臺灣新北地方法院101年度訴字第2443號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 101年度訴字第2443號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

陳麒友

選任辯護人

郭曉丰律師

選任辯護人

陳若軍律師

選任辯護人

王志超律師

被告

李金益

選任辯護人

賴玉梅律師

選任辯護人

周福珊律師

選任辯護人

王嘉斌律師

被告

涂秀陵

選任辯護人

陳尚義律師

　　　　　　蔡明熙律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第16358號、第18159 號、第19364號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳麒友前因毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第5006號判處有期徒刑2 月確定，於民國97年8 月27日執行完畢。李金益前因詐欺案件，經本院以97年度簡字第6087號判處有期徒刑3 月確定，於98年4 月22日執行完畢。陳麒友係址設新北市○○區○○路0 段00號「和欣時尚會館」之實際負責人，李金益與陳麒友為朋友關係，涂秀陵則為陳麒友聘僱於和欣時尚會館內工作之按摩小姐，李金益（綽號「坦克」）、陳麒友、涂秀陵均明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有（純質淨重20公克以上），竟為牟利，而分別為下列行為：

㈠李金益即基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，經朱冠樺於如附表一編號1 至7 交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與李金益所持用之0000000000號或0000000000號行動電話聯繫，並與李金益約妥毒品交易事宜後，朱冠樺旋即前往附表一編號1 至7 所示之交易地點，李金益即於附表一編號1 至7 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號1 至7 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號1 至7 所示之對價，另經朱冠樺於如附表一編號9 交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話撥打李金益所持用之0000000000號、0000000000號行動電話欲與李金益聯繫毒品交易事宜，然因均未能接通，朱冠樺遂於101 年6 月17日下午2 時22分許，直接前往和欣時尚會館與李金益接洽，李金益遂於附表一編號9所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號9 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號9 所示之對價，而販賣第三級毒品愷他命既遂共8 次（以上8 次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號1 至7 、9 所示）。

㈡又李金益、陳麒友另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，經朱冠樺於如附表一編號8 交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與李金益約妥毒品交易事宜後，經李金益表示其人在桃園，朱冠樺乃向李金益表示現在要過去和欣時尚會館，請李金益與陳麒友聯繫，經李金益應允後，朱冠樺旋即前往和欣時尚會館，由陳麒友於附表一編號8 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號8 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號8 所示之對價，另經朱冠樺於如附表一編號10交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，朱冠樺並於電話中向李金益表示其身上錢不夠、僅有新臺幣（下同）680 元，經李金益同意以680 元之價格交易後，惟因是時李金益人不在和欣時尚會館內，朱冠樺復於電話中表示請李金益與陳麒友聯繫告知此情，經李金益應允後，朱冠樺旋即前往和欣時尚會館，由陳麒友於附表一編號10所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號10所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號10所示之對價，而共同販賣第三級毒品愷他命既遂共2 次（以上2 次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號8 、10所示）。

㈢又李金益、涂秀陵另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，經朱冠樺於如附表一編號11交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與李金益約妥毒品交易事宜後，朱冠樺旋即前往和欣時尚會館，惟因是時李金益不在和欣時尚會館內，乃由李金益指示與之有犯意聯絡之涂秀陵於附表一編號11所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號11所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號11所示之對價，而共同販賣第三級毒品愷他命既遂1 次（該次之交易經過、交易時間、交易地點、金額、重量均詳如附表一編號11所示）。

㈣又李金益、陳麒友、涂秀陵另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，經朱冠樺於如附表一編號12交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話與李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與李金益約妥毒品交易事宜後，因是時李金益人不在和欣時尚會館內，乃將上開毒品交易情事告知人在和欣時尚會館內與之有犯意聯絡之陳麒友，其後陳麒友因故需暫時離開和欣時尚會館，乃指示與其等有犯意聯絡之涂秀陵待朱冠樺到達後，至地下室鞋櫃女用靴子內拿取第三級毒品愷他命與朱冠樺進行交易並向朱冠樺收取價金，嗣朱冠樺於101 年6 月21日晚間8 時35分許抵達和欣時尚會館與涂秀陵接洽後，於涂秀陵欲至地下室鞋櫃拿取第三級毒品愷他命之際，旋為埋伏警員當場查獲，而共同販賣第三級毒品愷他命未遂。嗣經陳麒友返回和欣時尚會館並同意搜索，而於和欣時尚會館地下室鞋櫃中之女用靴子內起獲愷他命1 大袋（內含49小包，其中44包驗前毛重40.4630 公克，驗前淨重30.3430 公克，取樣0.1705公克，驗餘淨重30.1725 公克，純度為97.8﹪，純質淨重29.6755 公克；另5 包驗前淨重3.4350公克，取樣0.0871公克，驗餘淨重3.3479公克，純度為98.8﹪，純質淨重3.3938公克），於供陳麒友使用之房間內起獲愷他命磨盤1 只、愷他命磨卡片1 張，其後再於101 年7 月20日晚間8 時55分許，在新北市○○區○○街00巷00號4 樓將李金益拘提到案，並扣得搭配0000000000號門號使用之ASUS廠牌行動電話1 支、搭配0000000000號門號使用之OKWAP 廠牌行動電話1 支及帳冊2 本、磨K 盤1 只、磨K 卡片1 只、磨K 粉塑膠管1 只。

