臺灣南投地方法院104年度原訴字第12號

臺灣南投地方法院民事判決　　　　　　 104年度原訴字第12號

原告

曾彩評

訴訟代理人

林松虎律師

訴訟代理人

林明毅律師

被告

潘綉梅

被告

練文平

共同訴訟代理人

羅豐胤律師

　　　　　　蘇靜怡律師

上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105年7月20日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所請確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。經查：本件原告主張其原為坐落南投縣仁愛鄉○○段000地號土地（下稱980地號土地）應有部分1/2之所有權人，於民國104年5月8日將所有權以同年4月24日買賣為原因，移轉登記予訴外人即共有人曾伯郎，其與被告於103年12月12日就980地號土地應有部分1/2，經南投縣○里地○○○○○○○○○000000號收件，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）12,000,000元，債權額比例各1/2之普通抵押權（證明書字號分別為103埔他資字第3009號及103埔他資字第3010號，下稱系爭抵押權）為通謀虛偽之意思表示，系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，惟為被告所否認；且原告目前雖非980地號土地之共有人，然其為系爭抵押權及所擔保債權之債務人，依原告與曾伯郎就980地號土地所簽訂之土地買賣契約書第2條約定，原告須於系爭抵押權設定登記塗銷後，始能收取第2期款。是系爭抵押權及其所擔保之抵押債權是否存在確有爭執，並致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，既能以確認判決除去，揆諸前開說明，應認原告提起本件訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、原告起訴主張略以：

㈠980地號土地屬原住民保留地，訴外人曾開山於89年2月14日因地上權期間屆滿取得980地號土地應有部分1/2，曾伯郎於98年4月7日向曾開山買受980地號土地應有部分1/2；另應有部分1/2原屬中華民國所有，由訴外人曾清雲就980地號取得耕作權後，原告於102年8月28日因繼承取得曾清雲之耕作權，並於103年11月27日因耕作權期間屆滿而取得980地號土地應有部分1/2，而與曾伯郎成為980地號土地之共有人，應有部分各1/2。則980地號土地所有權應有部分1/2，及坐落其上未辦保存登記之門牌號碼為南投縣○○村○○巷00○0○0號建物（下稱系爭建物），暨同段980-1地號土地（下稱980-1地號土地）之耕作權，原均屬原告所有。

㈡被告於103年底向原告表示意欲購買原告所有980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地之耕作權及系爭建物，然因980地號土地為原告與曾伯朗共有，曾伯朗得行使優先承買權。被告為阻止共有人行使優先承買權，乃於103年12月11日以原告為抵押權義務人兼債務人，被告為抵押權人，與原告通謀虛偽就980地號土地應有部分1/2設定擔保債權金額12,000,000元，債權額比例各1/2之系爭抵押權。嗣後，兩造就980地號土地、980-1地號土地及系爭建物約定買賣價金分別為1,600,000元、100,000元、100,000元，總計為1,800,000元。然因980地號土地屬原住民保留地，承買人需具有原住民身份，被告乃以訴外人林心怡之名義為買受人，由被告潘綉梅以林心怡代理人之身分於104年1月14日與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）。簽立後，原告乃於104年2月9日以通知書附系爭買賣契約，通知曾伯朗是否行使優先承買權。曾伯朗則於同日以埔里中心碑郵局第12號存證信函通知原告表示願以相同條件購買980地號土地、980-1地號土地及系爭建物，故原告僅得將980地號土地、980-1地號土地及系爭建物出賣予曾伯朗。

