臺灣新北地方法院100年度訴字第3105號

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　 100年度訴字第3105號

公訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

陳巧婷

選任辯護人

蔡家瑋律師

被告

雷皓閔

選任辯護人

楊貴森律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第30214號、第32745號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳巧婷（綽號「小黑」）前曾犯幫助施用第二級毒品罪，經本院於民國100年4月6日以100年度簡字第1732號判處有期徒刑2月確定，並於100年 1月17日因羈押折抵刑期屆滿而出所在案。詎其不知悔改，竟基於如附表編號 5所示之犯意，於附表編號5所示之時間、地點，以如附表編號5所示之方式，販賣甲基安非他命予呂宜峰 1次，而獲取甲基安非他命之價差資為利潤，販賣所得財物金額為新臺幣（下同）1,000 元；另與雷皓閔（綽號「小雷」）共同基於如附表編號1、3、6、10、11所示之犯意聯絡，先後於附表編號1、3、6、10、11所示之時間、地點，各以如附表編號 1、3、6、10、11所示之方式，共同為附表編號 1、3、6、10、11所示之行為，其二人共同販賣甲基安非他命 5次皆取得販賣所得，而獲取甲基安非他命之價差資為利潤，共同販賣所得之財物金額合計7,000 元；雷皓閔另行基於如附表編號2、4、7至9、12所示之各別犯意，先後於附表編號2、4、7至9、12所示之時間、地點，各以如附表編號2、4、7至9、12所示之方式，分別為附表編號2、4、7至9、12所示之行為，其販賣甲基安非他命 6次均取得販賣所得，而獲取甲基安非他命之價差資為利潤，販賣所得財物金額合計4,700 元。經警對其二人上開持用之行動電話門號實施通訊監察，始查悉上情，嗣雷皓閔於偵查及本院審訊時，皆自白如附表編號 1至4、6至12所示販賣第二級毒品之犯行，而陳巧婷於偵查時，則自白如附表編號1、3、5、6、10所示販賣第二級毒品之犯行。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存否之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據資料必先具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日經合法調查後，始有證明力可言，而得進一步為法院評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號、96年度臺上字第5979號判決意旨參照）。又依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。茲就本案所涉之證據能力部分，分列說明如下：

(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文；亦即，被告之自白苟係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力；反之，若係出於非法取供者，因其供述非出於任意性，其所為之陳述當無證據能力。又按諸常理，常人皆知犯罪應受法律之追訴及處罰，人亦有趨吉避凶之本性，故一般心智正常之人，若確無實行犯罪，復無替人頂罪或隱含其他不可語人之目的等情形，衡情應不致在其自由意志下任意自白犯罪，況販賣第二級毒品罪之刑度非輕，正常人尤不可能在其自由意志下，無端虛構事實，而自陷於人身自由受限制之不利處境，且按犯罪行為之手段、內容與情節不一，各有其特殊性，此項特殊事實，僅實際參與犯罪之人所得體驗，此即學說上所稱「行為之秘密性」。因此，對於被告自白是否出於任意性，除應調查其他必要證據外，其自白之動機與內容是否已暴露其行為之秘密性，諸此尚非不得併予審究。再者，所謂非任意性之自白，除其供述須係以不正方法取得外，猶須該自白與不正方法間具有因果關係，始有前述證據排除法則之適用，此觀同法第156條第1項規定「被告之自白，非『出於』強暴……者」即明。經查，被告陳巧婷、雷皓閔分別於偵訊時所為之自白，皆非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其二人自由意志所為，復查無違反告知義務或其他依法不得訊問等情形，且被告二人及辯護人對此等自白之任意性，始終未提出任何異議或為刑求抗辯，是依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，被告二人此等任意性之自白，苟與事實相符者，自得作為本案之實質證據。

