臺灣新北地方法院100年度訴字第2549號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第2549號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

李明芬

選任辯護人

林宇文 律師（法律扶助）

　　　　　　侯傑中　律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第9578號），本院判決如下：

主文

事實

一、李明芬曾因施用毒品案件，於民國（下同）95年7 月31日，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1830號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，95年8 月31日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於96年5 月4 日，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2293號刑事判決判處有期徒刑7 月（2 罪）、3 月，應執行有期徒刑1 年，96年5 月28日判決確定，上開罪刑，嗣於96年5 月28日，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5099號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例，於96年5 月16日，經本院以96年度訴字第1470號刑事判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，96年10月1 日判決確定，嗣於96年10月1 日，經本院以96年度聲減字第7406號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑4 月又15日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月31日，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3247號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，97年11月24日判決確定。上開罪刑接續執行，刑期起算日期為97年6 月29日，指揮書執行完畢日期為98年8 月15日（致使本案犯行構成累犯）。詎其猶不知心生悔悟，雖明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，以其所有之行動電話（門號：0000000000）為聯絡工具，分別出售海洛因予唐國盛、蔡宜儒（時間、地點、對象、經過、所得財物，均詳如附表二編號一至編號三所示）。

二、其間因新北市政府警察局海山分局持本院核發之通訊監察書對李明芬所有而使用之行動電話（門號：0000000000）執行通訊監察，查知與毒品交易相關之對話，乃循線偵悉上情。

三、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。查唐國盛、蔡宜儒於警詢中之陳述對被告而言，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人已主張無證據能力，且無其他法律有特別規定，亦不符刑事訴訟法第159 條之2之規定，故上開言詞陳述即無證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。」；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本案被告、辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，均未就下述所調查之其餘證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，是本案經調查之該等證據資料，縱有屬傳聞證據且不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定者，因本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，揆諸前開規定，自得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告李明芬坦承行動電話（門號：0000000000）及配用之手機係其所有且使用，伊於如附表二編號一至編號三所示之時間，應該有與唐國盛、蔡宜儒以行動電話聯絡，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊於如附表二編號一所示之時間與唐國盛聯絡後並未見面，另伊於如附表二編號二、編號三所示之時間與蔡宜儒聯絡後，伊忘記是否有見面，但伊並未交付海洛因予唐國盛、蔡宜儒云云。另選任辯護人則為被告辯護稱：（一）唐國盛、蔡宜儒指稱被告販賣海洛因並非事實，自不宜僅憑唐國盛、蔡宜儒單一之指述即遽認被告犯罪。（二）起訴書載稱被告販賣海洛因予蔡宜儒2 次，價錢均為新臺幣〈下同〉500 元，但重量卻分別為0.5 公克及0.1 公克，而達5 倍之差異，是蔡宜儒之指述恐非事實。（三）被告是否有營利之意圖，公訴人似未加以舉證云云。

二、經查：

（一）如附表二編號一所示之犯罪事實，業據證人唐國盛於檢察官偵查中證稱：「（〈提示卷附監聽譯文〉100 年1 月21日10時12分許，你撥打電話問李明芬，你現在方便嗎，並說兩張，這是在講何事？）是在講購買毒品之事，兩張就是2000元，是我要以2000元向李明芬購買海洛因。」、「當次是否有成交？）有，時間是在編號66譯文10點51分後的10分鐘內，在新莊區○○街上的立體停車場門口成交的，我以2000元跟李明芬購買1 小包海洛因，數量不清楚，是李明芬本人親自拿來跟我交易，我錢當場給她。」（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第9578號卷第73頁），嗣於本院審理中其亦到庭證稱上開情節無訛（見本院101 年2 月7 日審判筆錄），且其上開所為證述，核與譯文內容〈見附表三編號一所示〉吻合，亦有通訊監察譯文1 紙、本院99年度聲監字第001403號通訊監察書1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第9578號卷第20頁、第31頁正面）附卷足憑；另如附表二編號二、編號三所示之犯罪事實，亦據證人蔡宜儒於檢察官偵查中證稱：「（你是否有向李明芬購買毒品？）有，我是跟她購買海洛因。」、「（綽號為何？）黑輪。」、「（持用手機號碼為何？）0000000000。」、「（李明芬持用手機門號為何？）0000000000。」、「（〈提示卷附監聽譯文〉100 年1 月22日凌晨0 時11分許，你撥打電話給李明芬，說要跟她處理半張，是指何事？）我要跟李明芬購買500 元的海洛因，半張就是500 元，這次有成交，成交時間就是通訊監察譯文上0 時31分許那通通話，地點在新北市○○區○○路上某處2 樓，詳細地址我不清楚，只知道是在洪金寶商圈，該處2 樓是住家，但我不知道是不是李明芬住處，因為我沒有進去，我是在鐵門外跟李明芬交易，我有交付500 元給李明芬，李明芬則給我1 包海洛因，重量大約是0.5 公克。」、「（〈提示卷附監聽譯文〉100 年1 月23日17時57分許，你又撥打電話給李明芬，說要先拿一個81，先還她500 元，就是等一下拿81的錢，再多500 ，這是在講何事？）是要跟李明芬購買海洛因，81是指8 之1 錢，差不多0.1 公克，500 元則是之前購買海洛因賒欠的款項，要一併還她，該次有成交，成交時間是在那通電話後的20分鐘後，地點則是一樣在上址2 樓，一樣是在鐵門外交易，8 分之1 錢的海洛因買價是500 元，她這一次算我比較便宜，我總共拿1000元給她，李明芬則拿1 包海洛因約0.1 公克，不過我沒有磅秤，所以我也不是很確定是不是0.1 公克。」（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第9578號卷第64頁、第65頁），嗣於本院審理中其亦到庭證稱上開情節無訛，且證稱不知道所購買之海洛因之確實重量為何（見本院101 年2 月7 日審判筆錄），且其上開所為證述，核與譯文內容〈見附表三編號二、編號三所示〉吻合，亦有通訊監察譯文1 紙、本院99年度聲監字第001403號通訊監察書1 紙（見臺灣板橋地方法院檢察署100 年度偵字第9578號卷第20頁、第31頁背面、第32頁背面）附卷足憑。