二、案經新北市政府警察局金山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力方面：

㈠按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288 條第2 項前段、第165條第1 項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人朱冠樺、涂秀陵於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自亦得為證據。

㈡另本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告李金益、陳麒友、涂秀陵及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。

二、實體方面：

㈠上揭關於附表一編號11、12所示販賣第三級毒品之犯罪事實，業經被告涂秀陵於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人朱冠樺於偵查及本院審理中之證述情節大致相符，並有101年6 月20日蒐證光碟擷取照片4 張（見本院卷91、92頁）、本院101 年度聲監字第000556號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000）、通話時間為101 年6 月20日晚間7 時13分許、101 年6 月21日晚間8 時26分許之通訊監察譯文在卷可稽（見101 年度偵字第19364 號卷第37頁、第50頁背面），足認被告涂秀陵之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。又就附表一編號12該次，證人朱冠樺欲購買之第三級毒品愷他命數量究係1 包或2 包，被告涂秀陵於警詢中供稱：當時朱冠樺是要來買1 包愷他命，以每包350 元為代價向我購買；我老闆叫我到地下室鞋櫃內女用靴子拿1 小包愷他命交給朱冠樺等語（見101 年度偵字第16358 號卷第11頁背面、第14頁正面），證人朱冠樺於偵查中證稱：也是涂秀陵跟我交易，這次是1 包500 元等語（見101 年度偵字第16358 號卷第112 頁背面），其於本院審理中亦證稱：好像是買1 個還是2 個，原本是要買1 個，還沒完成就被抓，當時我要跟涂秀陵買，我錢拿在手上，涂秀陵下去地下室，然後警察就從旁邊把我抓進去；好像有跟涂秀陵說要拿1 個等語（見本院卷第109 頁背面、第110 頁正面），是就附表一編號12該次，證人朱冠樺欲購買之第三級毒品愷他命數量應係1 包，且於尚未取得第三級毒品愷他命及尚未交付價金之際即為警查獲，公訴意旨認該次交易毒品之數量係第三級毒品愷他命2 包，容有誤會，附此敘明。

㈡訊據被告李金益固坦承有於附表一編號1 至12所示之時間與朱冠樺電話聯繫，其後除附表一編號8 該次外並均有交付第三級毒品愷他命予朱冠樺並向其收取價金，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊係以原價轉讓第三級毒品予朱冠樺，並未賺錢，且附表一編號8 該次，因為伊當時人在桃園，所以沒有拿愷他命給朱冠樺，也沒有請別人拿給他云云；被告陳麒友亦矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有拿過毒品給別人，伊之前知道李金益有在店裡賣毒品後，就跟李金益說不要在店裡做這種事，伊也不知道李金益將愷他命藏在店裡云云。

㈢經查：

①經證人朱冠樺於如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 交易經過欄所示之時間，以其所持用之0000000000號行動電話與被告李金益所持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯繫，並與被告李金益約妥毒品交易事宜後，被告李金益確有於附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號1 、2 、3 、5、6 、7 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 所示之對價，及經朱冠樺於如附表一編號9 交易經過欄所示之時間，以所持用之0000000000號行動電話撥打被告李金益所持用之0000000000號、0000000000號行動電話欲與被告李金益聯繫毒品交易事宜，然因均未能接通，朱冠樺遂於101年6 月17日下午2 時22分許，直接前往和欣時尚會館與被告李金益接洽，被告李金益遂於附表一編號9 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號9 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號9 所示之對價等情，業經被告李金益於警詢、偵查及本院審理中自承不諱，核與證人朱冠樺於本院審理中之證述情節大致相符，並有101 年6 月17日蒐證光碟擷取照片10張（見本院卷第86至90頁）、本院101 年度聲監字第000556號通訊監察書及電話附表（監聽電話0000000000）、通話時間為101 年5 月28日下午2 時18分許、101 年5 月29日下午2 時18分許、101 年5 月29日晚間9 時12分許、101 年5月31日中午12時35分及12時40分許、101 年6 月11日下午6 時25分、6 時32分及6 時39分許、101 年6 月14日晚間8 時31分許、101 年6 月17日下午2 時11分及2 時12分許（未接通）、101 年6 月17日下午2 時47分許之通訊監察譯文在卷可稽（見101 年度偵字第19364 號卷第37頁、第38頁背面、第39頁正面、第40頁背面、第43頁背面、第44頁正面、第45頁背面、第47頁正面、第48頁正面），是被告李金益確有於附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、7 、9 所示之對價等節，均堪認定。