(二)按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第 165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第 295號、94年度臺上字第4665號判決意旨可資覆考）。查卷附行動電話門號0000000000號、0000000000號受通訊監察之譯文，皆係依據由通訊監察機器設備錄音，且複製而成之錄音音軌資料內容予以轉譯製作，性質上屬儲放錄音資料之裝置物所派生之證據，分別在證明被告二人有與他人通話之事實及內容存在，非屬供述證據，當無傳聞法則之適用。又被告二人於本案所涉犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，本具有通訊保障及監察法第5條第1項第 1款之情形，屬得核發通訊監察書之範圍，本案對被告二人前揭所使用之電話實施通訊監察，自應認屬合法。再被告二人及辯護人於本院準備程序及審理時，對上揭譯文內容所載均表示無意見，並同意以之作為本案之證據資料，且被告二人就關聯性部分亦為充分之陳述，是該等譯文顯無虛偽製作、故意記載不實或與本案欠缺關聯性之情事。從而，通訊監察執行機關對被告二人前開所使用之電話實施通訊監察結果，就被告二人或他人在上開電話中之通訊內容轉譯為卷附之譯文文字，而被告二人及辯護人於本院準備程序及審理中既皆不爭執前揭資料之真實性，復經本院於審判期日依法踐行提示上開監察電話通訊譯文之調查證據程序，本案卷附前開譯文自俱有證據能力。

(三)為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實發見，92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，乃增訂傳聞法則及其例外規定，而於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，即傳聞法則之例外規定，例如同法增訂之第159條之1至第159條之5等，此均屬有證據能力之法律規定。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文，究其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人業已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為本案證據，或於言詞辯論終結前未曾聲明異議者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論之功能，使訴訟程序得以聚焦於爭點，集中審理與順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力，又同條第2項「擬制同意」與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參照）。經查，本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞陳述，固皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人迄至言詞辯論終結時，對於前揭傳聞證據既均已知其情，或已同意作為證據，或未對該等證據資料之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告二人間並無恩怨嫌隙，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告二人之情，復查無其他違法不當取證或證據容許性明顯過低等瑕疵，因認以之作為證據俱屬適當，揆諸前開規定與說明，該等證據資料自應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)按證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度臺上字第4387號、99年度臺上字第6656號判決意旨可參）。又證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認渠全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然渠基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號、95年度臺上字第1366號判決意旨足資覆按。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘或缺漏，自不能期待證人刻意記憶犯罪事實所載之各項細節，且施用毒品之人因癮頭一上，常急需購買或找尋毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品供己施用，無暇記憶每次毒品交易之時地、金額、數量等情，且解癮後之毒害反應，更使施用毒品之人無法明確、翔實記憶毒品交易之相關細節，此毋寧屬常情，是購買毒品供己施用之人事後所為回憶難免略有模糊未盡之處，尚不得因此等細節證述，前後或彼此間稍略不同，遽認渠所述全部不足為採，而採信渠一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。另甲基安非他命係安非他命之衍生物，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，目前國內所緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，安非他命則較為少見，惟大多數毒品接觸者及一般民眾對此二者未予精準區辨，致詞語表達上多習以「安非他命」兼稱之，此乃本院就毒品案件行使審判職務上所已知之事實，是卷附供述證據如有以「安非他命」稱之者，實則指「甲基安非他命」之意，均合先敘明。

(二)上揭犯罪事實，業據被告陳巧婷、雷皓閔於本院審訊時均供認無隱，其二人所述各節，互核尚屬相符，且據證人呂宜峰、蘇秋陽、顏鉅哲分別於警詢時證述及偵查中結證明確，該等證人所述尚無明顯矛盾或不合常情之處，復有行動電話門號0000000000號、0000000000號通訊監察譯文存卷可據，而依此等通訊監察譯文所示，通訊雙方雖未言明購買甲基安非他命，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事，故毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照）。因此，依上開通訊監察譯文所示，固皆未見雙方明述買賣毒品之說詞，惟依證人呂宜峰、蘇秋陽、顏鉅哲前揭所述，並參酌上開通訊之內容，確有「2張」、「1張」、「一樣」、「1個」、「半個」等暗語，足徵被告二人係分別以上揭行動電話門號與證人呂宜峰、蘇秋陽、顏鉅哲聯絡甲基安非他命之買賣與交付事宜，堪信被告二人之自白，與事實俱屬相符。

