臺灣南投地方法院103年度訴字第278號

臺灣南投地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第278號

公訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察

被告

王廷彰

指定辯護人

本院公設辯護人許定國

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第3710號、第4002號、103 年度偵字第1242號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王廷彰（綽號包皮）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命，下稱愷他命）屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款明定之第三級毒品，且經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下仍以舊制稱）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1 項第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可不得販賣及轉讓，竟以扣案之0000000000號行動電話作為聯絡販賣及轉讓愷他命之工具，分別為下列犯行：

㈠明知綽號「喇叭」之少年郭○○（民國84年9 月生，真實姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2 項規定，不得揭露姓名及其他足以識別其身分之資訊，下稱郭姓少年）未滿18歲，竟與郭姓少年共同基於販賣愷他命以營利之犯意，於附表一編號1 所示之時間及地點，以如附表一編號1 所示之方式，共同販賣新臺幣（下同）1000元價量之愷他命1 包予陳宗琨。

㈡另基於販賣愷他命以營利之犯意，於附表一編號2 所示之時間及地點，以如附表一編號2 所示之方式，販賣1000元價量之愷他命1包予李松駿。

㈢另基於轉讓偽藥之犯意，於附表二編號1 所示之時間及地點，以如附表二編號1 所示之方式，無償轉讓不詳數量之愷他命予陳宗琨。

二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力之說明：

㈠刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人陳宗琨、郭姓少年於警詢時所為陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經辯護人於本院爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。

㈡刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案以下所引用被告王廷彰以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。

㈢所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高法院99年度臺上字第3127號判決意旨參照）。又文書，由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程式之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用（最高法院99年度臺上字第5135號判決意旨參照）。查被告所持用之0000000000號行動電話及證人陳宗琨所持用之0000000000號行動電話，均係依本院核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察，有本院102 年聲監字第172 號、102 年聲監續字第135 號通訊監察書暨電話附表、通訊監察譯文（節本）影本存卷可憑（分見警卷第254 、259頁；臺灣南投地方法院檢察署102 年度他字第483 號卷《下稱102 他483 卷》第223 頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，被告及辯護人均未爭執該譯文之證據能力及其真實性，本院於審判期日提示予被告及辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，是上開監聽譯文自有證據能力。

㈣刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠關於犯罪事實欄一、㈠（即附表一編號1 與郭姓少年共同販賣愷他命予陳宗琨）部分：被告固不否認有於102 年7 月26日23時15分、29分及35分許，持用0000000000號行動電話與證人陳宗琨持用之0000000000號行動電話聯繫後，駕車搭載郭姓少年至南投縣南投市彰南路三段與仁和路口之OK便利商店，惟矢口否認有何與郭姓少年共同販賣愷他命予陳宗琨之犯行，辯稱：伊不知道郭姓少年與陳宗琨是要交易毒品云云（見本院卷第41頁背面）。經查：

⒈警方依法監聽證人陳宗琨持用之0000000000號行動電話，該電話與被告持用之0000000000號行動電話分別有下述之通話內容（A ：證人陳宗琨、B ：被告）：

⑴於102年7月26日23時15分7秒之通話內容如下；A：喂B：你是誰A：我阿琨啦B：喔A：我問你一下！你那邊貢圓還有嗎？B：貢圓！要問餒！A：要問喔！那85度哪B：85度！你在那裡A：我在草屯B：不然你過來南投一趟好嗎A：這樣喔！好丫B：對阿A：這樣你靠近那裡B：你一樣到OK那裡因為我等一下要去那裡買宵夜A：好丫你要去買宵夜B：好

⑵於102年7月26日23時29分30秒之通話內容如下；A：喂宵夜阿B：你到了喔A：對阿B：好好

⑶於102年7月26日23時35分54秒之通話內容如下；A：喂你要過來了嗎B：有啦！我在路上了A：這樣喔！OKB：對（以上見102他483卷第223頁之通訊監察譯文）