②至證人朱冠樺雖證稱附表一編號9 該次毒品交易之對價係800 元，而非700 元云云，惟被告李金益迭於警詢、偵查及本院訊問時均供稱該次交易之金額為700 元（見101 年度偵字第19364 號卷第11頁背面、第85頁、本院卷第25頁背面），而於該次交易前，證人朱冠樺曾以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告李金益持用之0000000000號及0000000000號行動電話，惟均未接通，有通訊監察譯文在卷可參（見101 年度偵字第19364 號卷第47頁正面），其後證人朱冠樺係於101 年6 月17日下午2 時22分許以其持用之上開行動電話撥打至李彥輝所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「李彥輝：喂。證人朱冠樺：喂，我直接，我我過來了阿，你甘有要。李彥輝：好啊，你夠嗎，你先幫我那個阿，我拿給你啦。證人朱冠樺：4 百喔。李彥輝：阿。證人朱冠樺：4 百。李彥輝：嗯阿，你有夠嗎？證人朱冠樺：有阿。李彥輝：有喔，這樣我等一下拿給你阿。證人朱冠樺：你要拿4 百給我還是。李彥輝：你要拿。證人朱冠樺：阿。李彥輝：我一個阿。證人朱冠樺：喔。李彥輝：嗯阿，你有夠嗎？你應該。證人朱冠樺：那總共8 百」等語，有通訊監察譯文在卷可參（見101 年度偵字第19364 號卷第47頁背面），是於電話中所提到之400 或800 元乃係李彥輝應支付予證人朱冠樺之金額，此等金額與證人朱冠樺應支付予被告李金益之金額是否相同，並無法由上開通訊監察譯文之內容得知，況若證人朱冠樺自被告李金益處取得第三級毒品愷他命2包之價金為700 元，證人朱冠樺卻向李彥輝收取1 包400元或2 包800 元，則證人朱冠樺恐有涉犯販賣第三級毒品愷他命罪嫌之風險，在此情形下，證人朱冠樺此部分之證言實與其自身利害相關，證人朱冠樺為避免自己有觸法之風險，而就此次價金之數額故為不實之陳述，並非不可能，自難僅憑證人朱冠樺之證言，即為不利被告李金益之認定，是被告李金益供稱該次交易之金額為700 元一節，洵非無據，應可採信。

③又經證人朱冠樺於如附表一編號4 交易經過欄所示之時間，以其所持用之0000000000號行動電話與被告李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與被告李金益約妥毒品交易事宜後，被告李金益確有於附表一編號4 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號4 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取價金等情，業經被告李金益於警詢、偵查及本院審理中自承不諱，核與證人朱冠樺於本院審理中之證述情節相符；而就該次交易之對價究係若干，證人朱冠樺於本院審理中證稱：這次是跟「坦克」對話，要跟他買愷他命，地點在清水國中，數量是1 個400 ，是「坦克」交愷他命給我，這次跟前幾次都一樣是一手交錢一手交貨；是400 ，這次我特別有印象，因為我本來要到山上找他，他說不用，他要來找我，而且在通訊監察譯文我有問他多少，他說4 ，我說4 喔等語（見本院卷第106 頁），另觀諸證人朱冠樺持上開行動電話於101 年5 月30日18時20分許撥打予被告李金益之通話內容：「證人朱冠樺：喂，坦克。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：你在哪？被告李金益：我在山上阿。證人朱冠樺：山上。被告李金益：阿。證人朱冠樺：你在哪裡。被告李金益：你在哪裡啊。證人朱冠樺：我在青雲路阿。被告李金益：好，我等一下過去找你啊。證人朱冠樺：嗯，那我在那個，清水國中等你好了。被告李金益：好，OK。證人朱冠樺：OK嗎？被告李金益：OK啊！證人朱冠樺：多少？被告李金益：4 阿。證人朱冠樺：4 呦。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：有，有那個嘛，有把嘛。被告李金益：就一樣的阿。證人朱冠樺：喔好，OK。被告李金益：嗯」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見101 年度偵字第19364 號卷第39頁背面），是被告李金益於證人朱冠樺在電話中向其詢問價格時，已清楚表示價格為「4 」，則證人朱冠樺證稱該次交易之對價係400 元一節，核與通訊監察譯文之內容相符，應可採信。則被告李金益確有於附表一編號4 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號4 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取400 元一節，應堪認定。