㈢原告基於系爭買賣契約已因不可歸責於雙方之事由而無法履行，乃於104年3月9日委託林松虎律師以104年度松字第00000000號函請求被告將兩造通謀虛偽設定之系爭抵押權予以塗銷；復於同月17日以臺中民權路郵局第604號存證信函向林心怡表示解除系爭買賣契約，同時將所收取之價金1,600,000元返還林心如，並請求將收取之所有權狀及相關文件返還原告。被告竟於同月24日委託廖健智律師發函原告，內容指稱兩造間具有借貸關係，拒絕塗銷系爭抵押權。然原告從未向被告借款，兩造就系爭抵押權設定契約內容，係兩造所為通謀虛偽意思表示，目的係為以虛偽之債權設定抵押權，以阻止980地號土地共有人行使優先承買權，兩造間實際並未有借款之合意及借款交付之事實。另原告否認出租980地號土地應有部分1/2，且租賃關係與系爭抵押權無涉，被告亦未交付原告其所提出之本票之票載面額之借款。故兩造既間未有借貸關係存在，擔保借貸關係而從屬於借貸債權之系爭抵押權亦屬不存在，爰依民法第87條之規定及系爭抵押權設定契約請求確認系爭抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。並聲明：主文第1、2項所示。

三、被告則抗辯略以：

㈠980地號土地應有部分1/2原為曾開山所有，其出租於訴外人張榮泉，租期自92年7月15日至97年7月14日。94年間，被告有意於980地號土地上搭蓋建物經營汽車修配事業，由被告練文平出面與張榮泉洽談，張榮泉同意將其租賃權讓渡與被告，並得出租人曾開山之同意，三方原欲重新簽立書面，且張榮泉已先於該書面上簽名，惟被告與曾開山就租期延長、承租範圍、張榮泉已支付租金之處理等細節尚須討論，故決定待與原租約期滿續約時再重新簽立書面。被告受讓張榮泉之承租權後，即由被告練文平出面處理於980地號土地上搭蓋系爭建物及經營汽車修配廠事宜。嗣原租約期滿，由被告練文平出面與曾開山重新簽立書面，約定承租980地號土地面積約120坪，租期延續至110年。於租賃契約存續期間，曾開山於98年間將980地號土地之應有部分1/2出賣予曾伯郎。原告不曾實際使用980地號土地，而被告為實際使用權人，因980地號土地為原住民保留地，被告無法登記為所有權人，且原告未實際使用980地號土地，於曾清雲去世後無法繼承耕作權進而登記為所有權人。是雙方另訂立租賃契約，由被告練文平與原告簽立書面租用980地號土地，租期自102年6月13日起至129年6月12日止（下稱系爭租約）。又被告提供自己所出資搭建之系爭建物及所經營之汽車修配廠，讓原告為稅籍及營業之登記，原告方得以登記耕作權並取得980地號土地應有部分1/2，原告乃簽發數張本票作為被告搭建系爭建物之出資之擔保，並與被告成立980地號土地應有部分1/2之租賃契約。

㈡被告有意購買980地號土地，故雙方達成980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分11/40之買賣合意，約定價金為1,800,000元，並於102年3月15日訂立買賣契約。又因原告陸續向被告借款，且為保障被告使用系爭土地之權益，原告乃開立本票交被告收執，且約定原告於租賃期間內，應盡快向公所辦理他項權利換發土地權狀登記，登記於完成後原告並應將上該土地（即980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分1/2）抵押設定給被告＜含借款＞，原告應與他共有人辦理土地分割登記，優先出售給被告。原告乃於取得980地號土地應有部分1/2之登記後履行承諾，設定系爭抵押權予被告。且被告對980地號土地全部已訂有租賃契約，復於租賃期間出資搭建房屋、經營汽車修配廠迄今數年之久，對980地號土地有租地建屋之關係，依民法第426條之2第1項、第3項，土地法第104條第1項前段及第2項後段規定，對980地號土地有物權效力之優先購買權，系爭抵押權亦非虛偽登記。

