臺灣新北地方法院102年度訴字第469號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　102年度訴字第469號

公訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃詠銘

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第6225號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下:

主文

事實

一、黃詠銘前於民國90年間因施用毒品案件，先後經本院以90年度毒聲字第570 號、90年度毒聲字第1424號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年4月23日、同年6 月11日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（更名前為臺灣板橋地方法院檢察署，下同）檢察官分別以90年度毒偵字第1524號、90年度毒偵緝字第316 號及90年度毒偵字第2358號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治併付保護管束，於93年1 月13日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，刑責部分則由同署檢察官另行提起公訴，經本院以92年度易字第797 號判處有期徒刑4 月確定，於93年3 月3 日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）；再於①94年間，因贓物案件，經本院以94年度簡字第3329號判決判處有期徒刑4 月，於94年9 月29日因撤回上訴而確定，於94年10月24日易科罰金執行完畢；又於②94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於以94年度訴字第1402號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3599號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月，復就施用第一級毒品罪刑部分上訴後，經最高法院以95年度台上字第1101號判決駁回上訴，於95年3 月2 日確定；復於③94年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、轉讓毒品案件，經本院以94年度訴字第2388號判決，就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣（下同）8 萬元、就轉讓毒品罪部分判處有期徒刑1 年6 月，應執行有期徒刑4 年10月，併科罰金8 萬元，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第4559號判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，撤銷原判決，判處有期徒刑3 年6 月，併科罰金8 萬元，就轉讓毒品罪部分判決駁回上訴，並定應執行有期徒刑4 年10月，併科罰金8 萬元，於96年1 月29日確定；再於④95年間，因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第1897號判決判處有期徒刑1 年2 月，上訴後，經臺灣高等法院以95年度上訴字第3425號判決駁回上訴，於95年11月6 日確定；前揭①、②、④案件所處徒刑及③案件所示轉讓毒品罪部分（判處有期徒刑1 年6 月），經臺灣高等法院以97年度聲減字第181 號裁定減刑，又上開經減刑後之①、②案件所處徒刑及③案件所示轉讓毒品罪部分，與不應減刑③案件之違反槍砲彈藥刀械管制條例部分（判處有期徒刑3 年6 月），合併定應執行有期徒刑4 年9月，再與上揭④案件經減刑後所處徒刑接續執行，於98年12月7 日縮刑假釋（另執行罰金易服勞役80日後出監）併付保護管束，於100 年1 月19日假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其未知所戒慎，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，依法不得擅自持有及施用，竟基於持有第二級毒品之犯意，分於101 年7 月19日某時許、10 1年8 月19日某時許，在新北市中和區員山路之某85度C咖啡店，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿強」之成年男子，各以3 萬餘元之價格購買數量不詳之第二級毒品甲基安非他命；復基於併同施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年9 月21日下午4 、5 時許，在新北市○○區○○路000 號3 樓之租屋處，以將第一級毒品海洛因與取用部分自綽號「阿強」處購得之前揭第二級毒品甲基安非他命一同放置於玻璃球內，以點火燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣於101 年9 月22日下午5 時35分許，在新北市○○區○○路000 號前因形跡可疑為警盤查，黃詠銘在有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，即主動自其隨身背包內提出第二級毒品甲基安非他命10包（其中8 包實稱毛重10.6 870公克〈含8 袋16標籤〉，淨重8.5070公克，取樣0.1169公克，驗餘淨重8.3901公克，純度為94.9％，純質淨重8.0731公克、另2 包淨重16.7850 公克，取樣0.2829公克，驗餘淨重16.5021 公克，純度為92.9％，純質淨重15.5933 公克）等物供警扣案，並主動向員警供出其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行而自首接受裁判。嗣黃詠銘並同意員警至其位在新北市○○區○○路000 號3 樓之租屋處執行搜索，查扣吸食器1 組、磅秤1 臺、與本案無涉之改造槍枝1 把、彈匣1 個等物後，復同意由警採尿送驗，結果呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應（起訴書誤載為安非他命、甲基安非他命類陽性反應，經公訴檢察官當庭更正），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第273 條之1 第1 項定有明文。經核，被告黃詠銘所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院爰依首揭規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、訊據被告對其於上揭時間、地點併同施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之事實，於本院審理中自白不諱，而其為警查獲後，同意接受員警採尿，經警採集其尿液檢體送往詮昕科技股份有限公司，以酵素免疫分析法（EIA ）及氣相層析質譜儀（GC/MS ）檢驗，結果呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，有該公司2012年10月12日所出具之濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：T1010951）、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各1 份（見偵卷第66頁至第69頁）附卷可稽，並有新北市政府警察局中和第二分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表各1 份、現場及扣案證物照片27張在卷可佐（見偵卷第12頁至第25頁），此外，復有被告所有、供其本件犯行所用之磅秤1 臺、吸食器1 組等物扣案可憑；又扣案白色透明結晶10包，其中8 包經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，實稱毛重10.6870 公克（含8 袋16標籤），淨重8.5070公克，取樣0.1169公克，驗餘淨重8.3901公克，純度為94.9％，純質淨重8.0731公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分；另2 包亦送往該中心鑑驗結果，淨重16.7850 公克，取樣0.2829公克，驗餘淨重16.5021 公克，純度為92.9％，純質淨重15.5933公克，檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine ）成分等情，有卷附新北市政府警察局中和第二分局101 年11月19日新北警中二刑字第0000000000號函所附之該中心101年10月11日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1 份可參（見偵卷第65頁、第70頁），足徵被告前開自白，核與事實相符，堪以採信，本件事證明確，被告併同施用第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈡、按於92年7 月9 日新修正並於93年1 月9 日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1 項、第2 項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5 年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2 項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3 項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5 年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5 年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第23條第2 項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5 年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「5 年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度台非字第59號判決、95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告於90年間因施用毒品案件，先後經本院以90年度毒聲字第570 號、90年度毒聲字第1424號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於90年4 月23日、同年6 月11日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別以90年度毒偵字第1524號、90年度毒偵緝字第316 號及90年度毒偵字第2358號為不起訴處分確定。復於91年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治併付保護管束，於93年1 月13日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為強制戒治執行完畢，刑責部分則經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另行提起公訴，經本院以92年度易字第797 號判處有期徒刑4 月確定，於93年3 月3 日易科罰金執行完畢；再於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於以94年度訴字第1402號判決判處有期徒刑8 月、4 月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以94年度上訴字第3599號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑10月、5 月，應執行有期徒刑1 年1 月，復就施用第一級毒品罪刑部分上訴後，經最高法院以95年度台上字第1101號判決駁回上訴，於95年3 月2 日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考。被告既曾於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品案件，則被告於本次即101 年9 月21日下午4 、5 時許，復為併同施用第一級、第二級毒品之犯行，依上開說明，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3 項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，是檢察官逕行提起追訴，於法要無不合。