(三)再被告二人於本案販賣甲基安非他命之價差或量差，雖未據檢察官敘明，致本院無從精確判斷其各次販賣之利得若干。然按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又「營利之意圖」固係行為人內心主觀之意思，雖不易從表面直接觀察得知，然就證據法則與審判實務而言，除行為人之自白外，尚非不能藉由調查其生活、經濟狀況、販賣毒品之動機、目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予以研判認定（最高法院89年度臺上字第 299號判決意旨可資覆按）。再我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有何公平市場價格，且甲基安非他命分裝容易，並可輕易自行以其他外觀相似之價微物質稀釋甲基安非他命之純度，減少純質重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及程度、對行情之認知、毒品來源是否充裕、政府查緝是否嚴密、購買者被查獲時供出毒品來源之風險評估等情形機動調整，致隨時異其標準，誠非可一概論定，且買受毒品之人衡情殆難以探知查悉販毒者轉手間所賺取之利潤數額，是販賣毒品之利得，除被告就每次販入及賣出之毒品價量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情若何，然販賣者從各種「價差」、「量差」等牟利之方式，或因人而異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，縱未確切查得販賣毒品所賺取實際價差或量差之利得數額，但除別有事證足認係按同一價格或純度讓與，確未從中加工謀取利潤外，尚難執此逕認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，矯詞否認或不復記憶者反僥倖脫責，此顯非立法本旨，且有失事理之平，亦斲傷國民之法律感情。復參諸邇來毒品之濫用有增無減，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣甲基安非他命等毒品犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府機關掃毒之決心與行動亦再三報導，已使甲基安非他命不易取得致物稀價昂，販賣者必有利益可圖，苟其於有償讓與甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚之常人，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險，而平白從事、涉及上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，或另行在販入之甲基安非他命中摻入其他物質減低出售之純度，或自行撥取其中極少量之甲基安非他命留用，而有從中賺取買賣價差或量差以牟利之意圖及事實，應屬本諸經驗法則所為之合理認定。查被告二人雖受時間等因素影響，無法明確記憶及詳述其等每次販入、賣出甲基安非他命之確實重量、純度及價格等項，而證人呂宜峰、蘇秋陽、顏鉅哲本於買賣交易對立之角色，衡情當亦無從明確知悉之，致無從精確算知被告二人各自或共同販賣甲基安非他命實際所獲之利潤數額，然被告雷皓閔既已於偵查中供承其係以 1公克2,500元至3,000元不等之價格販入甲基安非他命，參諸被告二人於附表中所賣出之甲基安非他命價格與數量，可見其二人係賺取販入與賣出間之價差，堪認被告二人對於甲基安非他命買賣之行情價額及轉賣應得之利潤知之甚稔，又參諸我國政府一再宣示反毒決心，轉讓毒品亦屬違法行為，且轉讓甲基安非他命之罪刑非輕，此乃眾所週知之事，而被告二人與上揭證人既非屬至親摯友，苟非有利可圖，應無平白甘冒自罹轉讓刑章之風險，而於每次販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格與重量，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售或無償轉讓予前開證人之理，況被告二人確有各自或共同收受證人呂宜峰、蘇秋陽、顏鉅哲購買本案甲基安非他命所支付之價款，並交付甲基安非他命予該等購毒者之事實均如前述，苟被告二人非具有營利之意圖，按諸常情事理，自可對上揭證人告知其等毒品之購買來源，由渠等需用甲基安非他命者自行前往購買，當無必要與渠等以此等方式交易甲基安非他命，甚至無償為購毒者交通往返勞費奔波，而未求索取任何報酬或賺取其二人生活所需，此殊與一般人之生活經驗相悖至遠，再參以本案並未扣得相關稀釋甲基安非他命所用之物質或器具。綜此，堪認被告二人係各自或共同以販入價較其出售之價格為低，藉此謀取其中轉手買賣甲基安非他命之價差利潤，是被告二人主觀上皆有販賣甲基安非他命藉以從中牟利之營利意圖，顯而易見，客觀上則因前開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，亦屬灼然明甚。

