臺灣苗栗地方法院108年度訴字第268號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第268號

公訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

被告

何寬謀

選任辯護人

許宏達律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2870號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、何寬謀明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣、施用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000-000000 號行動電話為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣如附表一所示金額之甲基安非他命予谷奕紳4 次，藉此牟利。

二、何寬謀另基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，受鄭鴻春之託代為向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小P 」之成年人購買如附表二所示數量、金額之甲基安非他命，再於附表二所示時間、地點將購得之上開甲基安非他命轉交予鄭鴻春，以幫助鄭鴻春施用甲基安非他命3 次。

三、嗣警方因谷奕紳涉嫌販賣毒品罪嫌，對谷奕紳持有之行動電話執行通訊監察，監錄得疑似谷奕紳向何謀、劉澤明（另由本院審理中）購買毒品之對話，再對何謀持用之行動電話執行通訊監察，復監錄得疑似鄭鴻春與何謀為毒品交易買賣之對話，乃對何寬謀執行搜索，並扣得何寬謀持用之行動電話1 支（內含門號0000-000000 號SIM 卡、2G記憶卡各1 張），而查悉上情。

四、案經南投縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明

一、本判決所引用被告何寬謀以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告何寬謀及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

二、按刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟權利之一，且屬憲法第8 條第1 項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院103 年度台上字第4086號判決意旨參照）。查本判決所引用證人谷奕紳於偵查中之陳述，固屬被告何寬謀以外之人於審判外之陳述；然檢察官、被告何寬謀及辯護人於本院審理時對於證據能力均不爭執，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，且本院為促使證人谷奕紳到庭接受詰問，業已數次傳喚、拘提證人谷奕紳到庭而未果（見本院卷一第227 至229 、281 至283 頁之傳票、送達證書，本院卷一第293 至300 頁、卷二第13至19頁之臺灣南投地方檢察署函附拘票、報告書），並經本院提示證人谷奕紳於偵查中之證述予被告何寬謀表示意見之防禦機會，以補償其不利益；又本案除證人谷奕紳對被告何寬謀之不利證詞外，尚有其他補強證據得佐證證人谷奕紳證述之真實性（詳後述），是本院審酌上開各情，認被告何寬謀未行使對證人谷奕紳之詰問權，合於「詰問權之容許例外」，自得採用該未經被告詰問之證言作為證據。

三、依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5 條第1 項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。同條第3 項係採取英美法制之毒樹果實理論，明文規定「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，均應予排除，不得作為證據。至本條第1 項「另案監聽」所衍生之證據，則不與焉。蓋因本條第1 項前段僅規定在合法監聽下所取得其他案件之內容，不得作為證據，並不及於所衍生之證據，此與第3 項規定因「違法監聽」所取得之內容或所衍生之證據，及同條第2 項規定所取得與監察目的無關之內容或所衍生之證據，均應予排除之情形，顯然有別，亦即依立法原意，對於「另案監聽」所衍生之證據，不得引用「毒樹果實理論」而認為無證據能力，予以排除。從而，自亦不得復援引與「另案監聽」無關之第3 項規定，作為「另案監聽」所衍生證據當然無證據能力之理由（最高法院109 年台上字第61號判決意旨參照）。查本案被告何寬謀與證人谷奕紳間就附表一所示時間之通訊監察譯文，原係臺灣南投地方檢察署檢察官以證人谷奕紳涉犯毒品危害防制條例第4 條之罪嫌為由，向臺灣南投地方法院（下稱南投地院）聲請實施通訊監察，經該院核發通訊監察書後，對其持用之0000-000 000號行動電話實施通訊監察所得，此有南投地院106 年聲監字第714 號、107 年度聲監續字第36、93、133 號通訊監察書及電話附表附卷可考【見臺灣苗栗地方檢察署107 年度他字第449 號卷（下稱他卷）一第243 至263頁】。是其間所為之談話內容雖係「另案監聽」取得，且未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可；惟基於偵查之浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以販賣毒品乃嚴重危害社會治安之重罪，相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，自應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則判斷證據能力之有無。又證人谷奕紳確於本案向被告取得甲基安非他命後，轉交予陳志誠，並經南投地院以107 年度審原易字第21號判決認定證人谷奕紳犯幫助施用第二級毒品罪，並判處罪刑確定，有此判決在卷可證（見本院卷一第369 至372 頁），顯見執行機關非惡意規避合法監聽程序而對被告何寬謀濫行監聽。又販賣第二級毒品本係通訊保障及監察法第5 條第1 項所規定得受通訊監察之罪，以其對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依該法施行細則第16條之1 第2 項之程序，將前開通訊監察譯文報由檢察官陳報法院審查，法院應無不予認可之理，足見執行機關並無故意不報請法院審查之意圖。再者，上開通訊內容僅與販賣毒品之判斷攸關，而未涉私密，執行機關違背法定程序之情節實屬輕微，況被告何寬謀就其與證人谷奕紳間有通訊監察譯文所載對話內容之事亦不為爭執（見本院卷二第39頁）。基此，本院經依刑事訴訟法第158 條之4 規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認被告何寬謀與證人谷奕紳間之通訊監察譯文均具有證據能力。

