臺灣士林地方法院民事判決

原告

甲○

訴訟代理人

黃安然律師

被告

丙○○

被告

丁○○

被告

乙○○

上列3人共同訴訟代理人

李志聖律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國94年7月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張下列事實，並聲明：鈞院92年度執字第22710號拍賣抵押物強制執行事件，請准予參與分配，分配表上載原告分配債權應增為新台幣（下同）2,250,000元參與分配。

（一）民國72年8月5日債務人張峰嘉向原告及被告丙○○、丁○○、乙○○共同借款新台幣（下同）9,000,000元，約定清償期為73年8月4日，並由訴外人阮正提供台北縣汐止市○○段南港子小段39、39之9、39之10地號土地設定最高限額抵押權與原告及丙○○、丁○○、乙○○等4人，原告債權範圍係4分之1即2,250,000元。詎屆期債務人張峰嘉未清償，由被告丙○○3人向鈞院聲請拍賣該土地，由鈞院以92年度執字第22710號受理在案，惟被告丙○○3人聲請拍賣狀所載其債權為7,500,000元之內容與事實未符。原告已對前開執行事件聲請參與分配，惟被告丙○○、丁○○、乙○○3人反對。因原告年邁記憶錯誤，參與分配時，誤載參與分配金額為1,000,000元，故分配表應予更正為2,250,000元參與分配。

（二）被告雖抗辯原告之抵押權業已消滅，然時效消滅後．僅債務人有權主張時效利益，並非債權人之債權及請求權消滅，被告丙○○、丁○○、乙○○等3人既債務人，其以「同1 債權」之債權人之1，即原告之債權，已罹時效為由對原告之聲明參與分配，為聲明異議，應無理由。且消滅時效，尚有時效中斷或時效不完成之情形，故抵押權之消滅時間非必為消滅時效期間加上5年除斥期間，原告於債權期間，曾多次對債務人張峰嘉及義務人阮正請求返還借款未果，當然有時效中斷效力，此從債務人及義務人對原告聲明參與分配、從未表示反對或主張時效利益，可為佐證。退步言之，抵押權之設定，有民法第144條第2項規定之情形者，因屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效一經拋棄，即恢復時效利益完成前之狀態，是以該抵押權擔保債權之消滅時效，從新起算。本件債務人、義務人對於原告參與分配未為異議，應係拋棄時效利益之默示意思，是以本件債權請求權未罹消滅時效，抵押權亦無除斥期間之開始或經過可言云云。

二、被告則以下開情詞資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

（一）原告聲明參與分配者係1,000,000元之抵押債權，執行法院依其聲明列入分配，並無不當：

1、依強制執行法第32條規定，原告之參與分配應於當次分配表作成之日1日前以書狀聲明之，逾期聲明參與分配者，僅得就被告受償餘額而受清償。今原告於法定期間內所聲明參與分配者，僅1,000,000元，法院亦依原告聲明之債權額製作分配表，故無不當。原告經法院通知並聲明參與分配之期間，就被告之債權額均無異議，並以1,000,000元之債權額參與分配。至執行法院分配表製作完成，並通知當事人後，原告始於93年12月13日聲明異議。依上開法規，原告就其逾期始聲明之債權，只得就被告受償餘額而受分配。

2、被告之債權額確為7,500,000元。蓋不論聲請拍賣抵押物裁定程序，或強制執行程序，抵押人阮正及債務人張峰嘉就被告之債權額均無異議。且原告至分配表製作完成時，亦無異議。另此債權額亦經法院准許為拍賣抵押物之裁定確定。

3、原告就執行標的雖有抵押權，惟其得就標的物拍賣取償之數額，仍以實際之債權額為準。原告未經向債務人或抵押人起訴或聲請拍賣抵押物，法院就原告實際之債權額亦無從知悉。而原告實際之債權額，及其所申報之債權額均為1,000,000元，準此，原告縱有逾1,000,000元之債權額（實際上並無），依強制執行法第34條第4項之規定，亦應已消滅而不得再為請求。