⒉證人陳宗琨於①偵訊時證稱：102 年7 月26日23時許之通訊監察譯文是我問王廷彰即「包皮」有沒有貢丸即搖頭丸，他說要問，我就問他說有沒有K 他命即85度C ，他叫我去半山派出所附近的便利商店，後來他就跟綽號「喇叭」的人過來，喇叭問我要多少K 他命，我說1000，那天我就1000給他，喇叭給我小包K 他命，是包皮開車載喇叭來，他們都沒有下車，是我下車走過去，喇叭坐在副駕駛座，我一靠近他就問我要多少；講電話的人是包皮，我是跟包皮說要買K 他命，但當天是他跟喇叭一起來的；102 年7 月26日時我已經沒有喇叭的電話，因為喇叭電話一直換一直換；喇叭就是郭姓少年；我不知道他的名字，就是我在警局指認的那個人；我本身也認識喇叭，只是不知道電話。我跟鄭博友拿過好幾次藥以後，才知道喇叭這個人，但我沒有喇叭的聯絡方式，我要買K 他命就聯絡鄭博友及王廷彰；我除了鄭博友及王廷彰外，沒有其他購買管道；我打電話給鄭博友、王廷彰時，他們沒有跟我講過叫我直接打給喇叭就好，不用找我；等於我跟喇叭是沒有任何聯絡方式，我要透過王廷彰及鄭博友才能買得到K 他命，我都打給鄭博友及王廷彰向他們表示要買K 他命等語（見102 他483 卷第201 至203 頁）；102 年7 月26日23時15分許，我有撥打電話給王廷彰要向他購買K 他命；那次是郭姓少年交付K 他命給我；當天王廷彰有跟他過來，是王廷彰載郭姓少年來的，但拿K 他命給我的是郭姓少年（見臺灣南投地方法院檢察署102 年度偵字第3710號卷《下稱102 偵3710卷》第156 頁）；嗣於②本院審理時證稱：102年7 月26日23時15分通訊監察譯文是我跟「包皮」即在庭被告王廷彰聯絡，通話內容主要意思是要找另一位綽號叫「喇叭」的藥頭，要跟他拿愷他命；「喇叭」就是剛剛坐在我後方的證人郭姓少年；7 月26日23時29分及23時35分通訊監察譯文是我與包皮的通話內容，主要目的也是要找喇叭；這兩通通話之後我確定有跟喇叭見面，我有跟他拿愷他命；我也有跟包皮見面，因為我是透過包皮做聯繫，那次是包皮載喇叭過來，由我跟喇叭見面、交易，就是要跟喇叭拿愷他命，並且拿錢給喇叭；我跟喇叭拿愷他命，沒有跟王廷彰說到話，那時我是直接與喇叭交易；愷他命數量、金額部分是我碰面的時候跟喇叭講；我在102 年7 月26日這次交易以前有跟喇叭買過1 、2 次愷他命，地點是在南投市彰南路這家OK便利商店及OK便利商店附近的籃球場，兩次都買1000元；之前喇叭有一個電話給我，交易前可以跟他聯絡；這兩次交易時間大約在102 年6 月中旬到7 月26日間，我是直接打電話跟喇叭約交易的地方，兩次都是包皮開車載喇叭過來，我們是碰面交易，他們在車內，包皮開車，喇叭坐在副駕駛座，我跟喇叭說要1000元的愷他命，他就直接拿給我；102 年7 月26日23時15分7 秒通訊監察譯文中我問包皮「貢丸還有嗎？」，「貢丸」就是搖頭丸；我打這通電話的目的是要跟包皮買搖頭丸，包皮當時沒有搖頭丸可以賣給我，他說沒有的時候，我就問他「85度」，「85度」是愷他命的意思，我要跟包皮買搖頭丸他沒有貨，所以改向他買愷他命；我跟他說要買愷他命後，我們就約到OK便利商店見面，跟喇叭交易，是包皮開車載喇叭過來，由我跟喇叭交易；交易時包皮坐在駕駛座，喇叭坐在副駕駛座；我與喇叭交易的過程，包皮沒有說什麼，我是跟喇叭交易等語（見本院卷第124 至126 頁）。

⒊證人郭姓少年於①偵訊時證述略以：102 年7 月26日晚上11時15分，陳宗琨打電話跟王廷彰聯絡購買K 他命，因為當時我在王廷彰車上，王廷彰告訴我說陳宗琨要購買K 他命；是由王廷彰開車載我到彰南路三段與仁和路口的OK便利商店，由我親自交付K 他命給陳宗琨；這次交易的K 他命是我的等語（見102 偵3710卷第140 至141 頁）；嗣於②本院審理時證述略以：我有在102 年7 月26日23時15分至23時35分被告與陳宗琨通話後與被告及陳宗琨見面，地點是在一家便利商店；我們一開始先聊天，然後我拿愷他命給證人陳宗琨；證人陳宗琨沒有我的電話，不會打電話給我；我與證人陳宗琨在街上會遇到，遇到會打招呼，沒事的話就走了；我與證人陳宗琨碰面的過程中不會賣愷他命給他；102 年7 月26日通話時，證人陳宗琨與包皮即被告王廷彰在講電話時，我在被告王廷彰的車上；我與證人陳宗琨聊天之後有賣1000元愷他命給他，一手交錢一手交貨，賣完愷他命之後就各自解散等語（見本院卷第128 至129 、131 頁）。