㈢原告否認被告提出之本票為借款，則應說明何以簽立上開本票。且本票屬繳回證券，倘其已清償債務，理應收回本票，原告簽立之本票原本迄今仍由被告收執，原告不曾收回，可證原告之借款尚未清償。又980地號土地另應有部分1/2雖登記為曾伯郎所有，但實際權利人為登記最高限額抵押權10,000,000元之抵押權人即非原住民廖秋霞，原告卻一反前諾，將980地號土地應有部分1/2出售予登記名義人曾伯郎。系爭抵押權係擔保原告之借款債務、被告搭建系爭建物之出資及系爭租約，非通謀虛偽設定，原告前已違反約定，未於完成980地號土地所有權登記後與共有人辦理土地分割登記，並優先出售被告；又無視已收受至129年6月12日之租金，且系爭抵押權乃擔保其借款債務、被告搭建系爭建物之出資及系爭租約，訛稱系爭抵押權之設定為通謀虛偽等節，違反契約自我拘束及誠信原則。並聲明：原告之訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠坐落南投縣仁愛鄉○○段000地號土地（即980地號土地）為原住民保留地，其中應有部分1/2原由曾清雲（已歿）登記為耕作權人，原告為其繼承人，於繼承後之103年10月15日因耕作權期間屆滿而取得所有權，故980地號土地原為曾伯郎與原告共有，應有部分各1/2，原告所有之應有部分1/2於104年5月8日因買賣移轉登記予曾伯郎。

㈡被告均於103年12月12日就原告所有980地號土地應有部分1/2設定擔保債權總金額12,000,000元、債權額比例1/2、擔保債權類及範圍：103年12月11日之金錢借貸、清償日期104年12月10日、違約金500,000元、設定權利範圍1/2之普通抵押權。

㈢原告與委託被告潘綉梅為代理人之林心怡，就原告所有980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分11/40之耕作權及系爭建物為標的物，於104年1月14日簽訂系爭買賣契約，約定總價金為1,800,000元。其中980地號土地應有部分1/2之價金為1,600,000元。

㈣原告依土地法第34條之1第4項之規定，於104年2月9日以通知書將系爭買賣契約之事實通知980地號土地之共有人曾伯郎。

㈤曾伯郎於104年2月9日以埔里中心碑郵局第12號郵局存證信函寄送原告，表示願以同一條件優先承買。

㈥原告委由林松虎律師於104年3月9日寄發104年度松字第00000000號函，通知被告於文到10日內塗銷系爭抵押權設定登記。

㈦原告於104年3月17日以臺中民權路郵局營收股第604號郵局存證函對林心怡就系爭買賣契約為解除契約之意思表示，並請求雙方負回復原狀的義務。

㈧原告依土地法第34條之1第4項之規定，就所有980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分11/40之耕作權及系爭建物與曾伯郎簽訂土地買賣契約，並於104年4月24日完成移轉登記予曾伯郎。

㈨原告與被告潘綉梅就980地號土地（移轉面積400平方公尺）及980-1地號土地（移轉面積220平方公尺），訂立買賣契約。

㈩被告練文平與原告於102年6月13日就980地號土地及980-1地號土地之應有部分各1/2，簽立系爭租約，租期自102年6月13日起至129年6月12日止。

五、兩造爭執事項：

㈠原告原所有980地號土地應有部分1/2所設定之擔保債權總金額12,000,000元之抵押權所擔保之債權是否存在？

㈡系爭抵押權登記是否為通謀虛偽設定？

六、本院之判斷：

㈠按稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權；抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保；債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。民法第860條、第861條、第870條、第307條分別定有明文。另稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。則為民法第881條之1第1項、第2項所明定。復參修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。民法物權編施行法第17條定有明文。蓋最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。為此，修正之民法第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，除第881條之1第2項就被擔保債權之資格予以限制之規定、第881條之4第2項有關原債權確定之期日不得逾30年之規定、第881條之7有關抵押權人或債務人為法人而有合併之情形，及抵押權人或債務人為營業而與其他營業有合併情形等規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦宜適用，俾求明確，爰增訂本條規定。因民法第881條之1以下最高限額抵押權已於96年增訂並公佈施行，施行後有普通抵押權與最高限額抵押權兩種抵押權類型：普通抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同，前者之從屬性要求較後者嚴格。故普通抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院71年台抗字第306號判例參照），若設定登記時，所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上之從屬性。