（二）按無執行名義之債權人聲明參與分配時，雖須提出其債權之證明，並須釋明債務人無其他財產足供清償，惟債權人既對於參與分配有異議，否認無執行名義債權人之債權存在，聲明人自應於其起訴狀內證明其所主張債權存在之真實。故原告即應就其債權之存在負舉證責任，而不應空言主張。

（三）原告之抵押權已逾除斥期間而消滅：除斥期間乃權利預定存續之期間，乃在維持繼續存在之原秩序。除斥期間為不變期間，除法律別有規定外，自權利發生時起算，並不得展期，以早日確定當事人間之關係。除斥期間經過後，權利當然消滅，當事人縱不援用，法院亦應職權調查以為裁判之資料。而民法第880條所定抵押權實行之5年期間乃除斥期間，故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，與其所擔保債務人是否行使時效抗辯無關。本件原告於除斥期間經過前，均無聲請拍賣抵押物或聲明參與分配，故抵押權已因除斥期間經過而消滅，而除斥期間有無經過乃法院應依職權調查之事項。本件執行，係依被告等聲請拍賣抵押物之裁定而為執行，執行債務人對原告除負物上擔保之責任外，並不負其他債務。故原告之抵押權既已消滅，即不符強制執行法第34條之規定而不得參與分配。

（四）因原告與被告等借與債務人張峰嘉之數額不同，故債務人張峰嘉乃就被告等借款7,500,000元，開立1張7,500,000元之本票與被告等作為擔保及證明，而另外開立其他數額之本票交與原告。原告與抵押人熟識，對抵押人之事知之甚詳。而被告等於實行抵押權聲請拍賣抵押物及請求強制執行時，亦知會原告，商請其就各自債權額參與共同行使抵押權。惟原告始終不願參與，故被告等乃謹守本份，僅以自己之債權額7,500,000元為請求。

（五）原告於其參與分配時，已提出其債權計算書，並主張其抵押債權額為1,000,000元，此實為原告真正之債權額．亦與事實相符，惟因參與分配之結果，原告嫌實際分配額過少，心有不甘，始改口主張記憶錯誤云云。故原告先前計算書所載之1,000,000元債權額，無疑乃其個人之自認，實不容原告事後再矯詞辯解。

（六）原告並未能舉證證明曾對於債務人張峰嘉及物上保證人阮正請求返還借款，且訴外人阮正係抵押人非主債務人，而僅負物上擔保責任，向阮正請求返還借款，顯不生中斷時效之效力。而原告既未實行抵押權，自不影響除斥期間之進行。退步言之，若原告確向債務人張峰嘉為請求，則依民法第130條後段：「若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷。」則本件時效早已完成逾5年，原告顯然未於請求後之6個月期間內向債務人張峰嘉起訴。則不論其如何多次請求，亦應視為不中斷而時效完成。況債務人張峰嘉非本件拍賣抵押物裁定、強制執行或分配表異議之訴之當事人，原告亦未曾向債務人張峰嘉起訴主張。原告既未向債務人張峰嘉主張，則其稱債務人張峰嘉從未主張時效利益，顯然無稽。況縱使債務人張峰嘉未為時效抗辯，甚至受敗訴判決確定，亦不影響原告抵押權已消滅之事實。而抵押人阮正於強制執行程序中已經死亡，自然無法提出異議。且阮正僅負物上擔保責任，其抵押物又全遭拍賣，不論原告與被告如何分配，對其均不生影響，故縱使阮正仍生存，亦不致就分配表提出任何意見，原告就此即認阮正已經默示承認，顯然有誤。

（七）時效期間不得預先拋棄，故原告以有當初抵押權之設定，即謂債務人及義務人預先拋棄時效利益，顯與法律之規定相悖。而民法第144條第2項係針對消滅時效而為規定，而非針對除斥期間為規定，且該條項規定之對象為「債務人」。而本件係對抵押人阮正為拍賣抵押物裁定之執行，並非對債務人張峰嘉之執行。因阮正僅負物上擔保之責，自無適用本條之餘地。本件抵押權之設定係在時效消滅之前，債務人亦未以契約承認，或為給付之實行，自無該條項之適用。綜上所述，原告之主張顯無理由，亦無保護之必要。