⒋準此以觀，證人陳宗琨於102 年7 月26日23時15分許致電被告，先詢問被告有無「貢圓」（即搖頭丸），經被告告以「要問餒」等不確定之回答後，改問被告有無「85度」（即愷他命），被告隨即詢問證人陳宗琨在何處，經證人陳宗琨告以其在草屯後，被告即要求其過來南投一趟，並告知證人陳宗琨伊等一下要去OK便利商店買宵夜，是雙方即相約在OK便利商店碰面，證人陳宗琨於同日23時29分許先行抵達約定地點後，即致電通知被告，再於同日23時35分許致電催促詢問被告是否要過來了，經被告告以「有啦！我在路上了」等語後，被告即於同日23時50分許駕車搭載郭姓少年至其與證人陳宗琨約定之OK便利商店，由郭姓少年將愷他命1包交付證人陳宗琨並向陳宗琨收取1000元之價金而完成交易等情，堪以認定。

⒌被告雖辯稱因證人陳宗琨要找郭姓少年，而郭姓少年恰好在其所駕駛之車上，其即順道搭載郭姓少年至南投縣南投市彰南路三段與仁和路口之「OK便利商店」，抵達後其即至便利商店內購物，並不知悉證人陳宗琨找郭姓少年係為何事，且未參與交易毒品云云（見本院卷第170 頁背面至171 頁），惟證人陳宗琨於偵訊及本院審理時，經提示上述通訊監察譯文後，均證稱：當天晚上伊問被告有無「貢圓」即搖頭丸，被告說要問，伊就問被告有無「85度」即愷他命，被告即叫伊去半山派出所附近的便利商店，後來被告就跟綽號「喇叭」的人過來；伊打這通電話的目的是要跟被告買搖頭丸，因被告沒有貨，故伊改向被告買愷他命，之後即相約到OK便利商店見面等語（見102 他483 卷第201 頁；本院卷第126 頁），與上開通訊監察譯文顯示被告係直接與證人陳宗琨就毒品種類、交易地點進行交涉等情相符。被告雖辯稱伊係到OK便利商店後，經證人陳宗琨告知始知悉上開對話中所述之「貢圓」係指搖頭丸、「85度」係指愷他命云云（見102 他483 卷第251 頁），然此不惟與被告經證人陳宗琨詢問「你那邊貢圓還有嗎」，被告直接答以「要問餒」，嗣證人陳宗琨詢問「那85度哪」，被告即直接詢問證人陳宗琨在何處並相約碰面地點，顯然被告均能理解證人陳宗琨所述「貢圓」、「85度」為何意，況證人陳宗琨於本院審理時證稱：伊跟喇叭交易過程中，被告都沒有說什麼等語（見本院卷第126 頁背面），而證人郭姓少年甚且於本院審理時證稱其在便利商店與證人陳宗琨聊天、之後拿愷他命給陳宗琨時，被告均不在場，而其賣完愷他命證人陳宗琨就走了，其也讓被告載走了等語（見本院卷第128 頁背面、131 頁），堪認被告當日與證人陳宗琨見面時並未詢問毒品交易種類等情，其辯稱不知悉證人陳宗琨所述之「貢圓」、「85度」為何意，自無足採。而按凡以自己犯罪之意思參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之幫助犯。稽之證人郭姓少年證稱陳宗琨並無其聯絡方式，核與證人陳宗琨證稱於該次交易時其無郭姓少年之聯絡方式等語相符，是證人陳宗琨取得愷他命既僅能透過被告，而被告就交付毒品之時間、地點均有決定權，顯然被告對毒品交易居於支配之地位，而係以自己犯罪之意思參與犯罪，雖其僅係駕車搭載郭姓少年而未直接參與販賣愷他命之犯罪構成要件行為，惟徵諸前揭說明，自屬共同正犯而非僅止於幫助犯。