④又經朱冠樺於如附表一編號8 交易經過欄所示之時間，以其所持用之0000000000號行動電話與被告李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與其約妥毒品交易事宜後，係由被告陳麒友於附表一編號8 所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號8 所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取350 元一節，已經證人朱冠樺於本院審理中證述明確，且被告李金益於本院第一次訊問時，經本院提示起訴書附表令被告李金益逐一檢視，被告李金益除對附表一編號9 該次之交易金額表示有意見外，就其餘各次之交易金額、數量均表示起訴書附表之記載並無錯誤（見本院卷第25頁背面），嗣於本院101 年12月5日進行準備程序時，亦同未爭執該次並未完成交易，足見證人朱冠樺證稱該次確有完成交易，實屬可信；再觀諸證人朱冠樺持上開行動電話於101 年6 月15日下午4 時19分許撥打予被告李金益之通話內容：「被告李金益：喂。證人朱冠樺：喂你在哪裡？被告李金益：我在桃園。證人朱冠樺：阿，那有嗎？被告李金益：那有阿。證人朱冠樺：喔我過去，好，我現在過去，你跟他說一下。被告李金益：好好好」等語，有通訊監察譯文在卷可參（見101 年度偵字第19364 號卷第45頁背面），是由證人朱冠樺於電話中表示「喔我過去，好，我現在過去，你跟『他』說一下」後，被告李金益旋即表示「好好好」等語，足見被告李金益當時人雖在桃園，而不在和欣時尚會館內，惟在和欣時尚會館內另有可為毒品交易之人，證人朱冠樺始會在向被告李金益確認有可交易之毒品後，旋即表示現在就要過去和欣時尚會館交易，並要被告李金益向該第三人說一下，被告李金益亦始會答以「好」，是以被告李金益當時人既在桃園，該次交付第三級毒品愷他命予證人朱冠樺之人當非被告李金益無疑，則證人朱冠樺證稱該次交付第三級毒品愷他命並向其收取價金之人係被告陳麒友一節，應可採信。

⑤又經朱冠樺於如附表一編號10交易經過欄所示之時間，以其所持用之0000000000號行動電話與被告李金益所持用之0000000000號行動電話聯繫，並與其約妥毒品交易事宜後，係由被告陳麒友於附表一編號10所示之交易時間、交易地點，交付如附表一編號10所示重量之第三級毒品愷他命予朱冠樺，並向朱冠樺收取680 元一節，已經證人朱冠樺於本院審理中證述明確；至證人朱冠樺於警詢、偵查時雖曾證稱該次係與被告涂秀陵交易等語（見101 年度偵字第19364 號卷第26頁背面、101 年度偵字第16358 號卷第76頁正面、第112 頁背面），惟觀諸證人朱冠樺持上開行動電話於101 年6 月19日下午1 時27分許撥打予被告李金益之通話內容：「被告李金益：阿你要幾個便當？證人朱冠樺：應該是1 個或2 個吧。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：對阿，因為，幹，我剛才賺，我才6 百元而已。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：我怎麼幫人家拿阿，幹。被告李金益：呵呵。證人朱冠樺：對阿，六百七十、八十，六百八而已阿。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：差20元。被告李金益：嗯。證人朱冠樺：GY。被告李金益：阿你不會先去，不會先去找他拿，拿一拿的時候再過來。證人朱冠樺：他是叫我先去拿阿…被告李金益：你跟他講說你錢不夠就好了阿。證人朱冠樺：我說我少20，他說幹你娘，叫我自己想辦法阿…證人朱冠樺：對阿，還是你讓我差20元。被告李金益：好啦好啦好啦！證人朱冠樺：好嗎？被告李金益：好啦好啦！證人朱冠樺：你幫我跟他說一下。被告李金益：好啦」等語，有通訊監察譯文在卷可稽（見101 年度偵字第19364 號卷第50頁正面），足見該次證人朱冠樺係欲向被告李金益購買2 包第三級毒品愷他命，但因其身上僅有680 元，尚不夠20元，故與被告李金益商議將交易價格降為680 元，並經被告李金益同意，則證人朱冠樺於101 年7 月2 日偵訊時證稱：因為我看到譯文裡面的680 元，我想起那天我去是涂秀陵找我20元等語，顯與證人朱冠樺於電話中向被告李金益提及其身上僅有680 元、不夠20元一節不符，是證人朱冠樺先前證述該次係由被告涂秀陵與其進行毒品交易一節，實有可能係因證人朱冠樺記憶錯誤所致；且由上開通話內容，證人朱冠樺在與被告李金益談妥降價20元後，證人朱冠樺旋即向被告李金益表示「你幫我跟『他』說一下」，顯見該次與證人朱冠樺當面進行毒品交易之人並非被告李金益，且該人對於該次毒品交易之價格係具有相當之決定權，而非單純受指示交付毒品及收取價金之人，輔以由被告李金益、被告涂秀陵之供述可知，被告涂秀陵係受被告陳麒友聘僱於和欣時尚會館擔任按摩小姐，僅於被告李金益不在和欣時尚會館內時，受被告李金益之指示代為交付第三級毒品愷他命並收取價金，被告涂秀陵對於毒品交易之價格並無決定權，則證人朱冠樺於上開通話中所稱「你幫我跟『他』說一下」的「他」當非指被告涂秀陵，則證人朱冠樺證稱該次當面交付第三級毒品愷他命並向其收取價金之人係被告陳麒友一節，應可採信。