(四)另被告二人之供陳與前開證人呂宜峰、蘇秋陽之證述，或因交易次數頻繁，或因時間經過甚久，或有毒害反應等因素，致對上開販賣、購買甲基安非他命之重量、金額、交易地點等細節，前後供陳或證述之內容，部分略有微疵或未盡明確，而無法翔實得知被告二人販賣甲基安非他命真實之重量、金額、地點等部分之事實，惟就販賣之重量、金額與時地，除前後供陳與證述明確、一致者外，爰依「罪疑，利歸被告」之原則，取最低金額等分別認定如附表所載。

(五)綜上所述，足認被告陳巧婷、雷皓閔之自白皆與事實相符，應堪採信，本案事證已臻明確，被告二人前揭犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪與科刑：

(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣之。次按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱買賣之內容雖已意思表示一致，且行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院88年度臺上字第3760號、89年度臺上字第2798號、100年度臺上字第 4254號判決意旨參照）。又按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立；然刑事上之販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，衹須以營利為目的，將標的物販入或賣出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪行為即屬完成，且不以已經得利為必要（最高法院88年度臺上字第3760號、99年度臺上字第8246號、100年度臺上字第 1090號判決意旨可參）。再按毒品危害防制條例第 4條所定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等 3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍祇成立一個販賣既遂罪（最高法院96年度臺上字第3551號判決意旨足參）。核被告陳巧婷於犯罪事實一附表編號1、3、5、6、10、11所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又被告雷皓閔於犯罪事實一附表編號 1至4、6至12所為，皆係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告陳巧婷與雷皓閔間，就犯罪事實一附表編號 1、3、6、10、11所為之販賣第二級毒品犯行，有如上之犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告二人為各自或共同販賣，而先後持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣、共同販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

(二)刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，按修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，又所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，是對於集合犯必須從嚴解釋，以符合立法本旨。而觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度臺上字第6048號、97年度臺上字第99號判決意旨參照）。查被告二人前揭販賣、共同販賣第二級毒品之行為，犯罪時間均係於95年7月1日之後，係在刑法刪除連續犯規定之後所犯，且被告二人前揭所為販賣、共同販賣第二級毒品之犯行，時間皆非密接，販賣對象與地點尚非同一，應屬犯意各別，行為互殊，參諸上開說明，均應以一罪一罰予以獨立評價，而分論併罰之。

(三)被告陳巧婷前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第 1項規定加重其刑，惟販賣第二級毒品之無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分各加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第 2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，依其立法理由係為使刑事案件儘速確定，鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件以觀，既以節省司法資源為重，條文亦規定偵查及審判中均自白，自應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問。蓋被告於偵查及審判中均自白後，對案件儘速確定已有助益，雖嗣後又為否認犯罪之辯解，惟此乃被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條文之適用。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要，亦不包括該事實之法律評價，此與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立；且自白既係被告於刑事訴追機關發覺其犯行後，自行供承不利於己之犯罪事實，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之（最高法院98年度臺上字第448號、100年度臺上字第3692號、第3878號判決意旨可資參照）。查被告陳巧婷於偵查中，業已自白如附表編號1、3、5、6、10所示販賣第二級毒品之犯行，而被告雷皓閔於偵訊時，則自白如附表編號 1至4、6至12所示販賣第二級毒品之犯行，又被告二人於本院審理時，就其二人前揭所犯販賣第二級毒品之犯行，均已自白在卷，均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，並就被告陳巧婷部分，應依法先加（無期徒刑部分除外）而後減之。至被告陳巧婷於偵查中，就附表編號11所示販賣第二級毒品之犯行，則始終未為肯定之供述，反一再辯稱其係與顏鉅哲一同向他人購買，其並未販賣第二級毒品予顏鉅哲云云，是其嗣雖已於本院審理時自白犯行，然此部分之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定未合，自無從予以減輕其刑。