⒍再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查郭姓少年販賣愷他命予證人陳宗琨，其與購買毒品之證人陳宗琨並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，郭姓少年自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，堪認郭姓少年販賣愷他命予證人陳宗琨時，確有從中獲取利潤，而有牟利之意圖甚明。是郭姓少年基於販賣愷他命以營利之意圖，由被告接聽證人陳宗琨洽購愷他命之來電後，即駕車搭載郭姓少年前往約定地點，由郭姓少年交付愷他命予證人陳宗琨並收取價金，被告與郭姓少年確有販賣愷他命之犯意聯絡並分擔實施其行為，堪可認定。

⒎綜上所述，本案事證已臻明確，被告與郭姓少年共同販賣愷他命予證人陳宗琨之犯行堪以認定，應依法論科。

㈡關於犯罪事實欄一、㈡（即附表一編號2 販賣愷他命予李松駿）部分：

⒈被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承此部分之犯罪事實不諱（分見102 他483 卷第211 、249 頁；本院卷第41頁背面、166 、194 頁），核與證人李松駿於警詢、偵訊之證述情節大致相符（見102 他483 卷第34至35、41至42頁），並有通訊監察譯文、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨王廷彰相片影像資料查詢結果（李松駿指認王廷彰）存卷可參（見警卷第241 至243 頁），並有扣案之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1枚）可資佐證，足認被告此部分之自白與事實相符而可採信。

⒉販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第165 號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告販賣愷他命予證人李松駿時，既有交付毒品並收取金錢之行為，而被告與購買毒品之證人李松駿並非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告販賣愷他命時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。雖被告於本院審理時，供稱伊係以1000元之價格買入後再以原價販賣予證人李松駿云云（見本院卷第166 頁），然徵諸上開說明，應認仍屬有營利意圖之販賣愷他命行為。

⒊綜上，本案事證明確，被告販賣愷他命予證人李松駿之犯行堪以認定，應依法論科。

㈢關於犯罪事實欄一、㈢（即附表二編號1轉讓愷他命予陳宗琨）部分：被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承此部分之犯罪事實不諱（分見102 他483 卷第210 頁背面、252 頁；102 偵3710卷第142 頁；本院卷第41頁背面、166 、194 頁），核與證人陳宗琨於偵訊時之證述情節大致相符（見102偵3710卷第157 頁），並有通訊監察譯文、南投縣政府警察局南投分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨王廷彰相片影像資料查詢結果（陳宗琨指認王廷彰）在卷可考（見102 他483 卷第171 、173 、223 頁背面），並有扣案之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）可資佐證，足認被告此部分之自白與事實相符而可採信，事證明確，其轉讓愷他命予證人陳宗琨之犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠關於販賣愷他命予證人陳宗琨、李松駿（即附表一編號1 、2 ）部分：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告於為附表一編號1 至2 所示販賣愷他命之犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。經比較新舊法，修正後規定將法定本刑提高為7 年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，本案關於販賣愷他命部分自應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

⒉愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1 項第1 款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2 款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3 條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2 月2 日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（K 他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌」之內容，雖表明該愷他命成分，尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1 項第2 款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200 號、第7021號判決內文意旨）。綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑四筆，而被告所販賣（或轉讓）之愷他命，依共犯郭姓少年、證人陳宗琨及李松駿之證述內容以觀，均係使用固態物體之通常計量單位，核情應非注射液，且被告於本院供稱其所販賣予證人李松駿之愷他命為袋裝之粉末狀等語（見本院卷第166 頁），可見非屬合法製造無誤；此外，依卷內證據資料並無從證明被告係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告所販賣（或轉讓）之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無疑。

⒊一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之法定本刑，較藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告所犯如附表一編號1 至2 販賣第三級毒品愷他命之犯行，自應優先適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定處斷。是核被告如附表一編號1 至2 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。被告於販賣（或共同販賣）愷他命前持有（或共同持有）愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5 項之犯罪行為，故單純持有未達純質淨重20公克之第三級毒品愷他命既無刑罰規定，而藥事法亦未處罰單純持有偽藥之行為，故被告於販賣（或共同販賣）愷他命前持有（或共同持有）愷他命之行為，依前揭證人證述及卷內證據資料均無從認定其持有數量已達於上述刑罰標準而構成犯罪行為，即不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題。