⑥至被告涂秀陵雖曾於101 年8 月20日檢察官訊問時稱：（據朱冠樺所稱，其曾於100 年6 月19、20、21日在該店與你面交毒品K 他命？）是，承認等語（見101 年度偵字第16358 號卷第116 頁正面），惟被告涂秀陵前於警詢時供稱僅有查獲當日幫忙交付第三級毒品愷他命予朱冠樺等語（見101 年度偵字第16358 號卷第14頁背面），於101 年6 月22日檢察官訊問及本院羈押訊問時，亦均稱僅有交付1 次毒品予朱冠樺等語（見101 年度偵字第16358 號卷第68頁正面、本院101 年度聲羈字第366 號卷第6 頁背面），是被告涂秀陵就其曾交付第三級毒品愷他命予朱冠樺之次數為何，供述前後不一，則其此部分不利於己之陳述顯已有瑕疵可指，且證人朱冠樺於101 年9 月13日、101 年10月23日檢察官訊問時及本院審理中均一致證稱該次交付第三級毒品愷他命之人係被告陳麒友，而非被告涂秀陵（見101 年度偵字第16358 號卷第179 頁、第196 頁、本院卷第108 頁正面），證人朱冠樺此部分之證言應屬可信，已如前述，自難僅以被告涂秀陵有瑕疵之自白，即認附表一編號10該次交付第三級毒品愷他命予證人朱冠樺之人為被告涂秀陵，是被告李金益、陳麒友辯稱該次交付第三級毒品愷他命之人係被告涂秀陵一節，洵無可信。

⑦又證人涂秀陵於本院審理中證稱：6 月21日被警查獲當日李金益沒有到店裡，我在警詢中說「今天是朱先生要來買，我老闆叫我到地下室鞋櫃內女用靴子內拿一小包K 他命給他」、「是朱先生電話跟老闆講要拿一小包，於是老闆要出門時有交代我，朱先生來時到地下室拿K 他命給他，這時警察就進來了」的老闆指的是陳麒友，我在羈押庭講的不實在，被查獲這次陳麒友有交代我跟朱冠樺收錢等語（見本院卷144 頁背面、第145 頁正面、第147 頁正面），是證人涂秀陵於本院審理中已清楚證稱其於查獲當日（即附表一編號12部分）係受被告陳麒友之指示，於證人朱冠樺至和欣時尚會館時欲進行毒品交易時，至地下室鞋櫃女用靴子內拿取第三級毒品愷他命準備交付予證人朱冠樺惟尚未及交付時即為埋伏員警查獲，且當日警方於和欣時尚會館內查獲尚未完成毒品交易之被告涂秀陵與證人朱冠樺後，被告陳麒友恰返回和欣時尚會館，經被告陳麒友同意搜索，而於地下室鞋櫃之女用靴子內查獲第三級毒品愷他命49包一節，有新北市政府警察局金山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1 份在卷可稽（見101 年度偵字第16358 號卷第22頁、第23頁正面、第25頁），而通往和欣時尚會館地下室之大門平日均有上鎖，且於地下室內有數個房間，房間係以矽酸鈣隔間，都有門，上開查獲第三級毒品愷他命之鞋櫃係位於走道右邊，該鞋櫃係公用，並未上鎖，於和欣時尚會館地下室內有一房間係供被告李金益使用，另有一房間係供被告陳麒友使用等情，已經證人李金益於本院審理中證述明確（見本院卷第96頁正面、第99頁背面、第100 頁），是以第三級毒品愷他命乃為法所不許之違禁物，一般持有毒品之人多會加以妥善藏匿、避免輕易為他人所發覺曝光而遭警方查緝，則被告李金益既於和欣時尚會館地下室內有可供其使用之獨立房間，為避免被告陳麒友知悉其在和欣時尚會館內藏有毒品，衡情，被告李金益自應會將第三級毒品愷他命藏匿於可供其個人使用之空間為是，被告李金益竟捨此等隱密之空間不用，而將第三級毒品愷他命藏放於供公用且未上鎖、任何人均可輕易打開之鞋櫃內，實與常情有違，顯見被告陳麒友對被告李金益將扣案之第三級毒品愷他命藏於地下室鞋櫃內一節係有所知悉無疑，況被告涂秀陵前於警詢中供稱：鞋櫃是我老闆放鞋子的地方，那藏K 他命的靴子是他女朋友的等語（見101 年度偵字第16358 號卷14頁正面），則證人涂秀陵證稱附表一編號12該次係經被告陳麒友指示交付第三級毒品愷他命予證人朱冠樺一節，應與事實相符，而可採信。至辯護人雖以如被告陳麒友知悉地下室鞋櫃內藏有第三級毒品愷他命，當無可能同意搜索，惟被告陳麒友同意搜索之原因甚多，未必係因其不知地下室鞋櫃內藏有第三級毒品愷他命，況警方已於被告陳麒友所經營之和欣時尚會館查獲被告涂秀陵與證人朱冠樺欲進行毒品交易，縱被告陳麒友不同意搜索，警方亦可依法取得搜索票後再行搜索，自不能僅以被告陳麒友同意搜索，即謂被告陳麒友對其店內藏有扣案之第三級毒品愷他命一節確實不知，附此敘明。