三、兩造不爭執之事實：債務人張峰嘉於72年8月5日向原告及被告丙○○、丁○○、乙○○共同借款9,000,000元，約定清償期為73年8月4日，並由訴外人阮正提供台北縣汐止市○○段南港子小段39、39之9、39之10地號土地設定最高限額抵押權與原告及丙○○、丁○○、乙○○等4人，登記原告債權範圍為4分之1。詎屆期債務人張峰嘉未清償，由被告丙○○等3人向本院聲請拍賣該土地，由本院以92年度執字第22710 號受理在案。原告於93年10月26日對前開執行事件聲請參與分配，申報債權額為1,000,000元之事實，有原告提出之土地登記謄本、借款證明書、抵押權設定登記書、其他特約事項書等影本為證，且經本院調閱前開執行案件核閱無訛，並為兩造所不爭，應堪信為真實。

四、得心證之理由：本件兩造之爭點應在於（一）被告得否抗辯原告之抵押權已因除斥期間經過而消滅？（二）原告之抵押權是否業已消滅？（三）原告之真正債權額為多少？茲分述如下：

（一）按請求權時效期間為15 年，但法律所定期間較短者，依其規定（參照民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者，至於民法第145條第1項、係就請求權罹於時效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為規定，同法第880條，係抵押權因除斥期間而消滅之規定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較15年為長。最高法院53年台上字第1391號判例可資參照，故抵押權實行之5年期間，乃除斥期間甚明。

（二）按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響。故抵押權之消滅，與其所擔保債權之債務人是否行使時效抗辯無關。再按除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85台上字第1941號判例可資參照）。故原告抵押權之除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定。而為法院應依職權審酌之事項。

（三）按抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：『以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。』該條所稱實行抵押權，於依民法第873條第1項聲請法院拍賣抵押物之場合，係指抵押權人依法院許可拍賣抵押物之裁定，聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配而言。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間內行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。

（四）經查：本件執行，係依被告等之拍賣抵押物裁定而為執行，執行債務人對原告除負物上擔保之責任外，並不負其他債務。依民法第276條第2項規定，原告及被告3人雖共同借款與被告，然時效期間係各自計算，故除斥期間亦因各別權利人是否於期間內行使權利，而產生不同效果。依民法第147條規定：「時效期間，不得以法律行為加長或減短之，並不得預先拋棄時效利益。」故原告以當初有抵押權之設定，即謂債務人預先拋棄時效利益，顯與法律之規定有違。再者，原告雖主張其曾對債務人張峰嘉為請求，故時效業已中斷云云，然其未能舉證以實其說，況依民法第130條後段規定，原告並未於請求後6個月內起訴，故縱其確有請求之事實，其時效亦視為不中斷。次按沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。本件債務人張峰嘉雖未對原告聲請分配聲明異議，然僅為單純之沈默，尚難認其有何拋棄時效利益之意思表示，而訴外人阮正已於93年8月19日死亡，自無從對原告之聲明參與分配聲明異議。故原告主張債務人張峰嘉及抵押人阮正業已拋棄時效利益云云，實屬無據。

（五）系爭借款清償日係73年8月4日，原告自陳其除對前開執行事件聲明參與分配外，均未實行抵押權等語。而原告聲明參與分配之時點為93年10月26日，則原告債權之請求權顯已罹於15年之時效期間而消滅，且該原告債權所擔保之抵押權亦因經過5年之除斥期間而消滅。故被告抗辯原告之抵押權已因經過除斥期間而消滅乙節為可採。

（六）原告之抵押權既因除斥期間經過而消滅，則其真正之債權額為多少，即不影響本件之判斷，自無庸再予究明。

五、縱上，原告之抵押權既因除斥期間經過而消滅，則其提起本件異議之訴，即無權利保護之必要。故原告聲明請求：本院92 年度執字第22710號拍賣抵押物強制執行事件，請准予參與分配，分配表上載原告分配債權應增為2,250,000元參與分配，為無理由，應予駁回。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

臺灣士林地方法院內湖簡易庭