⒋被告就附表一編號1 部分，與郭姓少年有犯意聯絡並分擔實施其行為，為共同正犯。

㈡關於轉讓偽藥予證人陳宗琨（即附表二編號1）部分：被告轉讓愷他命予證人陳宗琨之犯行，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金」為重，縱成年人對未成年人轉讓第三級毒品而依毒品危害防制條例第9 條加重其刑至二分之一後（按：該條於104 年2 月4 日修正增列第2 項明知為懷胎婦女而對之犯前3 條之罪者，亦加重其刑至二分之一），仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑為重，依前揭法條競合之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度臺上字第4073號判決意旨參照）。故核被告此部分所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪。被告於轉讓前持有愷他命之數量，無證據證明純質淨重達20公克以上，該持有愷他命之行為，自不構成犯罪，附此敘明。

㈢被告所犯如犯罪事實欄一㈠至㈢所示之3 罪，犯意各別，時間及行為互異，應分論併罰。

㈣刑之加重及減輕：

⒈被告與郭姓少年共同販賣第三級毒品予證人陳宗琨時（即附表一編號1 部分）為成年人，而郭姓少年係84年9 月出生，行為時為未滿18歲之少年，各有其年籍資料在卷可查，是被告係成年人故意與少年共同販賣第三級毒品，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。

⒉被告於偵查中及本院準備程序及審理時，均坦承附表一編號2 販賣愷他命予證人李松駿之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至附表二編號1 轉讓偽藥部分雖被告於偵審中均自白此部分被訴犯行，然基於法律整體適用不得割裂原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（最高法院103 年度臺上字第3413號判決意旨參照），附此敘明。

⒊而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院98年度臺上字第7388號判決意旨參照）。本件被告所犯如附表一編號1 共同販賣第三級毒品愷他命予證人陳宗琨之犯行，無視國家杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告上揭販毒對象僅1 人、次數僅1 次、係販賣1000元價量之愷他命，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，仍屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達於罪無可赦之嚴重程度，經依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑後，倘予以宣告法定最低度刑之5 年1月以上有期徒刑，仍屬過苛，在客觀上仍足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條規定，就其所犯如附表一編號1 之販賣第三級毒品罪減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至附表一編號2 之販賣第三級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，已可減至2 年6 月以上有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情，自無再予適用刑法第59條規定之餘地。另附表二編號1 所示轉讓偽藥罪，其法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，雖無毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑規定之適用，然其可科處之法定最低本刑為有期徒刑2 月，與其犯罪情節相較，難認此部分犯行有何情輕法重或堪以憫恕之情，自無刑法第59條規定之適用，併此說明。

㈤本院審酌被告有持有第二級、第三級毒品之前案紀錄（見本院卷第12至15頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行非佳，明知愷他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣及轉讓予他人，戕害國民身心健康，對社會治安造成相當之危害，應予責難，兼衡被告接聽證人陳宗琨洽購愷他命之來電後即與之約定見面地點並駕車搭載郭姓少年前往共同販賣1000元價量之愷他命，及販賣愷他命予證人李松駿1次，販毒所得為1000元，另將其施用剩餘之不詳數量愷他命轉讓予證人陳宗琨之犯罪情節，及其於偵審中均坦承附表一編號2販賣愷他命及附表二編號1轉讓愷他命之犯行、已見悔意之犯後態度，惟否認附表一編號1與郭姓少年共同販賣愷他命，未陳明所犯細節，亦未表示願受刑律制裁之犯後態度，及其自陳為國中畢業之智識程度、職業為臨時工、家庭經濟小康之生活狀況（見102他483卷第207頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就附表一編號1共同販賣第三級毒品罪量處有期徒刑3年、附表一編號2販賣第三級毒品罪量處有期徒刑2年6月，另附表二編號1轉讓偽藥罪量處有期徒刑3月，及斟酌被告販賣愷他命犯行部分之犯罪情節及行為次數，就其所犯如附表一編號1、2所示之2罪為整體非難評價，就主刑部分定其應執行有期徒刑3年6 月，從刑部分併執行之。至附表二編號1部分雖與附表一編號1、2同經本院量處不得易科罰金之罪刑，惟附表二編號1經宣告有期徒刑3月而得易服社會勞動，依刑法第50條第1項之規定，不得合併定其應執行之刑，然俟本案判決確定後，被告仍得依同條第2項規定，請求檢察官向本院聲請合併定應執行刑，附此指明。

