臺灣新北地方法院102年度訴字第2024號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度訴字第2024號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

曾柏益

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第24299號），本院判決如下：

主文

事實

一、曾柏益明知可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，詎其竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於民國97年1 月30日出監後至同年4 月15日前之不詳時間，在不詳地點，受成年男子高國祥（於同年4 月15日死亡）所託，將高國祥交付之具有殺傷力之制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL型）及具有殺傷力之制式子彈9 顆（口徑均為9mm ，均因鑑驗試射而擊發）藏放於其住所內，其後曾柏益雖知悉高國祥死亡，仍繼續將上開槍彈藏放自家住宅內，嗣於102 年9 月17 日3時45分許，曾柏益因搬家始攜帶上開槍彈搭乘不知情之陳佳緯所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經新北市中和區新北環快下橋處，因形跡可疑為警實施盤查時，發現曾柏益為通緝犯後，曾柏益主動向新北市政府警察局保安警察大隊交付其持有、置於其後腰際之前開具有殺傷力之制式半自動手槍1 枝、置於前開車輛副駕駛座中央扶手置物箱內之具殺傷力之制式子彈9 顆及不具殺傷力空氣槍1 枝（曾柏益涉嫌持有空氣槍部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第24299 號為不起訴處分確定）及與本件犯行無關之甲基安非他命1 包（曾柏益犯持有第二級毒品罪，業經本院以102 年度簡字第7983號判決確定）、愷他命2 包，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，檢察官、被告曾柏益及其辯護人於本院審判期日，對於被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，均表示不爭執（見本院卷第48至53頁反面），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，又本院審酌上開各該證據均非非法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。從而，本件扣案之手槍1 支、制式子彈9 顆等物，經查獲之司法警察即新北市政府警察局中和第二分局進行初步檢視後，認為屬管制槍枝之可能性較大，因而依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局102 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見新北地方法院檢察署102 年度偵字第24299 號卷〈下稱偵卷〉第100 至101 頁反面），即屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對前開犯罪事實於偵查、本院審理中均坦承不諱（見偵卷第5 至7 頁、第85、107 、108 頁、本院卷第48頁），並有刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、新北市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份、現場查獲暨扣案物照片10張在卷可稽（見偵卷第17至18頁、第30至33頁、第76至78頁、第81頁、第82頁反面）；此外，復有制式半自動手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型）及具有殺傷力之制式子彈9 顆（口徑均為9mm ，均因鑑驗試射而擊發）扣案可憑。而前開槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法鑑定結果，認⑴送鑑手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑9mm 制式半自動手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈9 顆，均為口徑9mm 制式子彈，均經試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局102 年10月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附槍彈照片8 張存卷可參（見偵卷第100 至101 頁反面），足認被告自白與事實相符，可以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院94年度台上字第7255號判決意旨參照）。本件被告固自97年1 月30日後至同年4 月15日前之不詳時間起，即開始持有上開槍枝、制式子彈，惟被告之持有行為係繼續至102 年9 月17日為警查獲時止，依上開說明，其間法律縱有修正變更，尚無比較新舊法適用之問題，應逕依現行規定處斷，先予敘明。

㈡、次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，是應僅就「寄藏」行為為包括之評價，而不另就「持有」予以論罪。又按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第8 條第4 項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，被告雖非法寄藏具有殺傷力之制式子彈9 顆，依上開說明，屬單純一罪；又被告以一行為同時觸犯上開寄藏槍枝、寄藏子彈2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，有無累犯之適用，應以其持有行為終了時，是否在前案受有期徒刑執行完畢後5 年以內以決之（最高法院81年度臺非字第181號判決意旨參照），查被告於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院以93年度重訴字第23號判決判處有期徒刑2 年10月確定，於97年1 月30日假釋出監，假釋期間內併付保護管束，於97年4 月16日假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，可知被告上開有期徒刑執行完畢之日係「97年4 月16日」，而本件被告所犯未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪係繼續犯，其持有之終了日乃係「102 年9 年17日」，已在前開有期徒刑執行完畢5年後，揆諸前述，本件顯與累犯之要件不合，自不構成累犯，附此敘明。

㈢、次按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定，乃係刑法第62條但書所指之特別規定，自應優先適用，另刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院91年度台上字第615 號判決意旨、72年台上字第641 號判例意旨參照）。經查：於102 年9 月17日凌晨3 時45分，被告搭乘陳佳緯所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經新北市中和區新北環快下橋處，因形跡可疑為警實施盤查時，發現被告為通緝犯後，被告主動提出上開制式半自動手槍1 枝、制式子彈9 顆予警方扣案乙節，有被告警詢筆錄、員警周哲維102 年11月11日職務報告各1 份在卷可憑（見偵卷第5 頁反面、第110 頁反面），堪認警方在被告未主動供稱其寄藏扣案具有殺傷力之制式半自動手槍1 枝、制式子彈9 顆前，警員並未發覺有此犯罪事實存在，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，告知自己犯行，並報繳其所寄藏之制式半自動手槍1 枝、制式子彈9 顆，且不逃避接受裁判，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段之規定相符，又觀諸其自首報繳過程，乃係因警實施盤查，被告心虛，始自首寄藏具有殺傷力之制式半自動手槍1 枝、制式子彈9 顆，足徵被告雖符合自首報繳之規定，然動機、目的究非全然單純無瑕，參以現今社會治安不良，未經許可寄藏制式半自動手槍1 枝、制式子彈9 顆，對社會治安具有相當危害性等情，爰僅依上開條例之規定予以減輕其刑。

㈣、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。依諸上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查及本院審理時，雖均自白犯罪，並稱槍枝來源係來自「高國祥」，然被告於偵查中已供稱：該「高國祥」之人業於本件為警查獲前已死亡5 年等語（見偵卷第107 頁），顯見本件司法警察並無因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，是被告顯無符合上開「因而查獲」之要件。再者，倘遭查獲寄藏槍砲者辯稱其槍枝之來源係來自某已歿之人，即可援引上開規定獲得減刑，反而助長持有槍砲者拒不供述真正之上游，更不符合本條項希冀防止重大危害治安事件發生之立法意旨，是本案被告無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定之適用，併此敘明。

㈤、爰審酌被告未經許可寄藏具有殺傷力之手槍、制式子彈等行為，已危害人身安全、社會秩序，應予非難，惟兼衡其高職肄業之智識程度（見本院卷第23頁被告個人戶籍資料所載）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5 頁調查筆錄受詢問人資料欄）、犯罪動機、目的、寄藏扣案槍彈之時間、數量及其於警方實施盤查時，自行取出扣案槍彈並坦承本件犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈥、扣案之可發射子彈具有殺傷力之制式半自動手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號，以色列IMI 廠JERICHO 941 FBL 型），屬違禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至扣案具殺傷力之制式子彈9 顆，皆因鑑驗試射擊發，不再具有子彈之構造及功能，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物，爰均不宣告沒收；另扣案之不具殺傷力空氣槍1 枝（被告涉嫌持有空氣槍，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第24299 號為不起訴處分確定）及甲基安非他命1 包（被告犯持有第二級毒品罪，業經本院以102 年度簡字第7983號判決確定）、愷他命2 包，核與被告本件犯行均無關，亦均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。