（二）被告及辯護人雖執前揭情詞置辯，然查：

１、本件犯罪事實，業據證人唐國盛、蔡宜儒迭為結證一如前述，且有如附表三所示之行動電話通話譯文足資佐證，核非屬證人單一之指述。

２、證人蔡宜儒於檢察官偵查中雖曾提及以500 元所購得之海洛因重量有0.1 公克、0.5 公克之別，但其於檢察官偵查中及本院審理中均一再證稱伊並未加以秤重，確實之重量伊不清楚，故辯護人所指重量有5 倍之差距，而主張證人蔡宜儒所述不實云云，自非有據。

３、按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告否認交付第一級毒品海洛因予蔡宜儒，致無法查得其販賣毒品之實際利得，惟依被告及證人唐國盛、蔡宜儒所述，被告與證人唐國盛、蔡宜儒非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；又一般民眾普遍認知海洛因之非法交易政府一向查禁嚴森，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，自難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。

叁、從而，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，自應依法論科。

肆、查被告李明芬所為如附表二編號一至編號三所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，被告持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪。查被告販賣第一級毒品海洛因之數量尚微，所圖得之利益非鉅，且其所為之手段與動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上之毒品，嚴重危害社會治安情形仍有差距，其惡性尚非重大不赦，就其所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，若處以毒品危害防制條例第4 條第1 項所規定之法定最低本刑（無期徒刑），核屬過苛，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，自非不得依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可值憫恕之處，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。次查被告曾因施用毒品案件，於95年7 月31日，經臺灣桃園地方法院以95年度桃簡字第1830號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月，95年8 月31日判決確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於96年5 月4 日，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第2293號刑事判決判處有期徒刑7 月（2 罪）、3 月，應執行有期徒刑1 年，96年5 月28日判決確定，上開罪刑，嗣於96年5 月28日，經臺灣桃園地方法院以96年度聲減字第5099號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例，於96年5 月16日，經本院以96年度訴字第1470號刑事判決判處有期徒刑7 月、4 月，應執行有期徒刑9 月，96年10月1日判決確定，嗣於96年10月1 日，經本院以96年度聲減字第7406號裁定減刑及定其應執行之刑為有期徒刑4 月又15日確定；又因違反毒品危害防制條例案件，於97年10月31日，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第3247號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，97年11月24日判決確定。上開罪刑接續執行，刑期起算日期為97年6 月29日，指揮書執行完畢日期為98年8 月15日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上本案之罪，應依刑法第47條第1 項之規定均論以累犯，並依法加重其刑（法定刑為無期徒刑及死刑部分，依法均不得加重）。前開刑之加重及減輕，並依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。至於辯護人雖主張被告於偵查中供出毒品之上游係綽號「大頭」、「寶瑞」，並經檢察官簽分他案加以偵辦，若被告有公訴人所指之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑云云；然按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（參照最高法院101 年度台上字第49號、10 0年度台上字第4787號判決）。查被告於偵查中固曾提供「大頭」、「寶瑞」之電話號碼，並指稱伊自渠等處購得海洛因供己施用，嗣經警依此查獲綽號「大頭」即張國興涉嫌販賣第一級毒品海洛因，此固據證人即警員王信惟於本院審理中證述無訛（見本院101 年3 月2 日審判筆錄），且有其所提出之移送書（新北市政府警察局100 年10月26日新北警刑三字第1000017903號）1 份附卷足稽，惟依該移送書所載並無關於張國興販賣毒品予被告之犯罪事實，就此雖據證人即警員王信惟證稱為保護被告，乃未移送此部分之犯罪事實等語；然無論如何，縱然張國興曾販賣海洛因供被告施用，亦難認與被告之本案犯行有直接關聯，自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，合予敘明。被告所犯上開3 次販賣第一級毒品海洛因罪名，犯意各別，且非於同一或密接之時、地為之，自應分論併罰。爰審酌被告未念販賣海洛因，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，仍為一己之私刺而為本案犯行之犯罪動機、目的、手段、所得財物，兼衡其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

伍、按犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（參照最高法院98年度台上字第1813號刑事判決意旨）；又金錢為代替物，重在兌換價值而非原物，自難拘泥於沒收原物而認沒收販賣毒品所得金錢以當場搜獲扣押者為限，倘得證明其為販賣毒品所得之金錢，亦應沒收（參照最高法院92年度台上字第5227號刑事判決意旨）；另販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（參照最高法院93年度台上字第2670號刑事判決意旨），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。查如附表二編號一至編號三所示之被告販賣毒品所得各2,000 元、500 元、500 元，雖未扣案，但未能證明業已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又如附表二編號一至編號三所示之販賣毒品犯行所使用之行動電話手機1 具（含門號0000000000之SIM 卡1 枚），係被告所有之物，業據其供明無訛，雖未扣案，但未能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

第一項之未遂犯罰之。