㈥沒收部分：毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議㈡決議參照）。再毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3 項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收之規定，係刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限。再共同正犯間因相互利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部行為負責，是有關沒收部分，雖係他共同正犯所有之物，仍應於其本身所處罪刑項下，併為沒收之諭知（最高法院20年上字第925 號、50年臺上字第825 號判例意旨、93年度臺非字第89號判決意旨參照）。而共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，是其犯罪所得之財物如為現金者，應合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，惟為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第697 號判決意旨參照）。經查：

⒈扣案之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚、序號：A100021E6E098 號），雖該門號係以被告父親王國南之名義申辦，惟均由被告持用，被告亦供稱扣案之行動電話及SIM 卡均為其所有等語（分見102 他483 卷第207頁背面至208 頁；本院卷第164 頁），且供被告犯如附表一編號1 、2 販賣第三級毒品罪及附表二編號1 轉讓偽藥罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，於附表一編號1 、2 所示各該罪刑項下宣告沒收；至附表二編號1 係適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪論處，基於主刑、從刑不可分原則，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定諭知沒收。

⒉被告所犯如附表一編號1 、2 各次販賣愷他命毒品之價金雖未扣案，徵諸前揭規定及說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；而附表一編號1 因係被告與郭姓少年共同犯之，此部分之犯罪所得即應諭知與郭姓少年連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告與郭姓少年之財產連帶抵償之。

⒊扣案之愷他命1 包（含袋重2.7 公克）、K 盤1 個及卡片1張，係員警於102年10月23日依法搜索證人王明華所駕駛之車牌0000-UF號自用小客車時查獲，有搜索同意書、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份存卷可佐（見102他483卷第82至86頁），且經證人王明華供稱上開扣案物均為其所有，係其用以製作愷他命香菸吸食使用等語（見102他483卷第76頁），而卷內並無積極證據足資證明上開扣案物與被告前述經本院論罪科刑之販賣或轉讓第三級毒品愷他命之犯行有關，自無從宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告與真實姓名年籍不詳、綽號「阿俊」及「阿德」（下稱「阿俊」、「阿德」）之人（無證據證明係未成年人）共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由證人王明華持用0000000000（起訴書誤載為0000000000，業經檢察官當庭更正）號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯繫購買2000元愷他命3公克，被告輾轉委由「阿俊」及「阿德」於102年8月30日21時10分許，在南投縣南投市「金沙灣汽車旅館」外交付愷他命予證人王明華，因認被告此部分所為，係與「阿俊」、「阿德」共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語。

二、按刑事訴訟法第155 條第2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」在學理上，以嚴謹證據法則稱之，係為保護被告正當法律程序權益而設，嚴格限制作為判斷、認定基礎之依據，必須係適格之證據資料，並經由完足之證據提示、辨認、調查與辯論，始能為不利於被告之有罪判決，至於對其有利之無罪判決，自不在此限。學理上乃有所謂彈劾證據，與之相對照，作用在於削弱甚或否定檢察官所舉不利被告證據之證明力，是此類彈劾證據，不以具有證據能力為必要，且毋庸於判決理由內，特別說明其證據能力之有無（最高法院100 年度臺上字第4761號判決意旨參照）。次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例足供參照。另按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨亦闡述至明。

三、公訴人認被告此部分涉嫌共同販賣第三級毒品罪，無非以證人王明華之證述、王明華指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人王明華於102 年8 月30日20時52分許之通訊監察譯文及扣案之COOLPAD 廠牌行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 枚）、愷他命1 包（含袋重2.7 公克）、K 盤1個及卡片1 張等物以為佐證。訊據被告堅決否認此部分被訴共同販賣愷他命予證人王明華之犯行，辯稱：伊僅係代王明華聯繫「阿俊」，不知悉雙方有無毒品交易等語。經查：

㈠證人王明華於102 年8 月30日20時52分7 秒前之某時許，以微信通訊軟體向被告聯繫洽購愷他命，經被告以微信通訊軟體向友人「阿俊」轉達證人王明華欲購買愷他命之意，嗣即在102 年8 月30日21時10分許，證人王明華與「阿俊」在南投市金沙灣汽車旅館外，由「阿俊」所攜同之友人「阿德」與證人王明華交易，證人王明華本擬賒帳，惟「阿德」未予同意，證人王明華乃於20時52分許，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話告知係由「阿俊」之朋友「阿德」與之交易，且全部要現金等語，雖被告於電話中表示「我打給俊仔」等語，惟嗣仍由證人王明華與「阿德」談妥交易內容，並以現金2000元購買3公克之愷他命1包而完成交易之事實，業據被告供述在卷（見102他483卷第211頁背面至212頁），核與證人王明華之證述情節大致相符（見102他483卷第79至80、106至107頁；本院卷第133至137頁），並有王明華指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、相關通訊監察譯文（見102他483卷第88至90頁）及扣案之COOLPAD廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）可資佐證，此部分之事實堪以認定。