四、本判決所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告何寬謀及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，亦均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告何寬謀對犯罪事實二所載幫助鄭鴻春施用第二級毒品甲基安非他命3 次之行為，於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，亦不否認有於犯罪事實一所載之時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予證人谷奕紳、並收受證人谷奕紳交付之金錢，惟矢口否認有犯罪事實一所指之販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊僅係幫助證人谷奕紳施用毒品，並不是販賣毒品云云。經查：

㈠犯罪事實二部分：訊據被告何寬謀於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人鄭鴻春於警詢及偵查中證述之情節相符（見他卷二第145 至157 、203 至205 頁），並有被告何寬謀與鄭鴻春間之通訊監察譯文、南投地院107 年度聲監字第39號、107 年度聲監續字第94、134 、184 號通訊監察書及電話附表附卷可考【見他卷一第267 至281 頁，卷二第151 、153 頁，臺灣苗栗地方檢察署107 年度偵字第2870號卷（下稱偵卷）二第65至67頁】，足認被告何寬謀此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡犯罪事實一部分：

⒈經查，被告何寬謀有於附表一所載之時間、地點交付第二級毒品甲基安非他命予證人谷奕紳、並收受證人谷奕紳交付之金錢乙情，業據被告何寬謀坦承不諱（見偵卷一第87至185 、187 至195 ，卷二第121 至127 、135 至143 、255 至256 、293 至294 、319 至322 頁，本院卷一第61至76頁、卷二第41頁），核與證人谷奕紳於偵查中證述之情節相符（見他卷二第37至43、45至131 頁，偵卷一第341 至357 、363 至367 頁，卷二第271 至273 頁），並有被告何寬謀與證人谷奕紳間之通訊監察譯文、南投地院通訊監察書附卷可考（見偵卷二第392 至394 、379 至392 ，他卷一第267 至281 頁），另有扣案被告何寬謀持用之行動電話1 支可佐，此部分事實，首堪認定。

⒉按毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院108 年度台上字第1930號判決意旨參照）。

⒊查證人谷奕紳於偵查中結證稱：伊的毒品都是跟被告何寬謀買的，因為工作因素認識被告何寬謀，被告何寬謀說可以幫伊調安非他命，伊均係從南投搭車至苗栗縣後龍鎮之被告劉澤明住處，將錢交給被告何寬謀，有時被告何寬謀會當場給伊毒品，有時被告何寬謀拿到錢之後會出去30分或1 小時後，再交毒品給伊；伊都會在電話中跟被告何寬謀說購買的金額，跟被告何寬謀碰面後再將錢交給被告何寬謀，被告何寬謀就會將要的數量給伊，交易過程中被告何寬謀也不會說其他的話（見偵卷一第349 至355 頁，卷二第271 至273 頁）。