㈡次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第759條之1第1項定有明文。考其立法意旨在於：登記與占有同為物權公示方法之一，民法就占有既於第943條設有權利推定效力之規定，登記自亦應有此種效力，爰仿德國民法第891條、瑞士民法第937條第1項規定，增訂第1項，以期周延。又此項登記之推定力，乃為登記名義人除不得援以對抗其直接前手之真正權利人外，得對其他任何人主張之。為貫徹登記之效力，此項推定力，應依法定程序塗銷登記，始得推翻（民法第759條之1立法理由參照）。再者，申請普通抵押權設定登記時，登記機關應於登記簿記明擔保債權之金額、種類及範圍；契約書訂有利息、遲延利息之利率、違約金或其他擔保範圍之約定者，登記機關亦應於登記簿記明之。土地登記規則第111條之1復有明定。又抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之公示原則與特定原則（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。

㈢再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條本文定有明文。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。故於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。如原告起訴請求確認被告對其債權不存在，被告主張在該債權為消費借貸債權，因消費借貸於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，則被告自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件系爭抵押權之權利種類、擔保債權種類及範圍，業經登載為權利種類：普通抵押權、擔保債權種類及範圍：103年12月11日之金錢借貸，有土地登記申請書及土地登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷第8頁至第14頁、第85頁）。揆諸前揭說明，基於抵押權登記之公示原則與特定原則，系爭抵押權之權利種類、擔保債權種類與範圍自應以土地登記謄本為據。而被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權業已成立，然原告否認兩造間存在消費借貸契約，依上開說明，被告即應就兩造曾為借貸意思互相表示合致及被告業已交付借款之事實負舉證之責。經查：

⒈本件被告所提出9張本票，其上簽名雖經本院將原告於104年12月15日準備程序時當場簽立捺印之筆跡、指紋及系爭租約、原告與被告潘綉梅之土地買賣契約書（見本院卷第138頁至第139頁、第179頁至第192頁），囑託法務部調查局鑑定之結果，其上字跡與指紋均相同，有法務部調查局105年1月14日調科貳字第00000000000號函附卷可憑（見本院卷第196頁至第201頁），足認被告提出之9張本票、系爭租約及原告與被告潘綉梅之土地買賣契約書均為原告親簽捺印。然原告否認被告曾交付借款，被告卻未舉證證明確實已將本票票面金額之借款交付原告之事實，故非僅得以本票為繳回票據，被告仍持有原告簽立之本票等情，逕行推論兩造間存在借貸關係。

⒉而辦理系爭抵押權設定登記之地政士即證人陳惠邦，於105年4月14日本院行準備程序時到場證稱：本件抵押權設定是我辦理的，當初設定的金額是12,000,000元，含借貸、積欠款項、未來要給被告增建房屋，是一個擔保的保證，因為要原告同意才可以蓋，所以需要擔保，因為要讓被告在土地上投資的金額做一個擔保，12,000,000元是兩造談過後才到我的事務所來委由我辦理設定抵押，以上內容是我聽兩造陳述所知，兩造到事務所協議確認後委託我辦理設定抵押；兩造間借貸的事情曾經在我的事務所由被告潘綉梅拿現金給原告曾彩評，金額若干我不清楚，辦理系爭抵押權的時候我沒有親眼看到被告交付12,000,000元給原告，我不知道本件抵押權實際借款金額為何等語（見本院卷第222頁至第224頁）。足認兩造並未告知陳惠邦其等借貸及積欠款項之金額，陳惠邦乃無從證述兩造是否實際存在債權債務及其金額。此外，被告未能提出證據證明被告確曾將其所提出之9張本票票面金額交付原告，以及原告實際積欠之借款金額，本院無從認定被告抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權存在一節為真實。