㈡依毒品危害防制條例第11條第5 項規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始為刑事處罰對象；而第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習，此為毒品危害防制條例第11條之1第1 項、第2 項所明定。是持有第三級毒品純質淨重未逾20公克，及施用第三級毒品者，依前開法律規定，僅得課以行政罰，而無從以刑事罪責論處，而依幫助犯之從屬理論，倘正犯之行為不具不法及罪責性，幫助犯即無由成立幫助施用第三級毒品罪。是本案應予審酌者厥為被告居間聯繫「阿俊」與證人王明華碰面，而由「阿俊」所攜同惟為被告所不認識之友人「阿德」交付證人王明華3 公克之愷他命1 包並收取2000元價金之行為，究竟是基於與「販售者」抑或「買受人」間有犯意聯絡。經查：

⒈警方依法監聽被告持用之0000000000號行動電話，該電話於102 年8 月30日20時52分7 秒與證人王明華持用之0000000000號行動電話有下述之通話內容（A：被告、B：證人王明華）：A：我跟他講了B：不是俊仔來喔你朋友阿A；誰B：阿德阿！他叫阿德來阿他說全部列…要現阿…A：你跟他講…B：他說俊仔跟他講的A：我打給俊仔B：你朋友在我旁邊（以上見102他483卷第224頁之通訊監察譯文）

⒉證人王明華於警詢時證述略以：0000000000與0000000000號行動電話於102 年8 月30日20時52分7 秒之通訊監察譯文是我打電話給包皮（即被告王廷彰）要跟他購買毒品，他跟我說他看到他朋友俊仔，然後俊仔叫他朋友阿德拿K 他命毒品來跟我交易，俊仔跟阿德是在一起的朋友，所以該次毒品交易是由包皮叫俊仔然後由阿德拿K 他命毒品來跟我交易；上開通訊監察通話內容是我與包皮的通話，我們通話後，到後來時間是約在21時10分左右，到南投市金沙灣汽車旅館外與阿德見面，見面後我向阿德買2000元的K 他命毒品，重量大約3 點多公克，我將2000元交給阿德，阿德將1 小包K 他命毒品交給我，然後我就在車上吸食了等語（見102 他483 卷第79至80頁）；復於偵訊時證述略以：0000000000與0000000000號行動電話於102 年8 月30日20時52分7 秒之通訊監察譯文，是我先打給王廷彰，我要向他拿K 他命，他好像沒有接，就回撥給我，他人在台中，他就叫他朋友「阿俊」、「阿俊」再叫「阿德」拿K 他命給我，拿到金沙灣汽車旅館的路口給我，我當場給「阿德」2000元，「阿德」當場交付1小包3 公克多的K 他命，我拿到後就在車上吸食；通訊監察譯文中我說「阿德啊！他叫阿德來他說全部要現」，意思是本來是被告叫「阿俊」來找我，「阿俊」叫「阿德」來找我，「阿德」當時已經在我車上了，當時我想要用欠的，所以我打給被告，被告就跟「阿俊」確認，「阿俊」的意思是不能欠，全部的錢都要給現金，最後我還是把現金給「阿德」等語（見102 他483 卷第106 至107 頁）；嗣於本院審理時證述略以：102 年8 月30日下午8 時52分通訊監察譯文是我與被告的通話，通話內容是我要他幫我找他朋友「俊仔」；通話後他沒有接，我就再打給他，請他幫我打電話給「俊仔」。後來因為要拿愷他命，俊仔說要現金，我拜託被告幫我跟俊仔講一下，看能不能先賒帳；我聯絡被告的目的是要叫他幫我聯絡他朋友幫我拿愷他命，是我打給被告要他去聯絡他朋友，由他朋友賣愷他命給我；我說的被告要賣毒品給我的那個朋友是「俊仔」，我們在南崗工業區一家工廠「○○」（音譯）工作時認識的；我知道俊仔有愷他命可以賣，是因為我們在工廠認識，有在那邊聊天，俊仔問我有沒有在玩這個，他說他那裡有，有需要可以跟他買；俊仔沒有留聯絡電話給我，我要向俊仔買愷他命都請被告幫我跟他聯絡；我與被告、俊仔3人在那家公司時是同事；俊仔跟我說他有毒品可以賣我，但是他不相信我，所以說我要買愷他命一定要透過被告跟他買；我是請被告幫我跟俊仔聯絡，但我不知道被告有沒有賣；我買愷他命一定要找被告；我在102年8月30日那次買愷他命一開始想要用賒帳的方式，但俊仔說不行，我沒有和俊仔對過話，但我有打手機給被告，被告說俊仔不同意；後來是俊仔和他另外一個朋友拿愷他命過來給我，我有把錢給俊仔的朋友；譯文中我們沒有說要約在何處見面，是我要被告跟俊仔講要去南投市金沙灣汽車旅館外見面，我們是用微信聯絡的；102年8月30日我跟被告聯絡要買愷他命時，一開始說要買1000元，後來阿德拿2000元的愷他命給我，因此我們交易就是用2000元的量；購買愷他命的金額、數量是在阿德拿東西給我，現場談的時候才確認等語（見本院卷第133至136頁）。