⒋且觀被告何謀與證人谷奕紳於107 年1 月7 日之通訊監察譯文內容：「（證人谷奕紳）我要去苗栗等你耶；（被告何謀）苗栗等我哦；（證人谷奕紳）大概再2 個小時左右；（被告何謀）2 個小時哦，好，那個，數字咧；（證人谷奕紳）蛤；（被告何謀）數字；（證人谷奕紳）4 ；（被告何謀）4 哦，好好好，我知道了，我跟他講一下. . . ；（證人谷奕紳）喂你還要多久到家；（被告何謀）等一下，吃飽了阿；（證人谷奕紳）蛤；（被告何謀）吃飽了，還沒到哦；（證人谷奕紳）已經到了啦，要等你回來；（被告何謀）紅毛到了哦；（證人谷奕紳）要等你回來咩；（被告何謀）誰阿，我說紅毛到了沒有；（證人谷奕紳）有，到了阿」，於107 年2 月7日之通訊監察譯文內容：「（被告何謀）嘿啦。你幾點會到？；（證人谷奕紳）我8 點到；（被告何謀）8 點到唷？；（證人谷奕紳）8 點17分到. . . ；（證人谷奕紳）那你有沒有確定呀？阿傑有沒有在？；（被告何謀）阿傑不在，我找另一個好不好阿？不會讓你失望；（證人谷奕紳）阿那個數量OK嗎？；（被告何謀）阿OK阿，但你還沒跟我講金額多少欸；（證人谷奕紳）那我跟你講喔，那我先聯絡一下哦，我先聯絡一下，看要多，絕對超過；（被告何謀）你現在不是在車上嗎？；（證人谷奕紳）絕對超過1 的啦. . . ；（證人谷奕紳）我跟你講喔，差不多一萬塊左右哦；（被告何謀）多少？；（證人谷奕紳）一，一張，十張左右；（被告何謀）十張喔？；（證人谷奕紳）恩；（被告何謀）OK阿而且；（證人谷奕紳）OK嘛你欸欸；（被告何謀）OK阿為什麼不OK阿，這個有給我優待你知道嗎；（證人谷奕紳）嗯，這個就對了；（被告何謀）他有給我優待，見面再跟你講. .. ；（被告何謀）你放心，現在是我，現在是我自己親自好不好？我親自處理，不是他；（證人谷奕紳）他哦他哦；（被告何謀）現在我處理啦. . . ；（被告何謀）對啦我現在在忙你的事情；（證人谷奕紳）好兄弟我待會就到；（被告何謀）OKOK；（證人谷奕紳）待會就到了你一定要過來哦；（被告何謀）我知道啦；（證人谷奕紳）我沒看到你我不出，我不出東西哦；（被告何謀）我就說我本人親自幫你處理好不好. . . ；（證人谷奕紳）超過一塊哦；（被告何謀）唷，沒關係沒關係，這個我等一下會先跟他講，如果OK的話會超過；（證人谷奕紳）那你有辦法處理哦；（被告何謀）有啦，我現在就是要去找他，我要跟他講阿；（證人谷奕紳）哦OK好，好，是你講的哦；（被告何謀）對啦我會幫你處理啦」，於107 年3 月3 日之通訊監察譯文內容：「（證人谷奕紳）有沒有辦法處理；（被告何謀）可以啊；（證人谷奕紳）哦；（被告何謀）你什麼時候來；（證人谷奕紳）什麼時候過去哦；（被告何謀）嘿啊；（證人谷奕紳）嗯、看我大ㄟ啦，我大ㄟ啦，要多少，你出多少就好，你講，三個；（被告何謀）三個，OK啊；（證人谷奕紳）三個，但是，但是要給我們寄下來；（被告何謀）要用寄的哦；（證人谷奕紳）嘿啊；（被告何謀）哦可以啊. . . ；（被告何謀）三個你就沒有賺頭啦；（證人谷奕紳）知道啦，當然就沒賺頭，我五千都沒賺頭，哪裡三個還有賺頭。那，那個這樣啦，我想辦法過去啦，這樣好不好；（被告何謀）恩. . . ；（證人谷奕紳）我的意思是說能不能讓我早早弄到，早早回來；（被告何謀）可以可以；（證人谷奕紳）可以嗎；（被告何謀）嘿，你要直接坐車嗎，我知道你要直接坐車回去，那個前站嘛，是不是OK喔，B : 啊後站好了，後站全家；（證人谷奕紳）後站全家? ；（被告何謀）嘿；（證人谷奕紳）OK，七點半後站全家；（被告何謀）我到目的地了，我在等人；（證人谷奕紳）我必須，必須要趕回去吶；（被告何謀）我知道，欸你叫我買的那個，可能我時間上會來不及欸；（證人谷奕紳）沒關係啊，看你處理的怎麼樣啊；（被告何謀）哦好，我這邊處理好；（證人谷奕紳）你你你也知道我需求嘛，大老遠來是要幹嘛的；（被告何謀）對啊；（證人谷奕紳）對啊；（被告何謀）可是你要的那個東西我沒辦法給你唷；（證人谷奕紳）沒關係，你到了我們再說」。細繹被告何謀與證人谷奕紳之通話內容，證人谷奕紳先告知被告何謀欲購買之毒品數量後，被告何寬謀遂告知會親自處理、且上游之人有給予特別優待等情，再參酌證人谷奕紳之陳述，證人谷奕紳並不知被告何謀如何取得前開毒品，亦不認識被告何謀所持毒品之來源，更對於被告何謀取得甲基安非他命之數量及金額毫無所悉，則被告何謀於接受谷奕紳購買甲基安非他命之要約並收取價金後，旋取得該毒品後再將毒品交予證人谷奕紳之行為，實已阻斷其毒品上手與證人谷奕紳間之聯繫，使自己成為毒品交易的直接管道，應屬立於毒品賣方之販毒行為，而非基於買方立場之代購毒品行為；足徵被告何謀係立於出賣人地位，而為聯絡該次毒品買賣、交付毒品、收取價金等屬於販賣毒品罪構成要件之行為。