⑧再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告李金益、陳麒友否認其有販賣第三級毒品愷他命之事實，固難查悉其原取得愷他命之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告李金益、陳麒友、涂秀陵與交易對象即證人朱冠樺並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，是被告李金益、陳麒友、涂秀陵所為均有營利之意圖，亦可認定。

㈣此外，復有被告李金益所有供聯繫販賣毒品事宜之ASUS廠牌行動電話、OKWAP 廠牌行動電話各1 支及第三級毒品愷他命49包扣案可資佐證及現場照片14張、蒐證光碟擷取照片5 張、商業登記抄本1 紙、0000000000號通聯調閱查詢單、0000000000號通聯調閱查詢單、亞太行動資料查詢、遠傳資料查詢各1 紙在卷可稽（見101 年度偵字第16358 號卷第46至51頁、第139 頁背面、101 年度偵字第19364 號卷第51、52、75、76頁），而扣案之白色結晶44包、米白色結晶5 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，白色結晶44包驗前毛重40.4630 公克，驗前淨重30.3430 公克，取樣0.1705公克，驗餘淨重30.1725 公克，檢出愷他命成分，純度為97.8﹪，純質淨重29.6755 公克，米白色結晶5 包驗前淨重3.4350公克，取樣0.0871公克，驗餘淨重3.3479公克，檢出愷他命成分，純度為98.8﹪，純質淨重3.3938公克，亦有該中心101 年9 月19日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書各1 份在卷可參（見101 年度偵字第16358 號卷205 、206頁）。

㈤綜上，被告李金益、陳麒友所辯，均無可採。本案事證明確，被告李金益、陳麒友、涂秀陵犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告李金益、陳麒友、涂秀陵就附表一編號12所為，雖已著手於販賣行為之實施，惟尚未完成毒品之交付，其犯罪尚屬未遂，是核被告李金益、陳麒友、涂秀陵此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。又核被告李金益就附表一編號1 至11所為，被告陳麒友就附表一編號號8 、10所為，被告涂秀陵就附表一編號11所為，則均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告被告李金益、陳麒友、涂秀陵因販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告李金益、陳麒友就附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品之犯行，被告李金益、涂秀陵就附表一編號11所示販賣第三級毒品之犯行，被告李金益、陳麒友、涂秀陵就附表一編號12所示販賣第三級毒品之犯行，各有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

㈢又刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告李金益所犯上開1 次販賣第三級毒品未遂罪及11次販賣第三級毒品既遂罪之犯行，被告陳麒友所犯上開1 次販賣第三級毒品未遂罪及2 次販賣第三級毒品既遂罪之犯行，被告涂秀陵所犯上開1 次販賣第三級毒品未遂罪及1 次販賣第三級毒品既遂罪之犯行，犯意各別，均應予分論併罰。

㈣又被告李金益、陳麒友各有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其等受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤又被告李金益、陳麒友、涂秀陵雖已著手附表一編號12販賣第三級毒品行為之實施，惟並未完成毒品之交付，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，被告李金益、陳麒友部分並均依法先加後減之。

㈥又毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。是被告涂秀陵就其被訴如附表一編號11、12所示販賣第三級毒品部分，於101 年8 月20日檢察官訊問時（見101 年度偵字第16358 號卷第116 頁正面）及本院審理中（見本院卷第112 頁背面、第185 頁正面）均有自白，揆諸前開說明，被告涂秀陵於偵查及審判中既均曾有自白，就其所犯附表一編號11、12所示販賣第三級毒品犯行部分，即均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並就其所犯附表一編號12所示販賣第三級毒品犯行部分遞減之。