(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。是以，適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於有情輕法重之情事，始可予以酌減（最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議暨95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，其法定刑為無期徒刑、7 年以上有期徒刑，刑度實屬至重，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定本刑卻同為「無期徒刑或 7年以上有期徒刑」，不可謂為不重，而此刑度之重，顯與罰其所當罰之刑事政策目的未合，更非阻絕毒害之唯一方法。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳巧婷於附表編號1、3、5、6、10、11所示共同販賣或販賣第二級毒品之次數雖有6次，被告雷皓閔於附表編號1至4、6至12所示共同販賣或販賣第二級毒品之次數則有11次，然被告二人每次販賣之金額為1,000元至2,000元不等，重量則為0.2公克至0.5公克之間，各僅得供他人施用數次，其二人販賣第二級毒品所得與實際販售之重量，較諸販毒之大盤或中盤者，尚屬零星小額，以其二人之犯罪情節而論，惡性顯不如專以販賣第二級毒品維生之販毒集團重大，況被告二人於本案行為時均未滿20歲，可謂年輕識淺，其二人既非販賣第二級毒品之大盤或中盤商，所為販賣第二級毒品之犯行均尚未造成無可彌補之鉅大危害，觀諸被告二人造成社會整體侵害之程度尚非鉅大，而所犯之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，縱令已依毒品危害防制條第17條第2項規定予以減輕其刑（被告陳巧婷所犯如附表編號11之部分則未曾減刑），仍屬情輕法重，衡其二人犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上咸足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，縱使量處法定最低刑度，猶嫌過重，是依被告二人客觀之犯行與主觀之惡性，二者加以考量思忖其二人之犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其二人之刑度，並依法遞減之（被告陳巧婷所犯如附表編號11部分，則先加而後減之）。

(五)按刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第57條各款情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑（最高法院93年度臺上字第2864號判決暨47年臺上字第1249號判例意旨可資參照）。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑，最高法院著有55年臺上字第2853號判例要旨足按。爰審酌被告陳巧婷前曾受有如犯罪事實一所載之論罪科刑及執行情形已如前述，素行堪認非良，而被告雷皓閔則未曾受有論罪科刑及執行之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚可，然其二人不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，咸已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，衡其二人各次販賣第二級毒品之犯罪情節、行為所生危害及法益侵害性等項，本不宜過於輕縱，而應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效，惟念及被告二人犯後皆知坦認全部犯行，態度尚可，且其二人於本案所販賣之第二級毒品重量及所得尚非鉅大，兼衡酌被告二人犯罪之目的、動機、手段、情節與分工、行為時均未受特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

(六)按法律上屬於裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第 5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰，是定其應執行之刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對犯罪行為處罰之期待等項，資為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，而為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法；惟個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院96年度臺上字第7583號、100年度臺上字第21號、100年度臺上字第5342號判決意旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑及定執行刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，並期使個案在執行刑之量定上，不會有差異過大之失衡，以符合刑罰平等原則。準此，本院審酌被告陳巧婷於本案販賣第二級毒品之交易對象共2人、次數有6次、所售毒品重量及販賣所得非鉅、犯罪情節尚屬輕微，而被告雷皓閔於本案販賣第二級毒品之交易對象則為 3人、次數有11次、販賣之毒品重量及所得非鉅、犯罪情節尚非嚴重，其二人此等犯罪行為之類型係基於同一刑罰規範目的及所侵害之法益具有同一性，定執行刑均為數罪對法益侵害之加重效應等情，另為適度反應販賣第二級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，並綜合考量前述刑罰之內部界限，爰就被告陳巧婷所犯部分，定其應執行有期徒刑5年8月，被告雷皓閔部分，則定其應執行有期徒刑6年6月，應已足以實現刑罰權之公平正義，符合罪刑相當及比例原則，使其二人輕重得宜，各罰當其罪。