⒌又被告何寬謀業於本院訊問時自承：證人谷奕紳每次都有請伊甲基安非他命等語（見偵卷二第139 頁）；嗣於本院審理中改稱：只有附表一編號1 至3 的時候，證人谷奕紳有請伊甲基安非他命、附表一編號4 的時候並沒有等語（見本院卷二第46至47頁）。惟無論證人谷奕紳於附表一編號4 所載時、地，自被告何寬謀取得甲基安非他命後，是否有無償請被告何寬謀施用甲基安非他命；被告何寬謀既於附表一編號1 至3 所載時、地，多次交付自不詳之毒品上游購得毒品予證人谷奕紳後，自證人谷奕紳取得免費施用之利益，衡酌長期施用毒品之人，因對毒品之成癮性、依賴性甚高，不定時均有施用毒品之需求，是被告何寬謀依據其與證人谷奕紳之毒品交易習慣，對於其轉售毒品予證人谷奕紳後，證人谷奕紳將會提供部分甲基安非他命供其施用一事應有認知與期待，此情即足構成被告何寬謀願冒遭警方查獲之風險，而積極地自上游取得毒品後轉售予證人谷奕紳之誘因，亦顯見其主觀上有欲透過與證人谷奕紳間交易毒品之行為，獲取供己施用毒品利益之營利意圖甚明。

⒍再衡諸我國警、檢機關一向查緝販賣毒品犯行甚嚴，並科以重度刑責，販賣毒品復係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，致每次買賣之價量，可能因雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝嚴謹與否、購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論；又販毒者由毒品之「價差」、「量差」或「純度」，以謀取利潤之方式，或有差異，然其為牟取利益之目的，則無二致；酌以甲基安非他命之價值非低，依一般社會通念，販賣該毒品者當係以牟利為主要目的，故除非別有事證足認其僅係單純轉讓，確無牟利意圖外，尚難以無法查得買賣毒品之價格，即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。而參諸卷內證據資料，固無從得知被告何謀購入甲基安非他命之數量、價格，與其交付該毒品予證人谷奕紳之數量、價格，有無差異；然被告何謀既坦承與證人谷奕紳為工作認識的朋友，彼此當無深厚情誼或有須冒險為證人谷奕紳取得毒品之理由，倘無利可圖，焉有甫接到證人谷奕紳打來之電話，就立即特意外出取得毒品後再行交付，以滿足證人谷奕紳需求之理？基此，益可認定被告何謀前開各該販賣甲基安非他命予證人谷奕紳之行為，均具有營利之意圖。

⒎至同案被告劉澤明雖於本院審理中證稱：伊與被告何寬謀住一起，被告何寬謀住樓下房間，伊常去被告何寬謀的房間內，有看過被告何寬謀拿出夾鏈袋之類的塑膠袋，沒有看過電子秤，也沒有看過被告何寬謀持有或分裝毒品；107 年1 月7 日伊有與證人谷奕紳通電話，證人谷奕紳應該是要找被告何寬謀拿毒品，因為證人谷奕紳會找被告何寬謀就是要拿毒品，但伊不清楚後續證人谷奕紳有無與被告何寬謀交易毒品，因為時間太久了等語（見本院卷一第305 至329 頁）。而施用毒品之人，因每次施用毒品之數量非多，在住處存放夾鏈袋供分裝毒品之用，實屬常態；另被告何寬謀業於本院審理中自承均係證人谷奕紳指定一定數量之毒品，再由被告何寬謀向毒品上游購買，直接以一袋包裝之方式交予證人谷奕紳自行分裝（見本院卷二第43至44頁）；是被告何寬謀既係將其購得之毒品，未經分裝即交予證人谷奕紳收受，則被告何寬謀住處內僅有夾鏈袋、而未有電子秤等測量器具乙節，實與被告何寬謀有無販賣第二級毒品之行為無涉，亦不能以此反推被告何寬謀並無出售毒品予證人谷奕紳。