二、應適用之法律、科刑審酌事由及沒收物之處理：

㈠、按實務上針對罪數問題所建立之吸收犯理論中，所謂「高度行為吸收低度行為」係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。而98年5 月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別論處，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，由此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而持有毒品，亦因該持有毒品行為之不法內涵已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為而得吸收施用毒品之輕度行為（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。查本件被告為警查獲時所持有之第二級毒品甲基安非他命8 包（驗餘淨重8.3901公克，純質淨重8.0731公克）、2 包（驗餘淨重16.5021 公克，純質淨重15.5933 公克），其合計純質淨重已達23.6664 公克，揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第二級毒品屬重度之行為，是其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命二十公克以上之行為所吸收，合先敘明。

㈡、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其於施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又起訴意旨固認告於上揭時地分別施用第一級、第二級毒品各1 次，惟毒品有煙吸、注射或口服等不同施用方式，其施用方式及用藥組合，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，且確有將海洛因及甲基安非他命混用之案例，此經行政院衛生署管制藥品管理局於94年3 月22日以管檢字第0000000000號函釋可參，足徵被告供稱其係以將海洛因及甲基安非他命混合之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命等語，核屬有據，尚堪採信，本院亦查無其他證據足認被告必係分別施用海洛因與甲基安非他命，尚難認係屬數行為而構成數罪；又被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之2 罪，係屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；起訴意旨認被告所為上揭2 罪，犯意各別，應分論併罰，容有誤會。另被告曾有如事實欄一①至④所述罪刑宣告及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑；按自首係對於未發覺之罪，向有偵查權限之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件，此觀諸刑法第62條規定自明，查被告於101 年9 月22日下午5 時35分許，在新北市○○區○○路000 號前，因形跡可疑為警盤查時，即在有偵查權限之檢警機關發覺其持有上開第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命前，向新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所員警供出其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而自首接受裁判等情，有新北市政府警察局中和第二分局刑事案件移送書、警詢筆錄、自願受搜索同意書、職務報告各1 份存卷可佐（見偵卷第1 頁至第10頁、本院卷第31頁），應認被告確有自首上開犯罪無誤；復按具裁判上一罪關係之犯罪，於全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即發生全部自首之效力，仍應依刑法第62條前段減輕其刑（最高法院83年度台上字第3935號、87年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照），查本件被告係犯施用第二級毒品甲基安非他命、施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，而僅就其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、施用第二級毒品甲基安非他命部分為自首，然揆諸前揭最高法院判決意旨，其所犯各罪有裁判上一罪之關係，是其自首之效力應及全部，爰依刑法第62條前段減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈢、爰審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰執行，卻仍未能戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，本件更持有數量非寡之甲基安非他命毒品，所為顯有不該，惟念及被告犯後於本院審理中已坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包（淨重8.5070公克，取樣0.1169公克，驗餘淨重8.3901公克，純質淨重8.0731公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（淨重16.7850 公克，取樣0.2829公克，驗餘淨重16.5021 公克，純質淨重15.5933 公克），除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，均爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬；扣案用以包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋10只，連同毒品均為被告所有，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有及攜帶之用，屬被告所有供本件犯罪所用之物，又吸食器1 組、磅秤1 臺，均為被告所有供其本件施用第二級毒品犯行所用，亦據被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷102 年3 月18日準備程序筆錄第4 頁) ，均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收；另扣案改造槍枝1 把、彈匣1 個等物，雖均為被告所有，然核與本件被告併同施用第一級、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行無涉，是就上開扣案物部分，均不於本案併為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第11條第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。