(七)按毒品危害防制條例第19條第 1項關於沒收之規定，並無如同條例第18條第 1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」明文，自屬相對義務沒收之立法，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬被告所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號暨95年度臺上字第 305號判決意旨參照）。又按販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故而，因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲罰之立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第3247號判決意旨可參）。再按犯同條例第 4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第 1項已有明定，而犯罪所得之金錢若為新臺幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，以其財產抵償之為已足，尚不生追徵其價額之問題（最高法院92年度臺上字第6838號、96年度臺上字第3551號判決意旨參照）。又同條例第19條第 1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第 5次刑事庭會議(二)決議意旨可資參按。復按同條例第19條第1 項於共同正犯之適用上，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以追徵其價額或以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償、追徵之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第6482號判決同旨可參）。另按同條例第19條第 1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院95年度臺上字第1001號、96年度臺上字第2331號判決意旨足參）。經查：

1、廠牌、序號均不詳之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號）及廠牌、序號均不詳之行動電話1支（搭配行動電話門號0000000000號），依卷內通訊監察譯文所示，俱係由被告陳巧婷、雷皓閔長期密集所持用，而為其二人所占有，被告雷皓閔亦供承上開行動電話皆為其所使用，被告陳巧婷則供陳該行動電話為被告雷皓閔所有等語在卷，顯見前揭行動電話均係被告雷皓閔所有之物，又該等行動電話皆係供其二人於本案共同販賣或被告雷皓閔販賣第二級毒品聯繫所用之物已如上述，又搭配前揭行動電話門號之SIM卡各1只，於申辦人領得時即歸申辦人所有，縱嗣後解約或退租、停用，仍毋須繳回原電信公司等情，乃為現今電信通訊市場之習慣與常態，且行動電話門號 SIM卡具有付費使用性及高度流通性，毋論初以何人名義所申領使用，除短暫借用之情形外，一般長期占有使用者通常即為該 SIM卡之所有人，此毋寧係現今社會之常態，是前開 SIM卡既由被告雷皓閔長期占有使用，衡情應屬其所有，殆無疑義，又前揭行動電話（均含SIM 卡）雖未經扣案，然揆諸上開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段規定，均予宣告連帶沒收或沒收之，且前揭物品皆屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第 1項後段規定，諭知連帶追徵或追徵其價額，使被告繳納與原物相當之價額，此方足達沒收之目的。另上揭行動電話1支（搭配門號0000000000號，含SIM卡1只），雖係供被告陳巧婷於附表編號5販賣第二級毒品聯繫之用，然此既屬被告雷皓閔所有之物已如前述，而被告雷皓閔並未參與此部分之犯行，自無從於附表編號 5之主文項內併予宣告沒收。

2、被告陳巧婷、雷皓閔於附表編號 1、3、6、10、11共同販賣第二級毒品所得財物計有7,000元（即2,000元＋1,000元＋1,000元＋1,000元＋2,000元），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其二人之財產連帶抵償之。又被告陳巧婷於附表編號5販賣第二級毒品所得財物有1,000元，固未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。再被告雷皓閔於附表編號2、4、7至9、12販賣第二級毒品所得財物計有4,700元（即 1,000元＋1,000元＋200＋500元元＋1,000元＋1,000元），雖均未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項前段之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第 5款、第9款，判決如主文。

本案經檢察官陳世錚到庭執行職務