⒏從而，被告何謀辯稱：僅係幫證人谷奕紳代為購買甲基安非他命之幫助施用第二級毒品行為云云，即屬卸責飾詞，俱無足採。

㈢基上，本案事證明確，被告何寬謀之犯行均堪以認定，應予依法論科。

㈣至檢察官、被告何寬謀及辯護人雖聲請傳喚證人谷奕紳於本院審理中到庭作證，以釐清被告何寬謀是否有起訴書所指之販賣第二級毒品犯行。惟證人谷奕紳業經本院數次依法傳喚、拘提無著，有本院傳票、送達證書、臺灣南投地方檢察署函附之拘票、報告書可稽（見本院卷一第227 至229 、281至283 、293 至300 頁，卷二第13至19頁），足認其所在不明，已屬不能調查，是此部分證據調查核無必要，附此敘明。

二、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣、施用。又按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，且未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。而無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用（最高法院98年度台上字第3670號判決意旨參照）。查被告何寬謀就附表二所示各次代鄭鴻春向綽號「小P」之人購買甲基安非他命後，將代購之甲基安非他命交付予鄭鴻春，其間並查無被告何寬謀有何營利意圖或以原價、高於原價之價格出售或無償轉讓毒品之情事。是核被告何寬謀就犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實二所為，均係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪。

㈡被告何寬謀於附表一所示各次販賣甲基安非他命予證人谷奕紳、附表二所示各次幫助鄭鴻春施用甲基安非他命前，持有甲基安非他命（無證據證明純質淨重達20公克以上）之低度行為，應分別為販賣、幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告何寬謀所犯販賣第二級毒品罪4 次、幫助施用第二級毒品罪3 次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣刑之加重、減輕事由：

⒈按刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑之規定，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院釋字第775 號解釋文參照。經查，被告何寬謀前因施用毒品案件，經本院以105 年度苗簡字第1276號判決處有期徒刑4 月確定，並於106 年8 月21日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參。是其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，均該當累犯之要件。被告何寬謀因上開前科案件經執行完畢後，理應產生警惕作用，能自我警惕而不再觸犯有期徒刑以上之罪，詎其竟再犯本案之販賣第二級毒品、幫助施用第二級毒品等罪，核與前案所違犯者均屬違反毒品危害防制條例之罪，顯見被告何寬謀未能深切反省毒品對自身及他人健康之危害甚鉅，竟欲藉販售毒品牟利，或幫助他人施用毒品、使毒品對社會之危害擴大、蔓延，上開前科案件之徒刑執行無成效，被告何寬謀對於刑罰之反應力顯然薄弱且主觀惡性重大。本院斟酌上情，認本案被告何寬謀所犯各罪，均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒉被告何寬謀就犯罪事實二所載幫助施用第二級毒品之行為，均屬幫助他人實行犯罪之行為，爰各依刑法第30條第2項規定，按施用第二級毒品正犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告何寬謀僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販售毒品並從中牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所生之危害難認輕微；另協助鄭鴻春取得毒品而幫助其施用，所為將加深鄭鴻春對毒品之成癮性、依賴性，對人體身心健康產生實害，並妨害社會治安情節非微，實應非難。另兼衡被告何寬謀犯後坦承有幫助施用毒品之犯行、而否認有販賣毒品之行為，避重就輕之犯後態度，與其各次販賣毒品行為之犯罪所得、次數、動機、手段，及幫助施用毒品之次數、目的、手段，另被告何寬謀自陳國中畢業之智識程度，現從事園藝業、每日收入約新臺幣1,600 元，現一人居住、健康良好之家庭生活狀況（見本院卷二第47至48頁）等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑。

㈥再數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人犯行之反社會性、刑罰適應性與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，除依刑法第51條所定方法為量刑自由裁量權之外部界限外，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。爰秉此原則，就被告何寬謀所犯各罪為整體評價，分別就宣告得易科罰金、不得易科罰金之有期徒刑，綜衡卷存事證審酌被告何寬謀所犯數罪之類型、次數、侵害法益之性質、非難重複程度、獲取利益、犯後態度等情形，各定應執行刑如主文第1 項所示，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠扣案之行動電話1 支（含門號0000-000000 號SIM 卡、2G記憶卡各1 張），為被告何寬謀所有、供本案販賣第二級毒品使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

㈡被告何寬謀販賣甲基安非他命予證人谷奕紳，所獲取之價金分別為4,000 元、4,000 元、10,000元、4,000 元，共計22,000元（計算式：4,000 元＋4,000 元＋10,000元＋4,000元＝22,000元），均屬其犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪所得，而未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第10條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第30條第1 項前段、第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官石東超提起公訴，檢察官馮美珊到庭執行職務。