㈦按「毒品危害防制條例第17條第2 項自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言；有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實。上訴人雖坦承交付毒品及收取價金，然就販賣毒品犯罪重要構成要件之事實即意圖營利乙節，既未坦承，即難認已就販賣海洛因之犯罪自白」，最高法院102 年度台上字第1298號判決參照。是被告李金益於本院審理中雖均曾自承有於附表一編號1 至12所示之交易時間自行或委託他人交付毒品予證人朱冠樺並向證人朱冠樺收取價金，惟均否認有從中賺取價差以營利，辯稱係以原價轉讓云云，則被告李金益就販賣毒品重要構成要件之事實即意圖營利一節，既未坦承，自難認被告李金益於本院審理中已就如附表一編號1 至12所示販賣第三級毒品之犯罪自白，自不符毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，辯護人為被告李金益辯護稱被告李金益合於毒品危害防制條例第17條第2 項而得適用該規定減刑，容有未合。

㈧又被告涂秀陵所為如附表一編號11所示販賣第三級毒品既遂之犯行固值非難，惟被告涂秀陵僅係受僱於被告陳麒友在和欣時尚會館內擔任按摩小姐，本次係因被告李金益不在店內，而受被告李金益指示代為交付第三級毒品愷他命予證人朱冠樺並向證人朱冠樺收取價金，其本身並未因前開販賣行為而獲有利益，且被告涂秀陵該次所販賣之第三級毒品愷他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，此部分犯行雖有前述法律減輕事由存在，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以經減刑後之最低刑度猶嫌過重，爰就被告涂秀陵所犯如附表一編號11所示該次販賣第三級毒品罪部分，依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

㈨又被告李金益所為如附表一編號1 至11所示販賣第三級毒品既遂之犯行，及被告陳麒友所為如附表一編號8 、10所示販賣第三級毒品既遂之犯行，固值非難，惟被告李金益、陳麒友本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且上開各次所販賣之第三級毒品愷他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，以其等所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之法定本刑為5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以最低刑度猶嫌過重，爰就被告李金益所犯如附表一編號1 至11所示11次販賣第三級毒品犯行及被告陳麒友所犯如附表一編號8 、10所示2 次販賣第三級毒品犯行部分，均各依刑法第59條之規定減輕其刑，並均依法先加後減之。

㈩爰審酌被告李金益、陳麒友、涂秀陵為圖賺取不法利益，竟以販賣愷他命之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其等販售之次數、數量、所得利益非鉅，及其等犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

四、沒收方面：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項所定：「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；又因毒品危害防制條例第19條第1項 係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯同條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」。另在共同正犯之場合，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，對於共犯間「供犯罪所用或犯罪預備之物」，祇要屬於共犯中一人所有，即得對於其餘共犯為沒收之諭知。

㈡本件扣案之ASUS廠牌行動電話1 支、OKWAP 廠牌行動電話1支，均係被告李金益所有，業經被告李金益供承在卷，且依證人朱冠樺於本院審理中證稱：坦克有2 支電話，1 支沒有通我就打另外1 支等語（見本院卷第111 頁背面），並有通訊監察譯文在卷可佐，足見上開2 行動電話均為供聯繫如附表一編號1 至12所示販賣第三級毒品犯罪所用之工具，自應於其等各次販賣第三級毒品犯行中均宣告沒收；又上開行動電話既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。至門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM 卡分別係黃淑蓉、賴靖燕所申辦，此有通聯調閱查詢單在卷可稽（見101 年度偵字第19364 號卷第51、52頁），是該等門號SIM 卡並非屬被告李金益、陳麒友、涂秀陵所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。

㈢又未扣案如附表一編號1 至7 、9 所示販賣第三級毒品之犯罪所得，為被告李金益犯各該項販賣第三級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各次販賣第三級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，並基於共犯連帶責任之法理，被告李金益與被告陳麒友就所共犯附表一編號8 、10販賣第三級毒品罪之犯罪所得（未扣案），被告李金益與被告涂秀陵就所共犯附表一編號11販賣第三級毒品罪之犯罪所得（未扣案），為連帶沒收及連帶抵償之諭知。

㈣再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。又按依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號判決參照）。又按毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸、寄藏或持有毒品所用之物，至為顯然。如其外包裝應屬可與毒品析離者，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收（最高法院95年度台上字第5707號、99年度台上字第4086號判決意旨參照）。扣案之白色結晶44包、米白色結晶5 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，白色結晶44包驗前毛重40.4630 公克，驗前淨重30.3430 公克，取樣0.1705公克，驗餘淨重30.1725公克，檢出愷他命成分，純度為97.8﹪，純質淨重29.6755公克，米白色結晶5 包驗前淨重3.4350公克，取樣0.0871公克，驗餘淨重3.3479公克，檢出愷他命成分，純度為98.8﹪，純質淨重3.3938公克，有該中心101 年9 月19日航藥鑑字第0000000 、0000000Q號鑑定書在卷可參（見101 年度偵字第16358 號卷205 、206 頁），是扣案之第三級毒品愷他命，依據前揭說明，應依刑法第38條第1 項第1 款宣告沒收，至送驗耗損之毒品已不復存在，自毋庸宣告沒收。又扣案上開第三級毒品愷他命之外包裝袋共50個（1 大袋及49小袋），依前開鑑定結果，確可與所裝之毒品分別析離秤重，均屬被告李金益所有、供犯罪所用之物無訛，皆應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，且上揭物品既經扣案，則並無不能沒收之情，無須為如全部或一部不能沒收時追徵其價額之諭知。