⒊被告於警詢時供稱：0000000000號與0000000000號行動電話於102 年8 月30日20時52分7 秒之通訊監察譯文，是王明華打給我，要向阿俊購買K 他命毒品，要我轉達給阿俊知道；我有向阿俊說有人要找他，至於他們雙方有無完成毒品交易我就不知道；該次轉知給阿俊知道後，我沒有從中獲取任何利益或對價物質；我打給阿俊，說有人找他，然後阿俊叫何人去跟王明華交易我就不知道；我與阿俊是用微信聯絡，阿德我不認識，阿俊真實姓名我不知道等語（見102 他483 卷第211 頁背面至212 頁）。依此以觀，被告係受證人王明華所託，幫忙其向友人「阿俊」轉達欲購買愷他命之意，核與證人王明華前揭證述大致相符，復與上開通訊監察譯文顯示證人王明華係直接與「阿俊」、「阿德」見面交易毒品互核一致，堪認上開毒品交易係起因於證人王明華知悉「阿俊」有取得愷他命之管道，惟其並無法直接向「阿俊」購買愷他命，遂透過被告聯絡「阿俊」後，再由證人王明華與「阿俊」碰面購買愷他命，被告所為僅係單純居間聯絡，至上開毒品交易係由「阿俊」再攜同其友人「阿德」與證人王明華直接見面交易，交易成立與否之決定權係在「阿俊」及「阿德」，被告並無決定出售與否之權利，復無證據證明被告有因此次交易獲得任何利益，自難遽認其與販售毒品之「阿俊」或「阿德」間有何販賣毒品之犯意聯絡。

㈢本件被告既係受施用毒品者即證人王明華之委託，代為聯繫愷他命毒品來源「阿俊」，而由證人王明華與販售毒品之「阿俊」碰面，「阿俊」復攜同被告所不認識之友人「阿德」前往與證人王明華交易，而使證人王明華得以順利購得愷他命以供施用，被告之目的顯然意在便利、助益證人王明華施用愷他命，其主觀上係基於幫助證人王明華施用愷他命，並非受販賣毒品者「阿俊」或「阿德」之委託販售毒品予證人王明華或基於幫助「阿俊」或「阿德」販售毒品予證人王明華，復乏積極證據足資認定證人王明華上開購入而持有之第三級毒品愷他命純質淨重已逾20公克，是被告所為尚無從成立販賣第三級毒品、幫助販賣第三級毒品或幫助持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。從而，揆諸前開判決意旨及說明，被告所為僅構成幫助證人王明華施用第三級毒品，惟證人王明華施用第三級毒品既無從以刑責論處，依幫助犯之從屬理論，被告自亦無從因幫助證人王明華施用第三級毒品而成立犯罪。

四、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據所為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚不足以使本院形成被告確有與「阿俊」或「阿德」共同販賣第三級毒品犯罪之確信心證，且於積極證據不足為不利於被告之事實認定時，依前揭說明，自應為有利於被告之認定。則被告被訴此部分共同販賣第三級毒品之犯行既屬不能證明，自應為被告此部分販賣第三級毒品罪無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項（修正前）、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5 款、第9 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條（104年2月4日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。