡漏來之長男蔡振發、次男蔡崇早夭，因此為蔡林頭招贅洪來興，招贅時間為昭和7 年10月2 日（原審卷一第118 頁），同在日據時代，並非台灣光復後，依據上揭判決、函釋及戶籍謄本之記載，蔡林頭身分應已轉換為養女，為蔡漏來之繼承人，故被上訴人嗣後改稱蔡林頭非蔡漏來之繼承人，不足採信。

㈢上訴人雖辯稱：其等基於分管契約或是租賃權或使用借貸占有系爭土地乃屬有權占有，並提出日據時代戶籍及系爭土地地籍謄本為據。然「分管」係共有人間關於土地如何使用之約定，上訴人既經前案判決認定非被上訴人之派下員，亦未繼承系爭土地，則其非系爭土地之所有權人或共有人甚明，自無分管之可言。另，地籍謄本權利憑證欄雖記載：「地租繳納完畢證明書」，然所指內容為何，並不明確，且土地標示欄有關「現在租賃價」及「現在承租人」欄，均為空白，並未記載，故難認定二造間就系爭土地存在租賃關係。至台灣省土地關係人繳驗憑證申報書權利關係欄雖記載：「現（使用人）蔡文豹、蔡順、洪來興」等三人，惟「台灣省土地關係人繳驗憑證申報書，係由當時之所有權人（即被上訴人）之代理人賴漏榮所填報，其上所填「使用人」應為申報當時使用該筆土地之人，至於該使用人係因何種法律關係而使用該土地，尚難遽以推定其所表彰之權利」，有內政部101年7 月25日內授中辦地字第1016037213號函足憑（本院卷第100 至107 頁），不能證蔡文豹、蔡順、洪來興使用之權源係基於使用借貸關係。又被上訴人管理人蔡漏榮於36年4 月20日死亡後，一直未再選任管理人，高雄市大寮區公所於98年4 月2 日才准予備查蔡津村為管理人，有高雄市大寮區公所函及土地登記簿在卷足稽（原審卷一第8 、184 頁），被上訴人於管理人蔡漏榮死亡後長時間無人管理，故尚難因上訴人歷代使用系爭土地即認全體派下員默示同意將系爭土地交由其等管理使用，上訴人所陳並不足採。

㈣又按民法第148 條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年度台上字第0104號判例意旨）。次按民法第148 條規定權利之行使不得以損害他人為主要目的，其真意係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的，茍權利人行使權利非專以損害他人為目的，縱使他人因之喪失利益，亦無該條之適用（最高法院95年度台上字第2166號判決參照）。本件被上訴人行使本件權利，目的僅在回復其所有物，究之乃其合法權利之正當行使，雖足使上訴人喪失利益，尚難認被上訴人之請求係「專」以損害上訴人為主要目的。上訴人此項抗辯，亦無足採。

㈤復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又房屋拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上處分權者始得予以拆除（最高法院85年度台上字第3077號判決意旨參照）。查系爭土地為被上訴人所有，上訴人蔡成雄、陳洪菊枝、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、洪淑媜為附圖所示A 、C 、D 建物事實上處分權人，上訴人蔡成雄為附圖所示B 、E 建物所有權人，上訴人均無占有使用系爭土地之權源，卻占用系爭土地如附圖所示A 、B 、C 、D 、E 所示部分，業如前述，則被上訴人本於所有權人地位訴請㈠上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A 部分，面積38.36 平方公尺，C 部分面積135. 69 平方公尺，D 部分面積26.41 平方公尺之建物拆除，並將土地返還予被上訴人。㈡上訴人蔡成雄應將上開土地如附圖所示B 、E 部分，分別為面積28.96平方公尺、27.78 平方公尺之建物拆除並將土地返還予被上訴人，均有理由，應予准許。

五、按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第二審判決相同者，得引用之，民事訴訟法第454 條第2 項定有明文。被上訴人請求上訴人給付返還系爭土地前，占有使用系爭土地之不當得利。原審審酌上訴人蔡成雄、洪景隆、洪秀錦占有使用之情形、交通狀況等一切情狀，認被上訴人之請求，於按申報地價百分之5 計算相當於租金之不當得利，應為適當。上訴人雖提起上訴，但就此並未加以爭執，應認原審該部分認定並無不當。本院就此部分之意見亦同，茲引用之。

六、從而，被上訴人依民法第767 條物上請求權之規定，及民法第179 條不當得利之法律關係，請求㈠上訴人蔡成雄、洪秀錦、洪景隆、洪淑珍、洪敏、洪淑棉、洪淑宜、陳洪菊枝、洪淑媜應將坐落系爭土地如附圖所示A 部分，面積38.36 平方公尺，C 部分面積135. 69 平方公尺，D 部分面積26.41平方公尺之建物拆除，並將土地返還予被上訴人。㈡上訴人蔡成雄應將上開土地如附圖所示B 、E 部分，分別為面積28.96 平方公尺、27.78 平方公尺之建物拆除並將土地返還予被上訴人。㈢上訴人蔡成雄、洪景隆、洪秀錦應給付被上訴人168,413 元，及自100 年1 月14日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人3,120 元，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額，分別為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466 條之1 ：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。