㈤至其餘扣案之愷他命磨盤、愷他命磨卡片、帳冊、磨K 盤、磨K 卡片、磨K 粉塑膠管，均與本案無關，業據被告李金益、陳麒友供述明確，本案亦無證據證明上開物品與本案有何關聯，爰不為沒收之宣告。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告陳麒友於100 年12月間，在新北市○○區○○路0 段00號獨資設立「和欣時尚會館」以經營瘦身美容業，並自任該會館之負責人，另僱用涂秀凌為其會館員工、其與李金益則係朋友關係，明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由被告陳麒友、李金益共同出資購入數量不詳之第三級毒品愷他命後，由被告陳麒友提供其所經營之「和欣時尚會館」作為掩飾、藏匿及交易毒品之場所，被告陳麒友、李金益與涂秀凌（受被告陳麒友及李金益指示）3 人遂以該會館為據點，接洽前往店裡之毒品買家、面交毒品及收受販賣毒品之價金。被告陳麒友與李金益2 人於如附表一編號1 、2 、3 、5、7 、9 、11所示時、地，以如該附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11所示之方式、數量、價格，販賣第三級毒品愷他命予朱冠樺，因認被告陳麒友此部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告陳麒友涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，係以被告涂秀陵之供述、證人朱冠樺之證述及大姆哥養生館、和欣時尚會館營業登記等資料為其主要依據。訊據被告陳麒友堅詞否認有何公訴人所指此部分販賣第三級毒品之罪嫌，辯稱：伊沒有賣毒品等語。

四、經查：

㈠如附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11所示各次交易，證人朱冠樺於毒品交易前，均係經由其所持用之0000000000號行動電話電話與被告李金益聯繫一節，已經證人朱冠樺於偵查及本院審理中證述明確，且依卷附之通訊監察譯文，亦無任何證人朱冠樺與被告陳麒友曾就上開各次毒品交易有所聯繫之通話紀錄，是已難認被告陳麒友就附表一編號1 、2、3 、5 、7 、9 、11所示各次毒品交易曾與證人朱冠樺甚或被告李金益、被告涂秀陵有所聯繫，而得認與被告李金益有犯意之聯絡。

㈡又如附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11所示各次交易之地點雖均係在被告陳麒友所經營之和欣時尚會館，惟於上開各次毒品交易時，並無何積極證據顯示被告陳麒友當時係在場，甚或知悉上開各次毒品交易，而公訴意旨認被告陳麒友與被告李金益係共同出資購入第三級毒品愷他命一節，亦無任何積極證據可資佐證，且亦無任何證據顯示被告陳麒友就附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11所示各次毒品交易究有獲致何等利益，而警方於和欣時尚會館內查獲第三級毒品愷他命49包一節，亦僅能證明被告陳麒友對附表一編號12之販賣第三級毒品犯行知悉，並與被告李金益、涂秀陵有犯意之聯絡及行為分擔，惟尚不得以此即推論被告陳麒友對其餘上述各次被告李金益販賣第三級毒品之犯行均係知悉且有犯意聯絡，況被告李金益以和欣時尚會館作為其與證人朱冠樺交易毒品地點之原因甚多，可能僅係因被告李金益經常性前往和欣時尚會館，證人朱冠樺亦知多可於和欣時尚會館尋得被告李金益，始利用該處作為毒品交易之地點，尚無從遽認被告陳麒友係故意提供和欣時尚會館作為掩飾、藏匿及交易毒品之場所，而被告涂秀陵於偵查中供稱其為被告李金益交付第三級毒品愷他命予證人朱冠樺並向證人朱冠樺收取價金後，係將價金放在和欣時尚會館櫃臺抽屜內等語，至多亦僅能認被告陳麒友知悉被告李金益曾利用和欣時尚會館作為與證人朱冠樺毒品交易之地點，亦不足以據此認定被告陳麒友與被告李金益就附表一編號1 、2 、3 、5 、7 、9 、11所示之毒品交易已有犯意之聯絡及行為之分擔。

㈢綜上所述，檢察官所提出之證據尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以之即為不利於被告陳麒友之認定；此外，本院復查無其他積極之證據，足認被告陳麒友確有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告陳麒友此部分之犯罪，自應為被告陳麒友此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官王家春到庭執行職務。