㈣此外，系爭抵押權為普通抵押權，依上開說明，須先有被擔保之債權存在始得成立。經查：

⒈被告雖以兩造於系爭租約第13條約定：甲方（即原告）於租賃期間內，應盡快向公所辦理他項權利換發土地權狀登記，登記於完成後甲方（即原告）並應將上該土地（即980地號土地應有部分1/2、980-1地號土地應有部分1/2）抵押設定給乙方（即被告）＜含借款＞，出租人（即原告）應與他共有人辦理土地分割登記，優先出售給乙方（即被告）等語（見本院卷第136頁至第137頁背面），抗辯兩造確有設定系爭抵押權之真意。惟本件系爭抵押權為普通抵押權，依普通抵押權之從屬性，非僅以兩造有設定抵押權之合意為已足，尚須由抗辯系爭抵押權存在之被告，就兩造間先有被擔保之債權存在方設定登記系爭抵押權之事實負舉證之責。

⒉被告固另提出曾開山與張榮泉之土地租賃契約書、曾開山與被告練文平之土地租賃契約書興太和預拌混凝土送貨單、請（繳）款通知單、出貨單、估價單、請款單、南投縣仁愛鄉公所104年7月9日仁鄉土農字第0000000000號函、財政部中區國稅局103年4月21日中區國稅埔里銷售字第0000000000號函存在可稽（見本院卷第120頁至第130頁背面、第156頁至第161頁）。然該等證據資料僅能證明被告曾向980地號土地之權利人承租土地，並支出款項於土地上興建建物，由原告取得稅籍而為營業登記名義人等情，縱然兩造間確實因被告支出興建建物之工程款項而已發生具體之債權債務關係，更非可依上開證據推認系爭抵押權係作為該等債務之擔保。

⒊另陳惠邦於上開期日到場亦證稱：原住民保留地非原住民不得買賣登記，實務上為了保護雙方，我們代書都會做抵押權設定，再回到法院做租賃的公證等語（見本院卷第223頁）。雖可認非原住民欲使用收益如980地號土地之原住民保留地，為規避法令限制，實務上或有將原住民保留地設定抵押權擔保非原住民之承租人使用收益權之作法，故縱兩造確有就未來被告增建房屋之擔保而設定系爭抵押權之合意，因未登載於登記謄本，與公示原則不符，而非系爭抵押權所登載、公示而擔保之債權債務關係，自非屬系爭抵押權之擔保範圍所及，且該擔保尚未實際發生債權，依普通抵押權之從屬性，仍難認系爭抵押權業已成立。

㈤按抵押權之性質，係從屬於所擔保之債權而存在。債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。債務人自非不得本於債之關係請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記。又依抵押權設定登記聲請書，及登記所需之抵押權設定契約書之記載，抵押權設定登記之聲請人及設定契約之訂立契約人，除權利人及義務人外，如抵押物為第三人（抵押人）所有者，並列載債務人為共同聲請人及訂立契約之人，足見債務人亦為利害關係人，應許其於債之關係消滅後提起塗銷登記之訴（最高法院77年度第6次民事庭會議決議㈡參照）。經查：本件原告為系爭抵押權之債務人，有南投縣埔里地政事務所104年5月27日埔地一第00000000號函附抵押權設定登記申請書在卷足參（見本院卷第58頁至第65 頁）。而本件被告因未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權即不存在，故系爭抵押權之債務人即原告自得本於債之關係請求抵押權人即被告塗銷供債權擔保之系爭抵押權設定登記。

七、綜上所述，本件被告雖否認兩造通謀虛偽設定系爭抵押權，然未能舉證證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，系爭抵押權自亦不存在，且原告為系爭抵押權之債務人，從而，原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在；被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1、2項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項本文。